（宪法学与行政法学专业论文）论我国个人信息的法律保护.pdf

论个人信息的法律保护 法学硕士论文摘要 专 业宪法学与行政法学 研究方向宪法学 作者姓名薛雪娟 指导教师王月明副教授 个人信息的法律保护是一个全球性的课题 从一个侧面反映了现代科技对法 律制度的巨大影响 为了还人们一个安宁的内心世界 预防滥用个人信息的犯罪 我国亟待立法对目前非法搜集 滥用个人信息的现象加以遏制使个人信息的搜 集传递使用披露等一系列活动受到某种程序的约束 保护个人信息的安全促进个人信息流动的合理化秩序化反映了当代社 会个人与国家个人与社会之间关系的深刻变迁个人信息属于本人所有每个 人都有权支配 监控本人个人信息的使用 是市场经济条件下个人自主精神成长 的必然结果而对个人自主和公民独立人格的尊重则有助于宪政的施行 本文包括引言正文及结语正文分为三章 第一章包括两个部分第一部分简要介绍了个人信息这一概念的基本含 义个人信息属于本人所有并具有可识别性第二部分说明了个人信息保护的 基本内容 并着重描述了两类主要的信息使用者的侵权行为信息主体与信息使 用者之间的权利义务关系构成个人信息保护的基本内容 其特征在于双方权利义 务关系的不对等个人信息的使用者主要是政府部门和商业企业 第二章从现实基础 价值基础及权利基础三个方面阐明了保护个人信息的 理论依据 保护个人信息的现实基础在于 改革开放以来个人逐渐摆脱了对国家 的人身依附个人自主性彰显保护个人信息体现了人类的多元价值追求而所 谓的价值平衡仅仅是一种理想状态 若要解决实际问题人们必须在彼此冲突的 诸多价值之间作出选择确定某一价值的优先地位公民享有众多信息权利其 中隐私权是保护个人信息的基本权利依据 第三章首先阐明了保护个人信息的现实意义 科技发达挑战信息安全人类 尊严受到重视接着勾勒了我国现有的个人信息保护法律框架指出我国个人 信息保护立法数量质量及内容的严重不足最后结合相关的立法动态提出 了完善我国个人信息保护法律制度的建议 具体阐述了为个人信息提供法律保护 的基本策略在政务领域以立法确立一套搜集利用个人信息的法定程序在 商务领域则要注重个人信息安全策略的灵活性立法上亦适当宽松 结语部分指出 法律为个人信息提供的保护是有限的在商务领域维护个人 信息安全的最好途径是提高公民的自我防卫能力 o n t h e l e g a l p r o t e c t i o n o f t h e p e r s o n a l i n f o r m a t i o n (abstract) t h e l e g a l p r o t e c t i o n o f t h e p e r s o n a l i n f o r m a t i o n i s a g l o b a l s u b j e c t , r e f l e c t t h e t r e m e n d o u s i n f l u e n c e t o t h e l e g a l s y s t e m o f m o d e r n s c i e n c e a n d t e c h n o l o g y f r o m a s i d e . i n o r d e r t o r e t u r n a p e a c e f u l i n n e r w o r l d t o p e o p l e , p r e v e n t f r o m t h e c r i m e o f a b u s i n g t h e p e r s o n a l i n f o r m a t i o n , o u r s t a t e d e m a n d s l e g i s l a t i n g t o k e e p t h e p h e n o m e n o n o f c o l l e c t i n g , a b u s i n g t h e p e r s o n a l i n f o r m a t i o n i l l e g a l l y w i t h i n l i m i t s u r g e n t l y . a c t i v i t y t h a t c o l l e c t , t r a n s m i t , u s e , p u b l i s h o f t h e p e r s o n a l i n f o r m a t i o n s h o u l d b e r e s t r a i n t e d b y c e r t a i n p r o c e d u r e . p r o t e c t t h e s e c u r i t y o f t h e p e r s o n a l i n f o r m a t i o n , p r o m o t e t h e r a t i o n a l i z a t i o n a n d o r d e r i z a t i o n o f t h e p e r s o n a l i n f o r m a t i o n f l o w i n g , r e f l e c t s t h e d e e p c h a n g e s o f t h e r e l a t i o n b e t w e e n c o n t e m p o r a r y s o c i a l i n d i v i d u a l a n d c o u n t r y , i n d i v i d u a l a n d s o c i e t y . t h e p e r s o n a l i n f o r m a t i o n b e l o n g s t o o n e s e l f , e v e r y b o d y h a s t h e r i g h t t o a r r a n g e a n d c o n t r o l t h e u s e o f h i s o r h e r p e r s o n a l i n f o r m a t i o n , i s i n e v i t a b l e o u t c o m e o f g r o w i n g u p i n p e r s o n a l i n d e p e n d e n t s p i r i t u n d e r t h e c o n d i t i o n o f m a r k e t e c o n o m y . m o r e o v e r , t h e r e s p e c t o f c i t i z e n s i n d e p e n d e n t p e r s o n a l i t y t o t h e t h i n g a n d o f t h e i n d i v i d u a l a c t s o n o n e s o w n c o n t r i b u t e s t o t h e i m p l e m e n t i n g o f t h e c o n s t i t u t i o n a l g o v e r n m e n t . t h e p a p e r i n c l u d e s f o r e w o r d , t e x t a n d c o n c l u s i o n , a n d t h e t e x t d i v i d e s i n t o t h r e e c h a p t e r s . c h a p t e r o n e i n c l u d e s t w o p a r t s . t h e f i r s t p a r t i n t r o d u c e s t h e b a s i c m e a n i n g o f t h i s c o n c e p t o f p e r s o n a l i n f o r m a t i o n b r i e f l y . t h e p e r s o n a l i n f o r m a t i o n b e l o n g s t o o n e s e l f , a n d m u s t h a v e d i s c e r n i n g n a t u r e . t h e s e c o n d p a r t s t a t e s t h e b a s i c c o n t e n t o f t h e p e r s o n a l i n f o r m a t i o n p r o t e c t i n g , a n d d e s c r i b e s t h e t o r t o f t w o k i n d s o f m a i n i n f o r m a t i o n u s e r s e m p h a t i c a l l y . t h e r e l a t i o n o f r i g h t o b l i g a t i o n b e t w e e n t h e s u b j e c t o f t h e i n f o r m a t i o n a n d i n f o r m a t i o n u s e r f o r m s b a s i c c o n t e n t o f p e r s o n a l i n f o r m a t i o n p r o t e c t i n g . r e l a t i o n s o f r i g h t o b l i g a t i o n o f t w o s i d e s a r e n o t e q u i l i b r i u m . t h e p r i m a r y u s e r o f t h e p e r s o n a l i n f o r m a t i o n i s t h e g o v e r n m e n t d e p a r t m e n t a n d m e r c h a n d i s i n g c o n c e r n . c h a p t e r t w o e x p o u n d s t h e t h e o r e t i c a l f o u n d a t i o n o f p r o t e c t i n g p e r s o n a l i n f o r m a t i o n f r o m t h r e e r e s p e c t s o f r e a l i s t i c f o u n d a t i o n , v a l u e f o u n d a t i o n a n d r i g h t f o u n d a t i o n . t h e r e a l i s t i c f o u n d a t i o n o f p r o t e c t i n g p e r s o n a l i n f o r m a t i o n c o n s i s t s i n t h e i n d i v i d u a l h a s b r o k e n a w a y f r o m a n d d e p e n d s o n t h e b o d i e s o f t h e c o u n t r y g r a d u a l l y s i n c e t h e r e f o r m a n d o p e n i n g u p t o t h e o u t s i d e w o r l d , w i t h p e r s o n a l i n d e p e n d e n c e i s c l e a r a n d a p p a r e n t . p r o t e c t i n g t h e p e r s o n a l i n f o r m a t i o n e m b o d i e s p l u r i c e p s v a l u e h u m a n p u r s u e s . n e v e r t h e l e s s , t h e s o - c a l l e d t h e b a l a n c e o f v a l u e i s j u s t a k i n d o f i d e a l s t a t e . t o s o l v e t h e p r a c t i c a l p r o b l e m s , p e o p l e m u s t m a k e t h e c h o i c e a m o n g a g r e a t d e a l o f v a l u e c o n f l i c t i n g e a c h o t h e r , d e f i n i n g t h e p r e f e r e n t i a l p o s i t i o n o f c e r t a i n v a l u e . t h e c i t i z e n e n j o y s n u m e r o u s i n f o r m a t i o n r i g h t s , a m o n g t h e m , t h e r i g h t o f p r i v a c y i s t h e b a s i s o f f u n d a m e n t a l r i g h t o f p r o t e c t i n g p e r s o n a l i n f o r m a t i o n . c h a p t e r t h r e e e x p o u n d s t h e r e a l i s t i c s i g n i f i c a t i o n o f p r o t e c t i n g p e r s o n a l i n f o r m a t i o n f i r s t l y : m o d e r n s c i e n c e a n d t e c h n o l o g y c h a l l e n g e t h e i n f o r m a t i o n s a f e t y , a n d h u m a n d i g n i t y i s p a i d m o r e a t t e n t i o n t o . t h e n , t h e p a p e r s k e t c h s t h e c o n t o u r s o f o u r e x i s t i n g p e r s o n a l i n f o r m a t i o n p r o t e c t i n g l a w f r a m e , p o i n t s o u t t h a t t h e p e r s o n a l i n f o r m a t i o n p r o t e c t i n g l e g i s l a t i v e q u a n t i t y , q u a l i t y a n d c o n t e n t o f a r e i n s u f f i c i e n t s e r i o u s l y . a t l a s t , c o m b i n e d t h e r e l e v a n t l e g i s l a t i v e t r e n d s , p r o p o s e d p e r f e c t i n g t h e s u g g e s t i o n o f t h e p e r s o n a l i n f o r m a t i o n p r o t e c t i n g l e g a l s y s t e m , o f f e r i n g t h e b a s i c t a c t i c s o f t h e l e g a l p r o t e c t i o n o f p e r s o n a l i n f o r m a t i o n c o n c r e t e l y . i n t h e f i e l d o f g o v e r n m e n t , a s e t o f d u e s c o u r s e o f c o l l e c t i n g , u t i l i z i n g p e r s o n a l i n f o r m a t i o n s h o u l d b e e s t a b l i s h e d b y l e g i s l a t i o n . i n t h e c o m m e r c i a l f i e l d , w i t h p a y i n g a t t e n t i o n t o t h e f l e x i b i l i t y o f t h e p e r s o n a l i n f o r m a t i o n s a f e t a c t i c s , t h e l a w s h o u l d b e p r o p e r a n d l o o s e . c o n c l u s i o n p o i n t s o u t , i t i s l i m i t e d t h a t t h e p r o t e c t i o n t h a t i s o f f e r e d f o r p e r s o n a l i n f o r m a t i o n b y t h e l a w , t h e b e s t w a y t o m a i n t a i n t h e s a f e t y o f t h e p e r s o n a l i n f o r m a t i o n i s i m p r o v i n g t h e a b i l i t y o f s e l f - d e f e n c e i n t h e c o m m e r c i a l f i e l d . 1 论我国个人信息的法律保护 引言 个人信息保护是这个时代的重要课题之一 近年来这个问题在法学 经济学 传播学伦理学等领域激起了热烈而持久的讨论从国内的实践看个人信息保 护是世纪之交涌现的新事物 从世界范围来看 个人信息保护则是二十世纪七十 年代以来 以计算机普遍化为基础的信息技术发展改造人类生产和生活方式的结 果这一历史性变革的结果是在提高人类认识世界的能力的同时把人类积淀 了若干个世纪的普适价值社会秩序推向未知的危险境地 今天的互联网环境下信息的传递处理和利用方式十分灵活快捷与个 人有关的各种信息极易在本人不知情的情形下泄露出去 由此导致人们心理上的 不安和生活上的不便甚至会遭遇财产或生命的危险 1其中最常见的就是商家 和网站利用非法搜集来的个人信息进行产品宣传或服务咨询 互联网上铺天盖地 的垃圾邮件往往令人不胜其烦 2从某种意义上说 这些邮件为顾客提供了更方 便 更为个性化的服务 但事实上 商家一厢情愿的服务并非每个人都乐意享受 对于无意接受这种服务的人来说 不请自来的垃圾邮件无异于一种信息骚扰不 但占用了邮箱空间而且需要花费很多时间来处理更为严重的是通过盗窃信 用卡密码身份证号码等方式 从银行或其他金融机构骗取不义之财的情况也屡 屡见诸报端这种现象加重了人们对个人信息安全的担忧 可见保护个人信息并非空穴来风而是公众普遍的迫切的日常需求其社 1 这绝非危言耸听 2000年美国一个罪犯通过因特网找到他要谋杀的对象并实施了杀人计划这个事件惊 动了美国联邦议会的议员他们曾建议为此修改法律参见梅绍祖网络与隐私清华大学出版社2003 年版第 124页 2 据中国互联网协会统计 2003年国内外向中国邮件服务器发送的垃圾邮件达到1500亿封全国消耗再处 理垃圾邮件上的时间高达15亿小时至少耗费了中国gdp48亿元我国已经成为仅次于美国的全球垃圾邮 件第二大国 有关专家在反垃圾邮件技术研讨会上指出 我国已经成为仅次于美国的全球垃圾邮件第二大国 参见文汇报2004年 4月 28日第 6版 2 会根源在于信息科技发展的日新月异是保护个人信息的物质前提个人信 息的商业价值凸现 市场对个人信息的需求飙升个人信息的不当使用给人们 的生活带来了严重的负面影响 而信息作为一种新型经济资源已成为当代市场经济条件下的生产要素之 一 个人信息进入市场已是不争的事实 只有为促进个人信息的安全及合理利用 提供一个良好的制度环境 才能保障人们以积极的姿态参与市场经济使信息产 业尤其是电子商务的进一步健康发展获得根本动力 因此当务之急在于完善我 国的个人信息保护法律与相关制度以法定程序约束个人信息的收集存贮使 用传输等一系列活动使之在适当的制度框架下有秩序地流动 第一章 个人信息保护概述 第一节 个人信息的含义 个人信息是指以任何形式存在的 可以识别特定个人的信息 其外延十分广 泛在一个飞速信息化的时代几乎有关个人的一切消息资料或者情况都可以 被加工成个人信息一般来说一个人的民族种族肤色肖像性别年龄 婚姻状况家庭情况宗教信仰思想观点爱好受教育情况财产状况血 型指纹病例职业经历住址等都属于他的个人信息 个人信息不但包括单个人的可以被识别的所有资料 而且包括其家庭的相关 资料因为家庭是人类社会在国家内部的基本组织形态对于绝大多数人来说 家庭是其生存的基本环境 3每一个家庭都是作为具体的 特定的群体生活组织 而存在 掌握了一个家庭的基本资料实际上就是获得了这个家庭中每个成员的一 部分个人信息 在个人信息保护问题上涉及家庭资料时由于可能接触到家庭中 所有成员的个人信息其潜在的危害性更大对此需特别加以关注 3 参见张新宝 隐私权的法律保护群众出版社 1997年版第 146页 2 会根源在于信息科技发展的日新月异是保护个人信息的物质前提个人信 息的商业价值凸现 市场对个人信息的需求飙升个人信息的不当使用给人们 的生活带来了严重的负面影响 而信息作为一种新型经济资源已成为当代市场经济条件下的生产要素之 一 个人信息进入市场已是不争的事实 只有为促进个人信息的安全及合理利用 提供一个良好的制度环境 才能保障人们以积极的姿态参与市场经济使信息产 业尤其是电子商务的进一步健康发展获得根本动力 因此当务之急在于完善我 国的个人信息保护法律与相关制度以法定程序约束个人信息的收集存贮使 用传输等一系列活动使之在适当的制度框架下有秩序地流动 第一章 个人信息保护概述 第一节 个人信息的含义 个人信息是指以任何形式存在的 可以识别特定个人的信息 其外延十分广 泛在一个飞速信息化的时代几乎有关个人的一切消息资料或者情况都可以 被加工成个人信息一般来说一个人的民族种族肤色肖像性别年龄 婚姻状况家庭情况宗教信仰思想观点爱好受教育情况财产状况血 型指纹病例职业经历住址等都属于他的个人信息 个人信息不但包括单个人的可以被识别的所有资料 而且包括其家庭的相关 资料因为家庭是人类社会在国家内部的基本组织形态对于绝大多数人来说 家庭是其生存的基本环境 3每一个家庭都是作为具体的 特定的群体生活组织 而存在 掌握了一个家庭的基本资料实际上就是获得了这个家庭中每个成员的一 部分个人信息 在个人信息保护问题上涉及家庭资料时由于可能接触到家庭中 所有成员的个人信息其潜在的危害性更大对此需特别加以关注 3 参见张新宝 隐私权的法律保护群众出版社 1997年版第 146页 3 个人信息的概念是网络技术和网络经济快速发展的催生物 在探讨网上个人 信息的安全问题时 学者们通常使用 个人信息私人信息个人资料个 人数据等术语这些概念之间并没有本质的区别其内涵基本是一致的为了 使表达合乎习惯 作者会在文章中交叉使用这些概念在此基础上探讨个人信息 的安全问题 从概念上看个人信息的内涵十分丰富包括个人的自然情况社会背景 思想观念生活经历与习惯等诸多方面的内容然而并非一切与个人有关的信 息都可以称之为个人信息所谓的个人信息应具有以下两个基本特征 第一个人信息为本人所有4每个人对自己的个人信息享有控制支配权 他人仅在征得本人同意的情形下享有一定程度的使用权个人信息仅指向个人 公司 企业或非法人组织不能直接生产出个人信息 不能作为个人信息的所有者 控制支配个人信息的流动对于个人信息的搜集使用传输或披露没有选择 权 第二个人信息与特定的个人有关假如指向不特定个人则不能称为个人 信息个人信息必须是具有可识别性的有关个人身份特性或活动的信息可识 别性是指通过资料中所反应的各种信息加上人们的判断就可以确定这些资料是 有关某个人的或者说通过资料中的信息可以确认特定个人的身份 5可识别性 是个人信息最重要的特征有人认为一切与个人有关的信息只要其能够构成 对个人进行识别就都是个人信息 随着科学技术的发展甚至个人及其家族的基 因图谱也应纳入隐私权保护的范畴 6 从世界各国的立法文件来看 可识别性是各国立法公认的个人信息应具备的 基本特征之一 7从实践方面来看 搜集使用公开与个人有关的信息只有在 4 此处的本人是指个人信息的原始生产者 或个人信息所针对的自然人收集个人信息以形成数据库的个体 或组织不是个人信息的原始生产者而是个人信息的使用者 5 参见高富平 张楚电子商务法北京大学出版社 2002年版第 269页 6 参见汤啸天 网络空间的个人信息与隐私权保护政法论坛2000年第 1期第 12页 7 例如 英国1984年数据保护法美国1975年隐私权法德国联邦个人资料保护法我国台湾地 4 能够识别信息所反映的特定的个人时才有可能对个人的生活产生实际影响 只有 在这种情形下才发生所谓的个人信息保护问题 才会有对这些搜集 使用或公开 个人信息的活动进行法律规制的需求因此个人信息必须具备可识别性可以 用来确认特定个人的身份 以能否直接识别特定个人为标准 可以把个人信息分为两类 一类是可单独 识别特定个人的信息 如姓名 住址 身份证件号码 肖像 指纹 医疗病历等 一类是不能单独识别出特定的个人 但与其他资料结合起来可以识别个人身份的 信息如身高血型出生日期性格爱好生活习惯学术观点宗教信仰 等 就后一类个人信息而言 仅拥有这些信息无法识别特定个人的身份 但通过 与其他资料的组合分析 就可以勾勒出特定个人的某种形象 满足信息使用者的 需求由于这类信息的使用对获得这一形象实现信息使用者的目的是必要的 因而这类信息同样属于应受保护的个人信息 反之 这类信息的单独存在和利用 无法识别特定的个人因而不在个人信息保护的范围之内 第二节 个人信息保护的基本内容 对个人信息概念的分析表明个人信息为本人所有每个人对自己的个人信 息有控制 支配权利但这种控制和支配并非把个人信息牢牢掌握在本人手中而 不许他人知悉或进一步的合理接触 在一个数字网络科技普遍化 信息技术无孔 不入的社会里 禁止他人使用个人信息不但是某些人凭空搭造的空中楼阁 而且 其后果无异于拒绝与他人与社会进行日常交流纯属不切实际的自我封闭 所以 一味强调使自己的个人资料不为他人所知已经不适应信息社会发展的 现实需要了个人信息保护的重点在于强调个人对提供给政府网站或数据库 经营者的个人信息的正确性 完整性 安全性以及合理使用等方面进行控制的权 区计算机处理个人资料保护法以及澳大利亚信息自由法爱尔兰信息自由法等 5 利 8控制 支配自己的个人信息就是要使搜集传递处理个人信息的一系 列活动按照既定的原则和方针进行 确保个人信息在流动过程中的正确 完整及 合理利用由此在个人与个人信息的使用者之间形成了特定的权利义务关系 这种关系构成个人信息保护的基本内容 一个人信息保护的基本内容概述 一信息主体的权利 就个人信息保护而言所谓信息主体是指个人信息所指向的个人即个人 信息所属的独立人格体 个人信息与该个人之间有着最密切的联系 其内容反映 了该个人的身份特征 信息主体是个人信息保护的直接受益人 维护个人信息安 全的本质就在于维护信息主体的权益 信息主体的权利包括 第一 在搜集本人的个人信息之前获得通知 通过了解信息搜集的目的和用 途决定是否同意他人或组织搜集本人的个人信息 第二查阅使用自己的个人信息 了解自己的个人信息被搜集和使用的具 体情形 第三对本人个人信息的不正确之处要求修正或销毁 第四浏览使用记录限于对本人个人信息的使用 第五因个人信息的不正确不完整丢失或非法使用而受损害时可以请 8 徐文伯 饶戈平 信息数字化与法律数字图书馆建设中的法律问题法律出版社2002年版 第 109-110 页 6 求赔偿。 （二）信息使用者的义务 所谓的信息使用者，是指为实现一定的目的而使用公民个人信息的组织或个 人，信息使用者对个人信息的不当使用会侵犯公民的权利，这种情况下，信息使 用者扮演着侵权人的角色。 信息使用者的义务包括： 第一，搜集或使用个人信息之前，向主管机关登记以获得相应的使用资格。 第二，搜集和使用个人信息之前通知本人并取得同意（法律另有规定除外） 。 儿童的心智尚不健全，他们的自我保护能力较弱，搜集儿童的个人信息之前，应 征得儿童的父母或合法监护人的同意。 数据库经营者在用户填写表格提供个人信 息之前，需提醒他们这种行为可能带来的危害，明确用户的个人权利保护措施， 告知信息采集、处理存储的内容、目的、方式及使用期限等。 9 第三，采取合理的保密措施，确保所持有的个人信息的安全，防止不正当的 披露和公开。 第四，允许信息主体查阅、使用自己的个人信息。 本人提出修正或更新要求 时，应尽快作出反应，不得拒绝审查和更正。 第五，不履行上述义务或履行不完全应承担法律责任。 由此可见，信息主体与信息使用者之间的权利义务关系呈现以下特征：双方 的权利义务是不对等的；前者主要享受权利，而后者主要承担义务。这种权利义 务配置状况主要是基于以下考虑： 9 徐文伯、饶戈平： 信息数字化与法律数字图书馆建设中的法律问题 ，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 1 1 页。 7 首先个人信息属于信息主体所有每个人都有充分的理由要求知晓选择 本人个人信息流动的具体方式和方向虽然信息使用者为搜集整理分析个人 信息支付了成本 但这都是为了使用者本身的利益使用者从个人信息的自由流 通中获得了更多的回报 实现了特定的目标 而个人却需为此承担个人信息被泄 露私人生活安宁遭侵犯的后果显然这对个人来说是极不公平的 其次 鉴于充分发掘个人信息的价值对政府部门和商业企业的活动 甚至是 整个社会的发展都具有重要意义 不能完全否定对个人信息的收集和利用为了 在促进个人信息的合理流动的同时能够给予公民人格以必要的尊重 缓和社会价 值之间的冲突 必须要求信息使用者承担起保护个人信息安全的义务而信息主 体则对本人个人信息的使用享有一定程度的监督权和选择权 个人信息的使用正在渗透我们的日常生活 而且其渗透的深度和广度都在加 大这一趋势必将对市场经济的发展和政府职能的转变产生深刻的影响为此 在公众的心目中树立健康成熟的个人信息保护理念就变得十分重要同样在 信息主体与使用者之间的权利义务关系上也应有比较公允的认识 对信息使用者而言 充分履行上述义务不但可以换来一定程度的个人信息使 用权而且可以使自身搜集利用个人信息的活动获得相应的法律保障在公平 的基础上有秩序地进行而对信息主体而言让渡部分个人信息的使用权可以 从信息使用者那里换取更加优质的服务 因此这种权利义务关系的建立能够兼 顾各方利益 将信息主体和信息使用者之间的矛盾限制在较小的范围内从而实 现资源配置的优化组合 那么 在信息主体的授权范围内以适当的方式使用个人信息应当视为信息使 用者理性的自我约束 而不应当狭隘地理解为对信息使用者的限制而允许他人 在适当的范围内使用个人信息也是个人积极参与市场经济的表现总之保护个 人信息的初衷并非严格禁止个人信息的流动 信息主体与使用者应致力于建立合 作互惠关系尊重对方的利益使个人信息的使用有章可循 8 二个人信息使用者的类型 具体来说 个人信息的使用者主要包括两类 一是政府及其他公共管理部门 二是商家网站专门的数据库经营者及某些个人 政府及其各部门被认为是个人信息保护的重点防范对象与其他组织相比 政府作为国家的公共管理与决策机构被法律赋予了强大的立法行政司法职 能可以在公共生活领域内以维护公共利益之名接触到大量的个人信息因此 政府搜集 处理个人信息的活动以实现政府职能为后盾 从而具备宪法上的正当 性 在个人信息保护方面的法律制度尚不成熟的情形下政府可以不受妨碍地施展 拳脚 不仅如此 在有必要时 政府还可能依仗职能的需要跨越现有法律的界限 在搜集使用个人信息时肆无忌惮 现实中 数字化生存方式的急剧渗透则促使公民的权利意识不断提高 人们 对个人隐私等敏感问题日益关注相应地对政府行为的透明性公开性提出了 更高的要求 政府及各种公共管理部门占有着覆盖面极大的个人档案 这些档案 中记录了公民的各种个人信息因为市民在纳税申报户口请求生活救济或者 参加诉讼申请汽车牌照时的一个必要程序就是向有关机关提供详细的私人信 息而政府各部门各机构之间又存在经常性的数据交流公民向政府提供的个 人信息的再加工与多向流动进一步扩大了个人信息被滥用或者泄漏的危险 为了 防止政府及公共管理部门滥用个人信息 有必要建立一套制度对这些部门收集个 人信息的依据范围目的及用途利用方式保密措施等加以规范 近年来随着网络的商务型发展原来重点针对政府部门机构的隐私保护 将主战场转向网站 商家及专业数据库经营者等非政府的营利机构 这类机构往 往千方百计搜集有关个人身份居住和财产状况通信方式网上购物习惯等个 人信息 其根本目的是通过个人信息分析消费者的喜好和需求 提高投放商业广 10 参见张新宝 隐私权的法律保护群众出版社 1997年版第 162页 9 告的效率 然而由于消费者对个人信息安全的担忧搜集来的个人信息的真实性和准 确性都不能保证 人们的消费心理又变化多端 这种分析结果往往与市场的实际 需求状况有很大差距很难恰如其分地满足供求双方的要求因此网络上才有 所谓的垃圾邮件实际上这些邮件可能正是某些人所需要的但对那些既未 订购又不需要这些邮件的人来说就是对其个人信息的滥用 及对其私人生活的骚 扰从目前的情况来看商家网站等对个人信息安全造成的威胁更大因此 这个领域的隐私权问题更加值得人们关注 另外一些非营利的社会团体也利用电子邮件等手段宣传自己的理念 呼吁 人们参与其组织的活动 而黑客及其他无聊的偷窥者更是令人防不胜防 他们的 行为也属于非法搜集滥用个人信息但这类侵权人的数量相对较少不是个人 信息保护的重点防范对象 第二章 个人信息保护的理论依据 在进入本章的正题之前 为了防止对个人信息保护的理解产生偏颇 个人信 息保护欲实现的目标是本章论述的基础在此特别重申呼吁倡导保护个人 信息并非单纯出于消极防御个人信息被泄露和滥用的目的 其预期结果是建立起 一个可以协调各方利益的矛盾解决机制 或许保护二字在人们的意识里注入了太多的防范排斥色彩容易导致 对个人信息保护的误解 实际上 个人信息保护体现着对社会多元利益的权衡与 协调其基本目标包括 首先保障个人信息的安全与合理使用信息使用者对个人信息的搜集存 贮传递利用披露等一切接触与活动都需得到个人的同意包括明示的同意 与默示的同意本人不同意则不得对其个人信息进行任何处理 在这个基础上 10 个人能够随时了解个人信息的流向及使用情况 对个人信息行使选择权支配权 和监督权 其次促进个人信息的有序流动 使个人信息在一定条件下能够自由流通或 交换从而达到资源配置的最优化一般情况下信息使用者以履行特定义务为 对价 换取个人信息的使用权 并通过个人信息的开发利用提高自身的经济利益 或全社会的福利 为了实现这个目的 必须使个人信息的流动置于规范化的制度 环境之中让个人信息的流动与使用依法进行 应当说 个人信息保护的二元目标为个人与个人信息使用者之间的关系设立 了一种理想状态体现了对双方利益的共同关怀 第一节 保护个人信息的现实基础 随着计算机的普及和信息商业化的渗透 个人信息保护已经成为一种普遍需 求 这个事实本身意味着个人与国家 个人与社会之间的关系正在发生深刻的变 化 保障个人信息的安全与合理使用 体现了个人在私人生活领域的自主由此 拒绝国家和社会的无端介入或者随意侵扰维持家庭的日常的生活安宁这个 理念一贯为西方法治社会所珍视英国名谚风能进雨能进国王不能进就 是对私人生活自由的生动表述 在中国特定的社会背景之下保护个人信息暗示 着个人自主精神的成长在更深的层次上则体现了个人社会角色变迁的蔓延 计划经济年代 每个人都是强大的国家机器上的一颗螺丝钉 全部社会资源 包括土地收入或其它有形财富构成的物质性资源权力声望职务等关系性 资源教育信息等文化性资源都由政府垄断并以个人的出身血统为依据 进行分配为了适应计划经济的运行逐步建立了严格的户籍制度单位制度 干部工人区分的人事档案制度 干部级别制度等构成的身份制度从而使个人对 11 国家的人身依附制度化 11 在这个全能政府的治理模式之下12公共领域得以无限扩张而私人领域则 所剩无几曾几何时人们的思想情感都被强制公开讨论甚至列入固定的工 作程序无私忘我一心为公等思想也曾深深地烙在几代中国人的心中成为 不可动摇的道德指标那时人们主要关心社会整体利益的协调而不重视自我 的存在政府各部门为实施计划而掌握的大量个人信息属于政府所有而如何使 用这些信息则是国家秘密 一般情况下个人根本不得而知 更谈不上支配和监督 搜集使用个人信息对执行政府职能来说是必要的然而假如国家可以以 治理之名任意搜集公民个人的或其家庭的信息 并可以根据行政司法的需要任 意使用这些信息则构成了对私人领域的冒犯同时必然增加国家机器的运行成 本 1979 年开始的经济体制改革启动了新的资源配置方式 实行市场经济使个人 在独立承担风险和责任的同时 获得了广泛的自我选择和自我发展机会个人的 能力技术贡献等后天因素取代出身血统等先天因素成为衡量个人价值的新 指标而个人也从身份制度的裂缝中获得了脱离国家人身桎梏的机会 改革的意义在于为人与人 人与资源之间的关系建立一个新秩序市场经济 的本质要求个人以独立自主的姿态参与社会生活的方方面面 并获得相应的法律 保障而无论是作为国家公民的个人还是作为市场主体的个人都需具备独立的 人格和自主性 随着市场的进一步发育 国家对个人的人身操纵和身份控制越来 越松动大量的单位人变身为社会人个人的自主权利获得了普遍认同 这个背景之下国家对个人生活的干预有所收敛政府搜集使用个人信息需尊 重法治环境下的个人自主不得超出必要的或法律许可的范围 11 参见李强 社会身份分层体制的重大变迁访问日期2004年2月16日 12 在全能政府的治理模式之下 无论政治体制还是经济体制的运行都依赖于国家机关尤其是行政机关而基 于对社会资源和信息的控制政府权力的运行将完全根据治理的需要而不受法律道德和思想的限制 参 见董炯国家公民与行政法一个国家社会的角度北京大学出版社2001年版第164165页 12 经济学的常识告诉我们 市场竞争规律起作用的条件之一在于承认追求个人 利益的正当性市场经济理解这个事实并鼓励人们维护个人利益因此应当由 个人自主决定个人信息是否进入市场以及进入的程度 这对个人而言是出于回避 市场风险或防范不利后果的愿望 对整个市场而言则是出于保证市场机制正常 运行的根本需求 对个人信息的自主支配体现了个人自主的自由任何人都无权 干涉个人的选择 个人的态度行为对整个市场有着深刻的影响众所周知市场机制失灵的 原因之一就是信息不对称 信息交流渠道不畅通市场自发配置资源必然要求信 息的自由流动和充分交换 个人信息有着重要的商业价值而个人出于自卫心理 往往不愿向商家透露个人信息 于是个人信息的安全问题便成为横亘在双方面前 的一道难以逾越的障碍 市场主体之间的矛盾不可调和之日便是国家大显身手之时因为一般来 说国家控制的领域应当减少但在具体问题上公众永远要求更多的 而不是更少的政府行为 13 全能政府转型的方向在于 不再力图控制个人直 接操纵经济运行 而是致力于为维护公民权益 促进社会的整体福利发挥国家权 力的积极作用 为了激发个人参与市场经济的主动性 避免信息资源的浪费 政府应主动运 用宏观调控手段构造和设计出能最大限度地限制以剥削方式追求个人利益 并引导个人利益去促进整个社会利益的制度和规章 1 4 具体来说就是要求把建 设法制环境作为政府职能的重心 为个人信息的安全与合理流动提供充分的法律 保障 第二节 保护个人信息的价值基础 13 斯科特 戈登控制国家西方宪政的历史应奇陈丽微孟军李勇译江苏人民出版社2001 年版第 3页 14 美詹姆斯 布坎南自由国家与市场平乔新莫扶民译上海三联书店1989年版第39页 13 保护个人信息不是某个人在书斋里的创造或突发奇想 相反它是现实矛盾 改造现有制度的实际需求 反映了人们进行自我保护的本能 以及政府 实业界 学术界对个人权利与公共权力 市场力量之间复杂关系的再思考过程为了化解 个人 政府与市场之间错综交叉的内部矛盾 我们必须对个