（法学专业论文）我国商业银行并购贷款监管法律问题研究.pdf

摘要 并购贷款作为一项会融创新业务，是由商业银行发放，用来支付企业并购 交易的款项。在国际上，并购贷款业务历史悠久，始于1 9 世纪7 0 年代，并随 着第五次并购浪潮的出现而呈线性增长趋势；在我国，2 0 0 8 年1 2 月银监会颁御 商业银行并购贷款风险管理指引( 以下简称指引) 后，符合条件的商业 银行可以涉足并购贷款业务。该业务的“开闸”放行，背后有深刻的外部动因 和内在逻辑，并且意义深远。对企业来说，并购贷款是一种重要融资工具，能 在并购交易中发挥杠杆作用；对商业银行来说，是一项金融创新业务，可以拓 宽收入渠道，实现业务多元化。 由于市场的失灵和银行业的脆弱，必须对银行业实施监管。而与银行发放 的普通贷款相比，并购贷款并购贷款具有风险高、回报高、杠杆率高的特点， 面临并购交易可能失败、借贷双方信息不对称、对方还本付息能力不确定等多 种风险，再加上我国商业银行业公司治理结构和内部控制机制不完善，因此， 更应加强对并购贷款的监管。 在我国，有关并购贷款监管的法律规定已初具体系，其中，指引作为专 项规定，监管规定涉及贷前和贷后相关环节，发挥着重要作用。贷前监管措施 主要表现在市场准入规定、银行资本管制的规定、贷款投向的规定、银行内控 机制的规定等方面；贷后监管工作主要由商业银行承担，包括风险动态评估、 质押率的及时调整等。 我国并购贷款监管体系还存在很多问题，主要表现在以下五个方面。第一， 法律规定存在缺陷。立法层次有待提高，法律条款陈旧，出现很多法律盲区， 例如信贷资金是否能进入金融领域和房地产领域。第二，政府部门的监管有待 完善。一方面，并购贷款涉及多个行业，在分业监管模式下，政府监管出现困 境。另一方面，政府部门干预过度，并且监管观念陈旧，监管方法单一。第三， 银行业协会定位不清，行业监管作用没有充分发挥。第四，社会监管有待完善。 最后，商业银行内控制制度和风险管理体系有待完善。 应根据我国实际和借鉴国外经验，填补并购贷款监管法律制度方面的一些 重要的空白领域，以对商业银行并购贷款实行有效监管。具体应做到以下几点： 完善有关企业并购和并购贷款监管的法律规定；政府部门需加强合作，转变观 念；完善银行内控制度和文化的建设；完善银行业协会的监管；加强社会监管 建设。总之，我们要逐步建立和健全+ 一个“四位一体并购贷款监管体系。 关键词：并购贷款；监管体系；风险；制度完善。 a b s t r a c t a sak i n do ff i n a n c i a li n n o v a t e s t h em & al o a ni sac o m m e r c i a ll o a nw h i c h u s e dt os u p p o r tt r a n s a c a t i o n so fm e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s i nt h ei n t e r n a t i o n a lw o r l d ， t h em & al o a nh a sal o n gh i s t o r yw h i c h b e g a ni nt h e19 7 0 s a c c o m p a n i e db yt h e f if t hm e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s t r e n d ，t h e l o a n sd e v e l o p e dr a p i d l y b u ti no u r c o u n t r y , t h eg e n e r a lt e r m so nt h el o a n s “p o i n t e do u tt h a tt h el o a n sl a u n c h e db y c o m m e r c i a lb a n k sc a nn o tt ob eu s e di nc a p i t a le q u i t yi n v e s t m e n t a c r o d i n gt o “t h e l e g a ln o r m sa b o u tr i s km a n a g e m e n to fc o m m e r c i a lb a n k s m & al o a n s ”，l e g i s l a t e d b yc h i n ab a n k i n gr e g u l a t o r yc o m m i s s i o ni na g u s t2 8 t h ，2 0 0 8 ，t h em & al o a ni s a v a i l a b l ef o rs o m ec o n d i t i o n a lc o m m e r c i a lb a n k s f o rc o m p a n i e s ，t h em & al o a ni s a ni m p o r t a n tf i n a n c i a li n s t r u m e n t ，w h i c hh a sf i n a n c i a ll e v e r a g ee f f e c t so nm & a t h r o u g ht h el o a n ，e n t e r p r i s e sc a ne x p a n s eq u i c k l y f o rc o m m e r c i a lb a n k s ，i ti sa f i n a n c i a li n n o v a t e ，w h i c hc a nk e e pt h ev a r i e t yo fb a n k s b u s s i n e s ss t r u c t u r ea n d i n c r e a s ei n c o m e b e c a u s eo ft h em a r k e tf a i l u r ea n df i n a n c i a lf r a g i l i t y , b a n k i n gr e g u l a t i o ni s n e c e s s a r y w h a t sm o r e ，c o m p a r e dw i t hg e n e r a ll o a n s ，t h em & al o a n s ，w i t hh i g h r i s k sa n dg o o df i n a n c i a ll e v e r a g ee f f e c t s ，c a l lt a k ec o n s i d e r a b l er e t u r n s e s p e c i a l l y ， b a n k sm u s tf a c es o m es p e c i f i cr i s k s ，w h i c hi n c l u d et h ef a i l u r er i s k si nm & a t r a n s a c t i o n s ，t h ei n f o r m a t i o na s y m m e t r yr i s k sb e t w e e nb o r r o w e ra n dl e n d e gt h er i s k o fc a p a c i t ya n dc o l l a t e r a la n ds oo n a n d ，t h es t r i c ts u p e r v i s i o no nt h em & al o a n si s b a s e do nt h ef e a t u r e so ft h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r ea n dt h eh a l t i n g li n t e m a l c o n t r o l i no u rc h i n e s ec o m m e r c i a lb a n k s t h e r ei sal e g a ls y s t e ma b o u ts u p e r v i s i o no nt h em & al o a n si no u rc o u n t r y a s s p e c i a lp r e s c r i p t ，t h e ”g u i d e l i n e s ”p l a y s a n i m p o r t a n t r o l ei nm & al o a n s u p e r v i s i o n t h el o a np r e s u p e r v i s i o ni n c l u d e sp r o v i s i o n so nm a r k e ta c c e s sa n de x i t ， c a p i t a lc o n t r o l s ，b a n kc r e d i tu s i n g ，t h ei n t e r n a lc o n t r o lm e c h a n i s mo fc o m m e r c i a l b a n k sa n ds oo n a n dt h es u p e r v i s i o na f t e rl o a n si s m a i n l yi nt h ec h a r g eo f c o m m e r c i a lb a n k s ，w h i c hm a i n l yi n c l u d i n gt h er i s kd i s c e r n m e n ta n da s s e s s m e n to f i i i l o a n s ，t h ea d ju s t m e n to fi m p a w nr a t e s t h e r ea r em a n yl e a k a g e sa n dp r o b l e m si nt h ep r e s e n ts u p e r v i s i o ns y s t e m f i r s t l y , t h el e g a ls y s t e mi si n c o m p l e t e ，m a n yt e r m sa r eb l i n da n dn o ta u t h o r i t a t i v e f o r e x a m p l e ，t h e r ea r e n ta n yl e g a lt e r m sa b o u tw h e t h e rb a n kc r e d i tc a ns u p p o r tm & a i n f i n a n c i a lo rr e a le s t a t ee n t e r p r i s e s s e c o n d l y ，t h el o a n si n v o l v em a n yi n d u s t r i e s ，b u t b e c a u s eo ft h eb a n k i n gr e g u l a t o r y s y s t e m ，t h es u p e r v i s i o no fg o v e m m e n ti s i n e f f e c t i v ei ns e p a r a t es u p e r v i s i o nm o d e l t h i r d l y , w i t ho l dc o n c e p ta n di n a d e q u a t e m e a n s ，g o v e r n m e n tp a yo v e ra t t e n t i o nt ot h em & al o a n s f i n a l l y , t h ed u t yo ft h e b a n k i n ga s s o c i a t i o ni su n c l e a r , w h a t sm o r e ，c o m m e r c i a lb a n kc o n t r o la n dr i s k m a n a g e m e n ts y s t e ms h o u l db ei m p r o v e d w es h o u l df o c u so no u rn a t i o n a lc o n d i t i o n sa n dt h es u c c e s f u le x p e r i e n c e sf r o m a b r o a da n dp e r f e c tt h el e g a ls y s t e mo fs u p e r v i s i n gt h em & al o a n s ，i no r d e rt oi n o r d e rt oa c h i e v ea ne f f e c t i v es u p e r v i s i o no fb a n kl o a n s w es h o u l dd ot h ef o l l o w i n g ： f i s r t l y , i n p r o v et h el e g a ls y s t e mo fm & a a n dr e g u l a t i o no ft h em & a l o a n s s e c o n d l y ， g o v e m m e n tr e g u l a t i o nd e p a r t m e n t s s h o u l d c h a n g e t h e i ri d e a sa n ds t r e n g t h e n c o o p e r a t i o n t h i r d l y , i m p r o v et h es u p e r v i s i o no ft h eb a n k i n ga s s o c i a t i o n f i n a l l y , p a ya t t e n t i o nt ot h ec o n s t r u c t i o no f s o c i a lr e g u l a t i o n i naw o r d ，w ea i mt ob u i l da n d i m p r o v ea ”f o u r - i n o n e ”r e g u l a t o r yl e g a ls y s t e ma b o u tt h em & a l o a n s k e yw o r d s ：m & al o a n s ；r e g u l a t i o ns y s t e m ；r i s k ；s y s t e mi m p r o v i n g i v 引言 并购作为企业实现规模经济和范围经济的重要方式，需要资金的支持，但 随着并购交易的快速发展，资会需求缺【j 越来越大，很多中小企业的融资需求 得不到满足。2 0 0 8 年并购贷款许可政策的出台后，十二年的信贷资会不能进入 股权市场的“禁令”被打破，至此，并购贷款与债权融资、股权融资等一样， 成为企业并购融资的重要渠道。 并购贷款开展两年以来，为境内企业的并购重组和跨国企业并购交易提供 了资金支持，加速了产业整合升级和企业扩张；通过产权交易所这个平台，商 业银行、产权交易所和并购企业之问形成了一个多方共赢的合作模式。但是， 并购贷款并没有如各界所期待的那样出现爆炸式的增长，相反，在实际中 出现不少问题：商业银行和产权交易所签订的意向金额远高于实际发放金额； 由于政府的引导，信贷资金主要流向关系国计民生的重要行业；指引操作性 不强，很多条款仅具有引导性；出现很多法律的漏洞和监管的盲区，例如如何 辨别二级市场上的收购行为和投机炒股行为，信贷资金是不是可以介入任何领 域的并购交易等等。 本文主要从监管法律问题的角度对并购贷款进行探讨，经过理论分析后， 指出监管中所存在的问题，经过分析后提出一些建议。这有助于我国并购贷款 业务的健康发展，有利于为企业提供更好的融资服务。站在前人的肩膀上，本 文的独特之处主要在于以下两方面：第一，金融监管方面倾向于广义的解释， 认为金融监管包含四个方面：特定机构的监管、行业自身的监管、社会中介组 织的监管、金融机构自身的监管，行文分析也从以上几个方面展开。第二，结 合现实，对金融业综合经营下的监管困境和监管盲区进行分析、提出对策，包 括，银行信贷资金可以进入金融领域，但是并购融的资杠杆率应受到严格限制： 严禁信贷资金进入房地产投机领域。 我国商业银行并购贷款临管法律问题研究 一、商业银行并购贷款概述 ( 一) 并购贷款概念的界定 l 、并购 并购( m e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s ) 是企业资本结构变更和企业控制权变 动等企业行为的统称叫，具体包括兼并、合并、收购等一系列行为。并购不仅包 括人的组织( 股东、员工) 发生结合，也包括物的组织( 营业及财产) 的结合， 是结合程度最高的事业结合形态固。按不同的标准，并购可以划分为不同类型： 按并购前企业之间的市场关系，可以分为横向并购、纵向并购和混合并购；按 并购前企业所处地域范围，可以分为国内并购和跨境并购：按中介作用，又可 以分为直接并购和间接并购。 并购本身是一种经济行为，受到法律严格约束，又是一种法律行为，但它 本身并非一个专业的法律概念。我国1 9 8 9 年关于企业兼并的暂行办法中 规定，企业兼并是指通过购买其它企业的产权，实现企业的合并，使其它企业 法人人格丧失或者法人实体得以改变的一种行为。 根据我国商业银行并购贷款风险管理指引的规定，并购是我国境内并 购企业采取认购新增股、受让现有股权或者承接债务、收购资产等具体方式， 以实现合并或者实际控制已设立并持续经营的目标方企业的交易。这对并购形 式、方式和所涉及的区域做了明确规定，首先，并购的形式主要是认购新增股、 受让现有股权、承接债务、收购资产；其次，并购方式有直接和间接两种，直 接并购是指并购方企业直接并购目标方公司，间接并购是指并购方企业通过专 门设立的全资或者控股子公司的方式；最后，并购方必须是我国境内的企业， 而并购目标方企业可以在我国境内，也可以在境外，但指引没有对“境内” 做明确界定。 并购作为企业战略扩张的一种主要形式，可以追溯到1 9 世纪中后期。到目 前为止，全球企业并购经历了五次浪潮；而在中国，企业并购已成为企业发展， 。周林著：企业并购与金融整合，经济科学 h 版社2 0 0 2 年版，第2 7 页。 。王志城著：企业组织重组法制，北京大学 f j 版社2 0 0 8 年版，第4 2 页。 国秦宏昌：商业银行办理并购贷款的法律风险与控制，金融与法2 0 1 0 年第3 期。 2 一、商业银行并购贷款概述 产业升级的一种主要形式，呈现证券化、多样化和幽际化特点。 2 、并购贷款 并购贷款( m e r g e r a c q u i s i t j o nl o a n ) 是出商业银行发放的，用于支付 并购股权的贷款，是针对客户在改制、改组过程中，有偿兼并、收购其他企事 业法人、已建成项目及进行资产、债务重组中产生的融资需求而发放的贷款。 在国外，并购贷款业务历史久，并随着第五次并购浪潮的推进而爆炸式增长； 在我国，随着指引出台，并购贷款业务已经真正合法化。并购贷款从本质 上来说，是商业银行发放的一种贷款。合同签订后，在商业银行和并购企业双 方之间，形成了债权债务法律关系和担保法律关系。商业银行( 贷款人) 按照 贷款合同的约定，把一定额度的资金所有权让渡给并购方企业( 借款人) ，并购 方企业按照约定使用贷款，并由目标方企业( 还款人) 按时归还本金和与风险 匹配的高额利息，形成债权债务法律关系；商业银行为控制风险，由并购方企 业或者并购交易外的第三人提供足以覆盖风险的担保，形成担保法律关系。 并购贷款对商业银行来说，是为企业并购交易提供的一种融资工具。与普 通贷款相比，并购贷款具有高风险性和复杂性。并购贷款是一种并购融资方式， 能在并购项目中能够起到杠杆作用，能降低企业兼并和收购活动的融资成本。 对并购企业来说，是一种降低交易成本的制度安排，与内部融资、股权融资、 债券融资一块，成为企业并购融资的主要方式。 我国商业银行并购贷款风险管理指引对并购贷款的贷款人、借款人、 贷款用途、贷款期限、贷款担保等做了明确规定。并购贷款的贷款人是具备一 定条件的商业银行；借款人是并购方企业或者与并购企业无业务经营活动的全 资、控股子公司；并购贷款是用于支付企业并购交易；贷款期限是一般不超过 五年，属于中期贷款；并购方企业必须为银行提供抵押担保、质押担保、保证 担保或者其他符合法律规定的担保形式，以充分覆盖银行发放并购贷款所承担 的风险。笔者认为，指引的出台，有其扩大内需，拉动经济增长的大背景， 但对并购贷款有关概念界定宽严不当。例如，对企业间接并购规范得过粗；对 并购方必须在我国境内的规定，缺少灵活性，抑制了资本市场灵活性。 ( 二) 并购贷款的分类及特点 我国商业银行并购贷款慨管法律问题研究 l 、并购贷款的分类 并购贷款可以根据不同标准，可以划分为不同类型 ( 1 ) 按贷款发放方式可以分为搭桥贷款、银团贷款、杠杆贷款。搭桥贷款 ( b r i d g el o a n ) 又称过桥融资( b r i d g ef i n a n c i n g ) 或回转贷款( s w i n gl o a n ) ，是一种过渡性的贷款，贷款期限较短，一般为1 年。具体来说，当个银行 自有资金不能满足某个贷款项目的需要时，让其他银行代为发放该笔贷款，该 银行在资本充足时还本付息，这笔贷款对其他会融机构来说就是搭桥贷款。搭 桥贷款对银行来说，贷款期限短，回报丰厚；对资金需求方来说，搭桥贷款与 权益融资和其他形式的债务融资相比，成本低。2 0 0 8 年华能一大士并购案中， 就有境外银团提供的过桥贷款，为期1 8 个月。在我国，搭桥贷款主要有以下两 种形式：首先，在国家政策性银行资金不能满足项目需求时，一般由商业银行 发放搭桥贷款；其次，在上市公司配股或发行新股时，由商业银行发放搭桥贷 款以满足上市公司的资金需求，但前提是必须有符合条件的承销商为其提供担 保。 银团贷款( c o n s o r t i u ml o a n ) 又称“辛迪加贷款( s y n d i c a t e dl o a n ) ， 是指两个或者以上银行组成银行集团( b a n k i n gg r o u p ) 依据同一贷款协议，按 照同一贷款条件，以不同的分工，通过代理行或者牵头行向同一借款人提供信 贷业务。与普通的并购融资方式相比，银团贷款数额大、期限长、效率高，能 够有效预防银行贷款集中度过高的风险，能够满足基础行业新建项目或者大型 设备融资项目。在国际上，银团贷款是常见的信贷模式；在我国，银团贷款也 开始盛行。2 0 1 0 年1 1 月，由北京银行作为代理行和牵头行，向北京国有资本经 营管理中心提供高达3 5 亿元的银团贷款，以支持其收购中信建设投资证券有限 责任公司4 5 的股权，这也是2 0 0 8 年1 2 月并购贷款开闸以来，最大的单笔并购 贷款。 杠杆贷款( l e v e r a g e dl o a n ) 是指商业银行向负债率极高的借款人发放的贷 款。它具有高风险和高收益的特点，杠杆贷款的利率一般是伦敦基准利率加上 1 5 0 个或更高的基点 。借款企业的负债率极高、融资杠杆率极高、还款能力受 。肖金泉著：国际私募一企业通往国际资本市场的桥梁与跳板，中信 l l 版社2 0 0 8 年第1 版，第3 9 页。 。费国平、张云玲著：并购贷款图解2 0 0 9 ) ) ，中国经济出版社2 0 0 9 年第1 版，第2 0 页。 4 一、| j 】业银行并购贷款概述 限，即使提供抵押担保，但是该贷款j x l 险还是远高于一般贷款，因此，穆迪投 资( m o o d y si n v e s t o r ss e r v i c e ) 把该类贷款评为“b a a 3 ”以下。杠杆贷款 也是造成2 0 0 8 年次贷经营危机的因素之一。在我国，由于会融仃场不成熟和商 业银行风险控制能力有限，监管部门也不主张银行发放此类的贷款。 ( 2 ) 按贷款期限可分为短期并购贷款、中期并购贷款和长期并购贷款。贷 款通则第八条规定了短期贷款、中期贷款和长期贷款贷款。其中，贷款期限 在1 年以下的( 含1 年的) 贷款，属于短期贷款；而贷款期限在1 年以上5 年 以内的贷款，属于中期贷款；贷款期限在5 年以上的贷款属于长期贷款。在国 外，并购贷款属于中长期贷款，贷款期限可以是3 年、5 年甚至7 年；但我国对 并购贷款期限监管得比较严格。根据商业银行并购贷款风险指引第十九条 规定，并购贷款期限一般不在5 年以下。在实际中，因为并购交易历时较长， 贷款期限需要超过五年的，应经总行或者有关政府部门特别批准。也就是说， 我国的并购贷款一般是中短期贷款，这是因为并购贷款期限越长，则银行的监 管成本越高，并且收回的风险也倍增。 根据贷款通则第十二条规定，借款人如不能按期还款，可以在到期之 前，向银行申请展期，而指引没有对此做明确禁止。综合法律规定和并购 交易的特点，笔者认为，商业银行在评估风险和相应地提高利率后，有权同意 借款人对并购贷款的展期申请。 ( 3 ) 按是否提供担保分为有担保的并购贷款和无担保的并购贷款。有担保 的并购贷款是指，由并购贷款的借款人提供抵押担保、质押担保或者由第三方 提供保证等担保形式，来担保银行债权的顺利实现。贷款担保物可以有应收账 款、存货、设备、房地产等多种形式。无担保的并购贷款，也就是信用贷款， 其风险高，相应的利息也很高，审核程序比一般的贷款严格。在我国，贷款通 则第九条规定，贷款可以分为担保贷款、信用贷款和票据贴现，但指引 第二十五条明确规定并购贷款强制担保措施，即商业银行必须要求借款方以股 权质押、资产抵押、无关联第三方保证以及其他法律允许的方式，提供担保以 充分覆盖并购贷款风险。 2 、并购贷款的特点 我同商业银行并购贷款 临管法律问题研究 根据指引的规定，并购贷款业务流程包括业务受理、业务初审、贷款 调查、风险评估、审查审批、签订合同、发放贷款和贷后管理。并购贷款与普 通贷款相比，有其特殊性，具体表现在：贷款用途特殊、贷款形式风险高、贷 款追索权有限、对银行要求高等方面，下面将具体分析。 ( 1 ) 并购贷款的用途特殊。指引第三条规定，有条件的商业银行可以发 放并购贷款，但主要用于支持并购方或其子公司进行境内并购交易，即境外的 并购方企业则不能获得银行信贷支持。指引规定，作为一种银行创新业务， 并购贷款主要支持实体经济领域，尤其是战略性领域内的企业并购交易，即支 持产业投资；用于支持企业认购新增股、受让现有股权、承接债务、收购资产， 并不支持企业的财务投资；企业的并购交易必须符合国家产业政策、符合法律 的规定。另外，并购贷款贷款用途还有很大的不确定性。虽然贷款合同可以对 资金用途做明确约定，如果违反约定使用贷款资金，银行有权停止放贷或提前 收回本金，并且采取相应制裁措施，但资金一旦发放，在目前银企合作模式下， 银行很难准确监控信贷资金的具体流向。 ( 2 ) 并购贷款的风险高。风险是指未来收益和损失发生的不确定程度。并 购贷款除具有普通贷款固有的信用风险、利率风险、合规风险等之外，还具有 诸多特殊的风险。这是因为并购贷款直接服务于企业并购交易，而并购交易过 程中有很多不确定性因素，具有很多特殊风险，主要有以下四个方面。首先， 财务风险。并购贷款类似于项目融资，主要以目标方企业的未来现金流和收益 作为作为还款保障，而不是依赖于并购方企业资信和还款能力。但商业银行发 放贷款时，并购交易尚未完成，企业未来现金流很难准确估测，股权价值也很 难准确评估。其次，信用风险。如果企业并购后经营或者整合中出现问题，银 行贷款面临很大风险。当并购贷款是用来支持并购方企业在二级市场收购时， 货币市场和资本市场联系在一起，资本市场上的风险直接传递给商业银行，导 致并购贷款所面临的风险更复杂。再次，政府审查风险。一般的并购交易都要 经过政府审查，特别是一些并购项目还需进行反垄断审查，由于政府干预，大 大增加了并购的不确定性因素。尤其是跨境并购交易，有时需经东道国审批。 。谢清河：企业并购：基于商业银行并购贷款风险管理分析，金融理论与实践2 0 1 0 年第3 期。 6 一、商业银行并购贷：文概述 例如，在美闺某一高度集的市场( 赫劳德尔斯系数 1 8 0 0 ) 中，如果一项并购交 易会使得该系数上升5 0 个点，则会被政府禁止。最后，诸多法律风险。企业并 购需受法律法规限制，包括内容性法律限制和解释性法舰限制。就并购贷款来 说，并购合同和担保合同等在实体上、程序上都符合法律规定，例如以国有股 权质押的，必须经相关部门批准，否则法律将对此做出否定性评价。 ( 3 ) 并购贷款的追索权受限。所谓的追索权是指，当债务人无力按时偿还 贷款本金和利息时，债权人除了要求债务人用抵押财产来偿还债务外，还有权 要求其用其他资产来偿还债务。根据指引规定，商业银行在发放并购贷款 时，应该要求并购方企业或者第三方提供担保。当目标方企业( 债务人) 无力 偿还本金和利息时，银行有权以抵押物来优先受偿，但追索权不能及于并购方 企业或者第三方的其他资产，即追索权有限。在实际中，由于并购贷款的第一 还款来源是目标方企业未来不确定的现金流，加上受抵押物价值的波动较大的 影响，追索权的有限性放大了商业银行并购贷款的风险。 ( 4 ) 并购贷款对银行要求较高。并购贷款作为一项新业务，对商业银行要 求更高。首先，银行资本必须雄厚。并购交易所需资金量很大，并购贷款所获 得的金额可以占到并购交易所需资金的7 0 一8 5 ，在杠杆收购中，杠杆率甚至高 达9 0 ，所以并购贷款一次性融资金额非常大。即使我国指引规定杠杆率上 限为5 0 ，但贷款总量也非常可观，这对商业银行资本要求较高。其次，银行必 须符合各项监管要求。在国外，由于银行贷款管理内部控制水平高，一般依法 成立的银行或者信贷金融即可发放并购贷款不同，然而国内的企业并购市场、 证券市场、信用环境、风险评估机制、银行从业人员水平、贷后管理水平等都 与国外相比，都有很大差距。这就要求监管机构设置对并购贷款发放银行设置 市场准入门槛，对其人才建设和内部风险管控进行严格规范。 ( 三) 我国商业银行并购贷款动因分析 无论是并购贷款的封禁还是解禁，都有其深刻原因，体现了国家对金融业 宏观上的监管。就国家禁止并购贷款的发放来说，主要是因为：并购贷款用于 。周春生著：融资、并购与公司控制，北京大学出版社，2 0 0 5 年版第9 2 页。 7 我国商业银 ，并购贷款临管法律问题研究 并购交易，但并购交易具有高风险，兼并前、兼并中和兼并后企业经营管理中， 不确定因素有很多。而这些风险，也是商业银行发放并购贷款时所要面临的。 在没有系统的银行业监管和完善的银行内部控制制度，对银行来说，这是很危 险的。另外，我国有关企业兼并方面的法律法规也不健全，远未形成企业并购 规制体系。 银监会“松绑”商业银行并购贷款，可以说是水到渠成。至于原因，我们 可以从内部动因和外部动因两个方面加以分析。 l 、内部动因分析 ( 1 ) 企业并购融资的需要。企业并购可以帮助企业实现资源的整合、实现 财务目标以及提高经营效率，实现规模经济。 在我国，企业并购是大势所趋，一方面国内企业并购规模逐渐扩大，涉及 众多行业；另一方面，国内大企业积极推行国际化，“走出去式的跨境并购日 益增多，例如，联想收购i b m 的个人电脑业务、吉利收购沃尔沃汽车、中石化 收购h d d a x 石油公司在巴西的4 0 股权( 是我国迄今为止，最大的境外并购交易) 。 有关数据显示：2 0 1 0 年中国发生2 ，7 7 7 宗企业并购案例，涉及总金额l ，4 亿 美元，同比增长1 2 4 。其中，国内企业并购有l ，8 2 0 宗，涉及金额7 1 9 亿美元， 占总额的5 0 4 ；海外并购( 收购方是中国企业，目标方是国外企业) 是2 9 8 宗， 并购总额为4 7 3 亿美元，占比3 3 2 。 但是，我国并购融资工具运用受到诸多限制，发展不成熟。从近几年的情 况来看，债券融资程序繁琐，且主要集中在关系国计民生的能量、通信、交通 等重要“瓶颈行业；权益性融资现状也不乐观；内部融资数额有限，不能支 持大型并购交易；民营企业并购融资渠道不畅。相比而言，银行信贷手续简单、 成本低，而且银行可以附带提供财务和融资服务，因此，银行信贷很受企业青 睐。 ( 2 ) 商业银行自身发展的需要。首先，可以拓展业务、实现多元化经营。 唐绪兵著：宁国企业并购规制，经济管理出版社2 0 0 6 年第l 版，第1 3 3 页。 o 就企业并购在提高经济效益方面，秘尔福德一格林研究显示，在2 0 世纪8 0 年代的美国企业并购的高潮 时期，并购公司每年平均利润足高潮前利润额的2 1 倍，其中，横向兼并为i 3 倍，纵向兼并为3 6 倍，混 合兼并为2 1 倍。参见黄中文、杜昱、陈易安等著：企业并购：理论与实践，社会科学文献出版社2 0 0 8 年版，第3 7 3 8 页。 固葛永彬：企业申请并购贷款的主要法律障碍及解决方案， 法律视界，2 0 0 9 年第2 期。 8 一、商业银行并购贷款慨述 商业银行一般以存贷利差、中问业务等作为主要利润来源。随金融全球化、一 体化以及利率市场化，银彳j 二传统盈利渠道受到很大影响，各商业银行积极开展 金融创新，寻找利润增长新末源，以便实现自身业务多元化的目标。而并购贷 款风险高，回报丰厚。其次，商业银行通过提供并购贷款，为客户提供融资渠 道，这有利于密切与传统信贷客户的关系，利于锁定大客户。再次，可以利用 并购贷款之便，为企业并购提供专业的财务咨询、顾问方面的优质服务，拓宽 盈利渠道。f r e e m a n & c o 统计显示，我国企业并购顾问费增长幅度是全球的近一 倍。最后，我国商业银行经过发展，在公司治理结构、人彳队伍的建设和内部 风险控制等方面都很大进步。总之，根据国外经验，并购贷款的“放闸”可以 提高商业银行的生存能力、盈利能力和国际竞争力。 2 、外部动因分析 一方面，社会的发展在于经济，经济的核心在于金融。金融应该为产业结 构转型和升级，行业的整合和资源的优化配置提供支持。而通过并购交易，企 业可以更加快捷、有效地扩大产品市场占有，加强研发力量，消化过剩生产能 力，收购瓶颈资源，占有核心技术，增加股本价值，提高规模经济效应和协同 价值固。另一方面，受金融危机的冲击，国家鼓励扩大内需，积极推进企业并购 重组交易，明确指出要为企业并购交易提供信贷支持。这也是贯彻“保民生、 扩内需、调结构”政策的需要。 在内部动因和外部动因的推动下，随着金融“国九条的出台，2 0 0 8 年1 2 月，中国银监会发布商业银行并购贷款风险管理指引，银行并购贷款“出闸”。 ( 四) 我国商业银行并购贷款的发展历程 在国外，并购贷款作为企业并购融资的一种手段，发展有一百多年的历史， 已经与股权融资、债券融资、内部融资一块，成为企业并购融资的重要方式之 一。而在我国金融大环境下，出于金融安全和经济稳定的考虑，相关法律法规、 监管措施一直没有出台，并购贷款发放被“封禁”。 l 、有关并购贷款的禁止规定 。李瑞红：防控银行并购贷款法律合规风险的思考，金融会计，2 0 1 0 年第2 期。 每孙丽云著：商业银行并购贷款及其项目评估研究，山东社会科学2 0 0 9 年第l 版，第9 7 页。 9 我困商业银行并购贷款豁管法律问题研究 我国贷款通则第二十条第三款规定，企业不得用银行贷款从事购买优 先股、普通股、认股权与认沽权证等股本权益性投资，但国家另有规定的除外。 这一规定明确禁止银行发放并购贷款，限制企业利用贷款来完成并购交易。我 国c e 市公司收购管理办法明确否定并购企业用本次收购的股份向银行等会 融机构质押，取得并购融资，这限制了收购方企业从银行获得并购融资支持。 从我国1 9 9 9 - - 2 0 0 2 年间交易额最大的2 0 件上市公司并购交易来看，采取 信贷融资方式仅有6 件。现实中，企业因并购项目需要银行的贷款支持，只有 通过银监会的“一事一报”程序，特批放行后方可获得许可。有的企业做变通 处理，以规避法律，例如，并购企业申请贷款用于购买目标方企业的各种资产， 而非直接用于购买目标方企业的股权，更有企业集团利用母子公司关系，把资 金转给子公司，以达到并购目的，然后再向银行申请贷款。 2 、有关并购贷款的许可规定 2 0 0 7 年4 月，国务院出台了关于鼓励和规范企业对外投资合作的意见， 其中明确规定，境外投资主体进行境外投资，可以使用自有外汇、国内外汇贷 款或通过人民币购汇解决。境外投资方式包括股权并购，也就说明，企业可以 使用国内外贷款，进行境外股权并购交易。但是就国内而言，有关并购贷款发 放禁令一直没有松动。 2 0 0 8 年6 月，中央人民银行副行长苏宁第六届中国上指出，在当前经济大 环境下，人民银行应该探索并购贷款的现实可行性，并推动该领域相关法律的 完善和监管标准的制定。 2 0 0 8 年1 2 月，国务院提出金融“国九条”，其中第五条规定“通过并购贷 款、股权信托基金，规范民间融资渠道，为企业发展拓宽融资渠道”。为了制定 相应的配套规定，中国银监会于2 0 0 8 年1 2 月6 日发布指引，规定符合一定 条件的商业银行，在制定并购贷款业务流程和内控制度后，可以发放并购贷款。 具体条件如下：第一，内部建设方面，有一套健全的风险管理和内控机制，有 进行风险评估和尽责调查的专业团队；第二，必须符合资本管制要求，贷款损 失专项准备充足率不低于1 0 0 ，资本充足率不低于1 0 ，一般准备余额不低于 。唐绪兵著：中国企业并购规制，经济管理出版社2 0 0 6 年第l 版，第1 3 3 页。 1 0 一、商业银行并购贷款概述 同期贷款余额的1 。“7 2 0 1 0 年6 月，国务院院下发了关于促进企业兼并重组 的意见，其中明确提出银行应加大对企! i k 并购重组的支持力度，通过并购贷款、 银团贷款的方式支持并购交易，尤其是为大企业实施“走出去”提供金融支持， 并购贷款在新的银行业法规框架下，迎来了新发展。 历时十二年的银行并购贷款“禁令”解禁，在我国并购融资渠道缺乏的会 融环境下，这对银行业的发展、企业的升级、经济的转型等，具有战略性意义。 并购贷款成为企业并购融资的重要方式，为企业并购交易提供并购融资信贷服 务，企业可以通过贷款融资完成企业并购，拓宽领域，做大做强。 3 、并购贷款的发展现状 指引出台后，我国各大商业银行积极筹备，制定具体细则，与大型产 权交易所开展合作，推行并购贷款业务。银监局公布数据显示：2 0 0 9 年并购贷 款的签约资金高达3 5 8 亿元；到2 0 1 0 年6 月为止，上海银行共提供1 0 0 亿元 多的并购贷款总额，完成3 3 笔交易。并购贷款从2 0 0 8 年解禁以来，取得很多 成绩的同时，也存在不少问题。相比美国并购贷款融资额占到并购融资资金总额 的3 0 一5 0 ，我国并购贷款发展缓慢。统计显示，商业银行与各产权交易所签订 的并购贷款意向金额远超过千亿元，但实际金额有限。 。中国银监会商业银行并购贷款风险管理指引银监发( 2 0 0 8 ) 8 4 号，2 0 0 8 1 2 。 l l 我固商业银行并购贷款临管法律 d 题研究 二、商业银行并购贷款监管必要性分析 金融监管是指金融监管机构度金融活动加以监督与管理，是一定机构对会 融活动参与者资格、行为等进行规制的的一系列制度，包括余融监督和金融管 理两个方面。它在为“监管机构的监管活动提供标准与方法，确立金融监管机 构在金融领域监管的权威地位”山的同时，又为各金融界提供具体的行为准则， 规范具体的会融行为。 金融监管有广义监管和狭义监管之分锄，狭义金融监管是指由特定部门对金 融活动的监管，而广义的监管包含四个部分，特定机构的监管、行业自身的监 管、社会中介组织的监管、金融机构自身的监管。在我国实际中，大多是采取 狭义监管的概念，笔者认为，应采取广义概念，因为多方主体参与监管能达到 更好的监管效果。 就银行业来说，它是经济体系中最重要的金融中介，但其经营模式导致它 很脆弱，固有外部负债率高、存贷款之间期限不匹配等风险。商业银行发放并 购贷款时，由于其信贷支持的对象是企业间的并购交易，银行被迫面对包括行 业了解、股权结构、担保结构、股权评估、企业或有债务等在内的一系列问题。 并购交易的风险通过并购贷款，全部转嫁到银行，因此应充分发挥各方监管主 体的合力作用。 ( 一) 并购贷款信息不对称导致的风险 所谓信息不对称是指在市场经济活动中，由于社会分工和行业的专业化， 各个行业之间壁垒越来越高，行业以外的主体( 信息劣势方) 很难得到该行业 内部主体( 信息优势方) 的各种信息，收集信息的成本越来越大。信息经济学 研究表明，因为市场经济固有的信息不对称现象的普遍存在，才导致市场经济 不能像新古典经济学描述的那样完美而有秩序地运行。银行领域中信息不对称 和不完备现象更加明显和突出，具体来说，表现在以下几个方面。 1 、商业银行和存款人之间信息不对称 。徐孟洲主编：金融i 监管法研究，中国法制 版社2 0 0 8 年版，第l 页。 。张娜：我国农村信用社监管制度研究，中国政法人学2 0 1 0 年硕士论文第1 5 页。 - 二、茼业银仃并焰贷款蚧。商必费忡分析 存款人把钱存到银行，除了通过银行定期公御的、经过粉饰的报表外，很 难通过其他有效途径了解商业银行内部的具体经营情况和财务信息。另外，存 款人利益的驱动机制缺少，受“搭便车”思想的影响，存款者很少会主动关注 银行的经营状况，导致“银行就有可能有可能去从事高风