（民商法学专业论文）论公证在我国不动产物权变动中的定位.pdf

1 内容摘要 2007 年 10 月 1 日施行的物权法正式确立了不动产登记作为不动产物权变动的 法定公示手段,不动产登记制度是不动产物权变动的核心制度。但我国不动产登记制度 在制度设计以及实务操作之中都存在着许多不足。因此，如何完善不动产登记制度以达 到其预定的价值目标的问题是物权法颁布后我国理论界讨论得很激烈的话题之一。 理论界高度赞同的方式之一是借鉴德法的法定公证制度和登记机关的形式审查的并行 模式，将公证程序作为我国不动产登记的前置程序进行实质审查。但在我国不动产物权 变动的近几年的实践中公证的作用已经慢慢弱化。就我国公证制度本身而言，其与我国 法制现代化的其他许多法律制度一样是一个舶来品。 自从西方国家引进到现在其发展历 史还不到一百年， 所以公证制度在我国的建立和发展还没有很深的历史根基。 2006 年 公 证法颁布并开始实施，我国公证事业改革和发展迈向了一个新高潮。但是， 公证法 仍没有完全解决我国公证制度存在的问题， 我国的公证体系的定位仍然模糊不清。 可见， 理论观点和实践做法上的不一致使得正确定位我国不动产物权变动中的公证制度成为 必要。文章层层递进并运用比较研究方法，除结语外，共分为五个部分： 第一部分为我国不动产物权变动模式和登记审查模式。 本部分首先介绍我国采取的 是与德国一样的登记要件主义的不动产物权变动模式，登记为一种确权行为。而关于登 记机关的审查模式问题理论界存在着三种不同的观点，包括形式审查、实质审查以及形 式审查和实质审查相结合。而实践中的做法也是混乱不堪的。本文主张我国登记机关的 审查模式应当是形式审查模式。形式审查虽然有速度快效率高的优点，但同时由于其审 查范围的狭窄容易导致登记错误以及因登记错误引起的赔偿责任等一系列问题。 为了实 现我国不动产登记制度保证登记的正确性以及促进交易的安全和社会的稳定的最终目 标，除了登记制度内部的自我完善以外，是否可以引入如公证制度等外部制度是一个值 得深思的问题。 第二部分为公证在我国不动产物权变动中的定位现状。 本部分从我国的实践和理论 两个方面分析定位现状问题。实践方面，从不动产交易和非交易领域两方面看公证的定 2 位，事实证明在我国不动产物权变动实务中公证制度的作用正在逐渐弱化。理论方面， 物权法颁布前后，占绝大多数的研究者都主张学习德法将法定公证制度引入不动产 物权变动之中。理论的陈旧跟不上实践的做法，甚至与实务做法背道而驰。因此，不得 不对理论界的观点提出质疑，对公证制度在不动产物权变动中的定位问题进行重新思 考。 第三部分为德法不动产物权变动中的法定公证制度。 我国与以德法为代表的大陆法 系国家有比较近似的法律传统，德法在不动产登记审查模式上也是采取形式审查。德法 的不动产物权变动的制度是否有值得我国借鉴的地方是一个值得考究的问题。 本部分分 别介绍德国和法国不动产物权变动中的法定公证制度的特殊性， 深究德法采取公证机构 的强制实质审查和登记机关形式审查相结合模式的历史原因和社会背景。 本部分的目的 在于强调德法的不动产登记制度以及法定公证制度具有其独特性。虽说“他山之石，可 以攻玉” ，但是我国与德法的国情以及具体制度的差异使得我国在借鉴德法制度的时候 必须考虑本国的实际情况。 第四部分为我国公证的性质和法律地位分析。 本部分着重分析我国公证机构以及公 证人的性质和法律地位，讨论我国公证业务领域范围以及公证的保障和责任赔偿机制。 事实证明我国的公证制度远不及德法发达， 在我国不动产物权变动中引入法定公证制度 尚属不成熟的想法。此部分也为公证在不动产物权变动中的正确定位的讨论奠定基础。 第五部分为我国不动产物权变动中公证之正确定位。 本部分从分析公证机构实质审 查的弊端以及我国公证处在不动产物权变动中不能进行实质审查入手， 从正反两方面讨 论在我国以法定公证程序作为我国不动产登记形式审查的前置程序进行实质审查的不 可行性。并最终对公证在不动产物权变动中的定位做了一个明确答复，反对将法定公证 制度引入不动产物权变动之中，但仍然支持自愿公证发挥其作用。 关键词：不动产物权变动；公证；正确定位 1 abstract the “law of the peoples republic of china on real right”, which came into effect on october 1, 2007, has officially established the real estate registration as the legal public means of the real estate transfer, whose key system is also the real estate registration system. but there are many insufficiencies of chinas real estate registration system in system design and practical operation. so, how to perfect the real estate registration system to achieve its intended value, is one of the hot topics in the theoretical discussion after the law of the peoples republic of china on real right was promulgated .one of the ways that is highly endorsed in theory is to take the real estates statutory notarization, combined with the formal examination of the registration of german and france for reference, which uses notary procedure as the prepositional procedure of chinas real estate registration for substantive examination. however, the role of the notarization in chinas real estate transfer practice has been gradually weakening in recent years. as far as our notary system itself, it is an imported product like many other legal systems in the legal system modernization in china. since the notary systems introduction from western countries, its development history is less than one hundred years, so the establishment and development of notary system in our country does not have deep historical foundation. in 2006, the “notarization law of peoples republic of china” promulgated and began to carry out, although the reform and development of our countrys notary career began a new high tide, the “notarization law of peoples republic of china” is still not completely solve the problems of notary system, the notary system positioning is still vague. so, the discrepancy of theory and practice makes it necessary to make a correct positioning of notary system in chinas real estate transfer. the relation of this papers every part is close, and comparison research method is used, in addition to the summary part, this paper is divided into five parts: the first part is about the mode of our countrys real estate transfer and registration 2 examination. this part firstly introduces the mode of our countrys real estate is same to that of german, which means registration is the necessary requirement of the real estate transfer. and there are three viewpoints in theory about the registration authoritys examination forms, including formal examination, substantial examination and the combination of the former two examination forms. meanwhile, it is very confusing in practice. this paper proposes our countrys examination mode of registration authority should be formal examination. although the formal examination has the advantages of fast review and high efficiency, its narrow review range also make the registration mistakes appear easily, along with a series of problems such as the liability for compensation. so, in order to realize our countrys real estate registration systems ultimate goal to guarantee the accuracy of registration and promote the trade safety and social stability, in addition to registration system internal self improvement, introducing such external system as the notary system is a problem worth pondering. the second part discusses the current position of notary system in chinas real estate transfer. this part analyses the current position of notary system of our country from both practice and theory. in practice, we can see notary systems positioning from transactions and non trading field of real estate, the fact is that the practice of notary system is gradually weakening in our countrys real estate transfer. in theory, when the “law of the peoples republic of china on real right” promulgated, a majority of the researchers claim studying from german and france, will be introducing the statutory notary system to the real estate transfer. the theory cannot keep up with the practice, even runs in the opposite direction from the practice. therefore, we have to doubt the theoretical point of view, and rethink the positioning of notary system in real estate transfer. the third part is the legal notary system in real estate transfer of german and france. our country has familiar legal tradition with the two countries, which are the representatives of the continental law system and also take formal examination in real estate registration. so, the problem of whether take the real estate transfer system of german and france for reference or not is worth studying. this part introduces the particularity of the legal notary 3 system of germany and france, digs the historical reason and social background of why german and france taking combination model of notary organs mandatory substantial examination and registration authoritys formal examination. the purpose of this section is to emphasize the special of the real estate registration system in german and france, although advice from others, may attack the jade, the differences among our country and german and france make it necessary to consider our national conditions when we take reference for the system of german and france. the fourth part is about the nature and legal status of the chinas notary system. this section analyzes the nature and legal status of the notary organ and the notary official, discusses the areas of the notary business in china, as well as the notarys security and liability mechanism. the facts prove that chinas notary system is not as advanced as that of germany and france. therefore, the introduction of the legal notarization system into our real estate transfer is still an immature idea. this section also lays the foundation for the discussion of the correct positioning of the notary system in the real estate transfer of china. the fifth part is the correct positioning of the notary system in the real estate transfer of china. this part begins with the drawbacks of the substantive examination of the notary organ, and our notary office cannot use substantive examination in the real estate transfer. this part discusses the infeasibility of using the legal notarization as the procedure for substantive examination before the real estate registrations formal examination. in the end, this paper gives an explicit answer, which is against the statutory notary system introduced into the real estate transfer, to the problem of notarization positioning, but still supports the voluntary notary to play its role. key words: real estate transfer; notarization; correct positioning 1 目 录 引引 言言 . 1 1 一、我国不动产物权变动模式和登记审查模式一、我国不动产物权变动模式和登记审查模式 . 2 2 （一）我国不动产物权变动模式 . 2 （二）我国不动产登记审查模式 . 3 二、公证在我国不动产物权变动中的定位现状二、公证在我国不动产物权变动中的定位现状 . 9 9 （一）理论界的观点 . 9 （二）实践中的做法 . 10 三、德法不动产物权变动中的法定公证制度三、德法不动产物权变动中的法定公证制度. 1313 （一）德法不动产物权变动模式以及登记审查模式 . 13 （二）德法不动产物权变动中的法定公证程序 . 15 （三）对德法法定公证制度的评析 . 18 四、我国公证的性质和地位分析四、我国公证的性质和地位分析 . 2121 （一）我国公证机构和公证人之性质和法律地位 . 22 （二）我国公证人的资格 . 23 （三）我国公证业务现状 . 24 （四）我国公证员的保障机制 . 24 （五）我国公证机构的责任赔偿机制 . 25 五、我国不动产物权变动中公证之正确定位五、我国不动产物权变动中公证之正确定位. 2525 （一）我国不动产登记中法定公证前置之不可行 . 25 （二）公证之正确定位 . 29 结结 语语 . 3131 参考文献参考文献 . 3232 论公证在我国不动产物权变动中的定位 1 引 言 德法为维护不动产这一重要社会资源及其正常的流转秩序， 在不动产物权变动中确 立了不动产登记的法定公证制度，并且已经有很长的发展历史。我国在物权法颁布 前后，关于不动产物权变动中引入法定公证制度的讨论也很激烈，理论界的主流观点是 持支持的态度，并对反对观点进行了重重的回复和批判。2006 年公证法并没有落实 此项制度。而各地方法律法规以及不动产物权变动的实践中也是逐渐弱化了公证的作 用，此以重庆为典型。这就引发了公证制度在不动产物权变动中正确定位问题的思考。 公证在我国不动产物权变动中的定位的研究，在理论上有助于我们重新审视物权 法颁布前后曾风靡一时的理论观点是否真的符合我国的实际情况，也有助于我国理论 观点的进一步成熟从而促进不动产登记制度的不断完善。 在实践中有助于正确借助公证 机构以及公证员的作用来规范我国不动产物权变动程序， 保证不动产变动的真实性和安 全性从而维护市场秩序并促进社会稳定。该研究通过比较研究等方法，主要论述以下两 个问题：一是我国公证制度与德法公证制度的差距所在；二是我国公证制度在不动产物 权变动中的正确定位。就第一个问题而言，主要是从德法公证制度的历史渊源分析其特 殊性以及为何德法将法定公证制度作为不动产登记的前置程序。 并分析我国公证制度的 不成熟性，找出我国与德法公证制度的差距。就第二个问题而言，作为主流派的支持引 入法定公证制度的学者认为我国与德法具有相同的法律传统， 德法的法律制度是可以为 我国所借鉴的。 我国的公证机构以及公证员可以发挥与德法一样的作用从而弥补不动产 登记制度的不足。也有少部分声音对此观点表示反对，他们认为我国公证制度虽然是学 习德法但是其发展历史短暂，还不如德法公证制度发达和完善。反对者还认为引入法定 公证制度将违背意思自治原则损害当事人的契约自由， 在不动产登记前多了一个公证程 序则会投入更多的成本增加当事人的负担。 而在中国的实践中也是偏向于法定公证制度 与于不动产登记制度相独立。所以，正确定位公证制度在不动产物权变动中的作用就非 常重要。就国内的研究现状来看，本研究的创新还谈不上，只是从实际角度重新审视公 证在不动产物权变动中的定位。 西南政法大学硕士学位论文 2 一、我国不动产物权变动模式和登记审查模式 我国的不动产物权变动模式和登记审查模式问题是研究公证在不动产物权变动中 的定位问题的基础和逻辑起点。 （一）我国不动产物权变动模式 物权法第 9 条 1明确规定除一些特殊的情况2外，我国的不动产物权变动模式与 德国一样采用登记要件主义模式，唯有经过登记才会发生物权变动之效力。登记是不动 产登记机关依照法律政策的规定，通过登记行为确定不动产权利归属的过程，因此此处 的登记应当为确权行为。现以土地确权为例来解释一下何为确权行为。土地确权就是人 民政府依法对土地的所有权和使用权进行认定并明确土地权属的行政行为。 其理由是根 据我国土地管理法规定，土地所有权和使用权由县级以上人民政府对土地权利进行 确认，是国家行政机关的权力。有学者主张，不动产登记是对已经存在的物权进行确认 3而非确权，确权行为主张之最大问题就在于其并没有真正认识到不动产登记的内在本 质。 4这种观点是非常不正确的，因为除上述的一些特殊情况外，不动产物权的取得者的 物权是因登记而生，在登记以前该取得者并不拥有该不动产的物权，当事人双方只是达 成了转移物权的协议但物权还未得以真正转移。应当认为，确认的主张才是没有认识到 不动产登记的内在本质。 不动产登记作为我国不动产物权变动的法定公示手段， 是不动产物权变动中的核心 和关键环节。而在与我国有相似法律传统的大陆法系国家，他们的不动产物权变动和不 动产登记制度功能的发挥是与公证制度的配合及公证员的参与分不开的。因此，在研究 公证在不动产物权变动中的定位问题时，很大程度上便是探究公证与登记之间的关系。 1 物权法第 9 条： “不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力， 但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。 ” 2 这些特殊情况是指：1、依法属于国家所有的自然资源的所有权；2、一些非依法律行为而发生的物权变动的情形， 如自法律文书或征收决定生效、继承或受遗赠开始以及合法事实行为成就时而发生的物权变动；3、因现行法律的规 定以及我国实际情况，尤其是农村的特殊情况的物权变动。 3 确认就指行政主体对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定和证明等形式。 4 左燕芹： “中国公证与不动产登记” ， 中国司法 ，2007 年第 7 期，第 54 页。 论公证在我国不动产物权变动中的定位 3 公证机构作为一个证明机关， 其在不动产登记中能发挥的作用便是协助登记机关进行审 查从而保证登记的正确性。于是，公证机关的协助力量之大小即是公证在我国不动产物 权变动中的定位问题的关键。 （二）我国不动产登记审查模式 公证机关若要在不动产登记中发挥作用其关键便是实现登记机关审查责任的分流， 协助登记机关进行审查。 探讨我国不动产登记的审查模式是解决公证在我国不动产物权 变动中的定位问题的重中之重。 1.理论界的不同学说 物权法第 12 条 5规定了登记机构应当履行的职责，但其仅做了含糊不清的列举 性规定。登记机构在进行登记审查时究竟是实质审查还是形式审查， 物权法并没有 做出明确定位，也没有界定什么是实质审查和形式审查。国内学者对此问题也存在着争 论，归纳起来主要有以下几种观点： （1）实质审查说。 6 实质审查要求登记机关既要审查登记申请在登记手续上的合法性， 还要审查登记申 请与实体法上的权利义务的一致性， 实体法上的权利义务有效与否以及每一份申请资料 是否属实。 7支持实质审查说的学者认为， 物权法规定登记机关有对登记申请的权属 证明材料以及其他必要材料进行查验的权力，这表明物权法赋予了登记机关对不动 产变动原因关系审查权。 8因为 “权属证明”就是权利变动原因关系的证明， “查验”就 是审查该不动产权属的合法性和真实性。为保证登记内容的真实性，登记机关还可以就 5 物权法第 12 条： “登记机构应当履行下列职责： （一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料； （二）就有 关登记事项询问申请人； （三）如实、及时登记有关事项； （四）法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动 产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。 ” 6 黄松有： 中华人民共和国物权法条文理解与适用 ，北京：人民法院出版社，2007 年版，第 80 页。 7 乔丽： “不动产登记审查方式探析” ， 现代商贸工业 ，2010 年第 1 期，第 253 页。 8 王旭军： 不动产登记司法审查 ，北京：法律出版社，2010 年版，第 38 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 相关事项询问申请人以及对需要登记的不动产进行实地查看。 以上都是实质审查所包含 的内容和过程， 表明我国登记已经突破了形式审查的范畴而迈入了实质审查。 9这些学者 还认为虽然实质审查会耗费登记机关大量的精力、财力和物力，一定程度上导致申请人 交易成本的增加以及登记效率的下降，但其更能够保证登记的真实性，减少登记错误从 而增强登记的公信力。还能在保护第三人的同时也能更好的保护出卖人的权利，从根本 上节约不动产登记的成本。 （2）形式审查说。 形式审查要求登记机关仅审查登记申请的手续是否合法， 不审查其是否与实体权利 义务关系一致。该观点认为物权法赋予登记机关的几种审查权力仅仅是在形式审查 为基础上的细化。 10因为登记审查仅仅是一种登记机关被动接受申请人提交的各种证据 材料，根据证据法规则认定法律事实的结果而非认定不动产变动原因本身的法律程序， 这就使得登记机关并不可能掌握物权变动的所有情况。 这就使得登记审查并不能达到与 客观真实完全一致。 11除了成本和效率的问题，登记机关若对合同条款进行实质审查就 容易导致登记机关过多干预私权利的状况的发生。 （3）以形式审查为主，适当采取实质审查模式。 12 这种观点认为，形式审查表现在物权法第12条第1款中，其并未规定登记机关 的查验权必须得保证申请材料的真实无误而仅仅是检查验收； 也未赋予登记机关有深入 解决申请人未如实陈述登记有关事项的权力， 而仅仅是登记机关可以向登记申请人了解 情况；登记机关如实、及时登记应当被认为是登记机关的义务。实质审查则表现在第2 款之中的， 登记机关在需要进一步证明的情况下可要求申请人补充材料和必要时进行实 地查看的规定之中， 这是登记机关对据以登记的不动产物权变动原因关系进行审查的权 力表现。 13因此， 物权法第12条是形式审查和实质审查相结合并用的表现。 9 王克稳： “我国不动产登记中的行政法问题” ， 法学 ，2008 年第 1 期，第 67 页。 10 王旭军，前注8，第 39 页。 11 刁其怀： “不动产登记中的审查标准及赔偿责任评物权法第十二条、第二十一条” ， 中国房地产 ，2007 年第 7 期，第 16 页。 12 刘凯湘： 中华人民共和国物权知识问答 ，北京：人民出版社，2007 年版，第 80 页。 13 王旭军，前注8，第 39 页。 论公证在我国不动产物权变动中的定位 5 2.实践中的做法 由于物权法没有明确规定登记的审查方式，所以我国实践中的登记审查方式多 种多样。比如深圳的窗口处理和形式审查，湖北的实质审查以及广西的形式审查和实质 审查的结合。 实践做法的混乱导致了在诉讼中各地法院在认定登记机关是否存在审查过 错时得出不同的结论。这一方面破坏了我国法制的统一，另一方面直接损害了权利人的 利益。 3.我国应为形式审查模式 上述三种观点都各有问题存在， 我国现存不动产登记的审查模式应当是由形式审查 向实质审查迈进但仍处于形式审查的状态。 （1）重新审视物权法第 12 条的精神 以上三种观点对物权法第 12 条的分析都仅仅是从条文的字面含义来分析的， 忽视了条文的内在精神。该条在精神层面上反映了立法对不动产登记审查模式的要求： 登记机关审查登记申请人是否提交了与申请登记事项有关的材料， 材料有瑕疵登记机关 可以退回申请人； 登记机关询问申请人有关事项并要求申请人解释材料存在的疑问既是 权利也是职责；登记机关如实、及时登记以保证权属证明和登记簿的一致；登记机关在 必要的情况下对登记的不动产变动原因关系进行审查。可见，该条文尚未明确赋予登记 机关实质审查权力。 真正的原因在于有权判断不动产物权变动的原因关系的合法有效性 的机关基本为司法机关，行政机关不可越权行使。 （2）我国不动产登记机关不可能进行实质审查 我国登记机关和登记官员方面的现状导致了登记机关原则上只能够承担形式审查 义务，采取实质审查尚不具有现实可操作性。 其一，从现实操作性来看，登记机关压根无法对全部的基于不动产物权变动之申请 西南政法大学硕士学位论文 6 进行实质审查。 14我国登记机关工作人员数量有限而我国目前不动产交易数量急剧增加， 登记机关工作人员如果对每一项不动产交易登记都进行实质审查并到各个具体不动产 所在地进行实际勘验， 就目前的状况来说是不现实的。 在我国登记机关在实务操作之中， 登记是以颁发证书为中心的流程，登记机关并没有采取现场勘验方式，更谈不上对引起 物权变动的基础合同之效力进行实质调查。 15 其二，从更深层次法理来看，登记具备的是权利正确性推定之效力，即如果没有相 反证据则推定登记簿上所记载的不动产权利人是其真实权利人， 但登记的效力同时也仅 仅停留在推定上。如果登记机关必须承担实质审查义务，则是要求登记机关保证登记簿 记载的内容完全真实而非仅仅是推定。因此，登记机关不可能为实质审查。 其三，从经济和效率考虑，登记的实质审查会导致不动产交易成本的上升以及效率 的降低。在物权法的立法过程中，立法者的一个出发点就是尽力解决我国登记制度 的中成本过高的问题。因此，采用实质审查会导致违背登记制度价值初衷的后果。 其四，在责任承担方面，如果登记机关采实质审查则其应当承担严格责任，即无论 其主观上是否具有过错都必须对登记错误承担责任。 即便是因登记申请人的恶意也不能 免除登记机关的责任。这就大大增加了登记机关的负担。在登记机关发生登记错误时， 若主张登记机关承担民事赔偿责任， 但因为不动产交易标的数额巨大登记机关根本无力 承担赔偿责任。若主张登记机关承担国家赔偿责任，采用实质审查使得登记机关承担责 任的范围扩大以及国家赔偿概率增加，而国家赔偿的来源也是国家税收，税收也是来自 于纳税人，所以最终增加的也是纳税人以及登记申请人的负担。而国家赔偿是一种限制 性补偿，对当事人仅能够提供一定程度上的救济，必然引发社会矛盾，不利于社会的稳 定。 因此，只能说我国不动产登记是从形式审查向实质审查迈出了具有决定意义的一 步，但还并非是完全意义上的实质审查。 16登记机关所进行的调查也仅仅是就登记申请 人所申请登记的内容而作的一种确保登记真实性的调查。 但因为登记机关自身行政属性 的局限性，还不可能对一些不动产物权变动的原因关系的合法性以及有效性做出判断， 14 朱岩： “形式审查抑或实质审查论不动产登记机关的审查义务” ， 法学杂志 ，2006 年第 6 期，第 107 页。 15 同上注，第 107 页。 16 王旭军：前注8，第 38 页。 论公证在我国不动产物权变动中的定位 7 再加上登记机关对登记的成本与效率的考虑其不可能也没必要调查得过于细致。 17 4.形式审查模式存在的不足 综上分析，我国不动产登记机关目前采取的审查模式只能是形式审查。形式审查模 式具有成本相对更低、速度快以及效率高的优点。但也不可忽略形式审查也存在着一定 的不足。为完善我国不动产登记制度以确保不动产物权变动的正确性，就应补充完善不 动产登记的形式审查。我国登记机关的形式审查的不足之处主要表现在： 其一，形式审查导致登记错误出现的概率更大。 物权法第 21 条 18规定了登记错 误的赔偿责任问题，虽然这是我们国家第一次以法律的形式明确规定登记错误需要赔 偿，但此条规定也只是做出了尚不成熟的原则性规定。对于登记错误的概念以及登记机 关应当如何承担责任并没有做出详细规定。 19关于登记错误的界定问题，理论界主要存 在着广义说、狭义说和折中说：广义说认为，登记错误是指不动产登记簿上所记载的事 项和事实状态不相符的现象，包括因登记机关的登记错误或遗漏所造成的错误，引起不 动产物权变动的原因行为的瑕疵所造成的错误， 以及因不动产登记完毕后的不动产物权 变动造成的登记权利与现状不一致的状态； 20狭义说认为，登记错误是指因登记机关的 错误或者遗漏所致的不动产登记簿上的内容与登记的证明文件所记载的内容不符， 但是 该不动产登记是基于有效的登记原因而为的登记， 即狭义的登记错误不包括因为原因行 为所导致的错误； 21折中说认为，登记错误不仅包括狭义的登记错误，同时也包括因登 记原因瑕疵，即无法律原因或依无效的法律行为而完成的登记所导致的登记错误，但是 不包括登记后的原因所致的登记簿的记载与现实权利状态不一致的情形。 22由于我国登 17 王利明主编： 中国物权法草案建议稿及说明 ，北京：中国法制出版社，2001 年版，第 191 页。 18 物权法第 21 条： “当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给 他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。 ” 19 除了物权法 ， 海域使用权登记办法和城市房屋权属登记管理办法也有涉及登记机关赔偿责任问题的规 定，其他有关不动产登记的法律、法规对此问题做出规定的很少。但这些规定都很笼统模糊。 20 德鲍尔施蒂尔纳： 德国物权法 ，张双根译，北京：法律出版社，2004 年版，第 361363 页。 21 李昊等： 不动产登记程序的制度构建 ，北京：北京大学出版社，2005 年版，第 384 页。 22 柴振国、 田韶华： “论不动产登记机关错误登记的赔偿责任析第 21 条第 2 款” ，安徽大学法律评论 ， 2007 年第 1 期，第 13 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 记机关采取的是形式审查，从物权法立法的一致性方面应当认为物权法对登记 错误的界定是采取的狭义说， 即仅限于登记机关在登记过程中因违反审查义务导致的登 记簿内容与登记时的真实权利状态不相符的情形。不应包括因为原因行为所导致的错 误，自然就更不包括登记后的原因造成的登记簿记载于现实权利的不符。如此以来，我 国登记机关审查范围的狭窄导致登记人员在登记审查时考虑不周全， 更易出现登记簿记 载的事实与真实权利不符的情况。 登记的正确性和真实性难以保证造成登记公信力的降 低以及不动产登记制度的价值目标难以实现。 其二，形式审查导致登记机关的登记错误出现恶性循环。形式审查导致登记错误出 现次数增多，而我国登记机关的登记错误赔偿问题如同登记错误界定问题一样，物权 法并没有做出详细规定。我国理论界对赔偿责任性质以及赔偿责任归责原则的争论一 直不断。对于前者，理论界有民事赔偿责任说和国家赔偿责任说两种观点，两者的根本 分歧点就在于对不动产登记行为的性质有着不同的认识。 23对于后者，理论界有“无过 错责任说”、“过错责任说”以及“过错推定责任说”之争。 24实践中的做法也没有统 一的标准。这样混乱的状况使得我国不动产登记越错越多，错得越多登记机关就越不能 赔，越不能赔就更易导致社会的不稳定。这就使得我国不动产登记错误形成恶性循环。 其三， 形式审查导致登记机关负担更重。 物权的公示公信原则使得登记具有公信力， 登记错误出现时其更注重保护第三人的利益， 因为第三人可以根据登记公信力主张善意 取得。而出卖人在登记错误出现时也需要予以赔偿，登记机关的形式审查导致登记错误 过多导致登记机关赔偿责任和负担更重。 面对我国不动产登记机关形式审查存在的以上问题， 从不动产登记制度本身的完善 来说， 物权法第19条 25已经规定有更正登记制度及异议登记制度。更正登记为彻底消 除登记权利与真正权利不相符的状态， 避免第三人凭借不动产登记簿取得登记簿上所记 载物权的一种登记