（经济法学专业论文）企业非横向合并反垄断规划实体法研究.pdf

集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均己在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名： 刘鸶 日期：如，年月日 、1学位论文版权使用授权书 ；l 、 学趟论文作者完全了解华中师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：研 究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属华中师范大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅； 学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手 段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 保密论文注释：本学位论文属于保密，在年解密后适用本授权书。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 名：列耨挪豁岛馁帝 日期：) 6 t f 年6 月f 日e l 期：加7 年易月2 日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程 ，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中的 规定享受相关权益。回意论文提交后进后；旦圭生；目二玺；日三笙发查。 作者鼬：赳暂钠张尚修宵 日期：p f f 年；月 f 日 日期：z 刁，f 年月力日 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 中文摘要 企业合并是市场经济的必然产物，它分为横向合并和非横向合并。但无论何种 形式的合并，均是经营者追求利润最大化的重要手段之一。企业合并一方面有利于 产生规模效益，对社会经济的发展也具有重要的促进作用；但另方面，它往往对 其他市场主体进入市场产生阻却作用，因此，各国的竞争法都对其作出不同程度的 规制。由于横向合并和非横向合并具有不同的法律属性，它们所产生的社会影响也 不尽相同，故各国的反垄断立法与实践往往对这两种不同的合并形式采取不同的规 制态度。具体说来，对横向合并的关注较为突出，反垄断立法通常规定对其进行较 严厉的规制，而对非横向合并则一贯持较宽容的态度。然而，随着企业非横向合并 对市场竞争造成的妨碍作用越来越凸显，不仅学界开始对其反竞争效果予以关注， 并就如何对其进行规制展开各种探讨，而且各国的竞争立法对非横向合并的态度也 在发生改变。 综观世界反垄断立法动态，不少国家和地区先后实施了对企业非横向合并的反 垄断规制。如美国自2 0 0 4 年启动反托拉斯法现代化计划以来，尤其是在金融危机 爆发后，对大企业集团非横向合并行为的反垄断规制的呼声日益高涨，并通过有关 立法对企业非横向合并行为予以反垄断规制。欧盟理事会也于2 0 0 7 年n 月公布了 非横向合并评估指南，这些情况足以表明，对企业非横向合并的反垄断规制力 度加大已成为全球反垄断法的一个发展趋势。 我国的反垄断法虽然在千呼万唤中得以出台，并于2 0 0 8 年8 月开始实施， 与之配套的实施细则也相继出台，但我国的反垄断法及其实施细则并没有对企 业横向合并与非横向合并作出明确具体的界定，只是在第4 章中对经营者集中作出 了明确的规定，其中对企业合并作出了笼统的规定，这就使我国反垄断执法机构在 规制企业非横向合并时缺乏明确可行的操作规范。本文通过对美国和欧盟有关企业 非横向合并的立法与实践之考究，探究企业非横向合并的实体规制制度，期盼能对 我国企业合并制度的完善有所裨益。 全文除引言外，分为以下四个部分： 第一部分，基于企业横向合并和非横向合并的概念和特征之阐释，剖析了企业 非横向合并的利与弊。企业横向合并是指具有直接竞争关系或者处于同一个市场阶 段的企业之间的合并。企业非横向合并则是指除了横向合并以外的企业合并，它又 具体包括纵向合并与混合合并。企业的横向合并所产生的负面后果很易于识别，使 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 其成为各国制定合并控制制度所规制的主要对象。而企业非横向合并虽然对市场集 中度产生的影响不及横向合并，但它也能产生阻碍其它企业进入市场的后果。企业 非横向合并对市场经济是一把双刃剑，可谓是利益与弊害并存。 第二部分，阐述企业非横向合并规制的理论基础和规制企业非横向合并的必要 性。关于企业合并的理论基础主要包括：哈佛学派理论、芝加哥学派理论和后芝加 哥学派理论，其中，后芝加哥学派理论采用了大量的经济学理论分析和实证分析相 结合的方法，平息了哈佛学派与芝加哥学派在理论上的纷争，成为规制企业非横向 合并最重要的理论基础：规制企业非横向合并的必要性主要体现在：非横向合并对 市场集中度也有可能造成影响进而损害竞争，某些非横向合并会造成反竞争的效 果，使得价格提高、减少供货渠道或者销售渠道，排挤了竞争对手。 第三部分，基于美国和欧盟关于企业非横向合并实体法规则的比较研究，探寻 可供我国借鉴的规制企业非横向合并在实体法规范方面的有益经验。从美国规制企 业非横向合并的实体法规范来看，它明确规定了比较科学的规制标准：实质减少竞 争标准和严重妨碍有效竞争标准；从美国和欧盟有关企业非横向合并的实体分析框 架来看，企业非横向合并既能产生协调效果，也能产生非协调效果；尤其是美国和 欧盟规定了规制企业非横向合并的资产剥离制度，通过该项制度可以使得企业非横 向合并获得双赢的结果。 第四部分，论述我国企业非横向合并反垄断规制的实体法之完善。我国的反垄 断法应当对企业的横向合并与非横向合并作出明确科学的界定，制定具体的规制企 业非横向合并的实体标准，还应当借鉴美国和欧盟的资产剥离制度，在维护市场良 性有序的竞争秩序的同时，最大限度地消除企业非横向合并的消极影响，发挥其在 经济建设中的积极作用。 关键词：企业合并；横向合并；非横向合并；规制标准 i i = ： 硕士学位论文 m as t e r st h e s i s a b s t r a c t a sa ni m p o r t a n tm e a n so fp r o f i tm a x i m i z a t i o n ，c o m b i n a t i o no f e n t e r p r i s e si so n eo f t h ei n e v i t a b l eo u t c o m eo fm a r k e te c o n o m y ，a n di t se x i s t e n c ei si m p o r t a n ta n dr e a s o n a b l e h o r i z o n t a lm e r g e r sa n db u s i n e s sc o m b i n a t i o n sa r et w o t y p e so fm e r g e r s ，b u tt h e l e g i s l a t i v ep r a c t i c eo fs t a t e so f t e nf o c u so nh o r i z o n t a lm e r g e r s ，w h oh a sa l w a y sb e e n h e l do nt o l e r a n ta t t i t u d et on o n h o r i z o n t a l m e r g e r t h ei n f l u n c eo fn o n h o r i z o n t a l m e r g e r st ot h e m a r k e tb e c o m ei n c r e a s i n g l y p r o m i n e n t ，p e o p l eb e g a nf o c u s t h e i r a n t i c o m p e t i t i v ee f f e c t sa n dh o w t os t u d ya n dd i s c u s sr e g u l a t o r yi s s u e s t h r o u g h o u tt h el e g i s l a t i v ed e v e l o p m e n t si n t h ew o r d , i nn o v e m b e r2 0 0 7 ，t h e e u r o p e a nc o u n c i lr e l e a s e dt h e ”a s s e s s m e n t so fn o n h o r i z o n t a lm e r g e rg u i d e l i n e s ”，t h e u n i t e ds t a t e ss i n c e2 0 0 4l a u n c h e dm o d e r n i z a t i o np r o g r a m ，e s p e c i a l l ya f t e rt h ef i n a n c i a l c r i s i s ，u ss t r e n g t h e nn o n h o r i z o n t a lm e r g e ro na n t i t r u s tr e g u l a t i o nt ol a r g ee n t e r p r i s e g r o u p s ，t h i s s h o w st h a tt h e s t r e n g t h e n i n go fn o n h o r i z o n t a lm e r g e ri n t e n s i t yo f a n t i m o n o p o l yr e g u l a t i o nh a sb e c o m ead e v e l o p m e n tt r e n do fg l o b a la n t i - m o n o p o l yl a w c h i n a s ”a n t i m o n o p o l yl a w ”h a v eb e e ni n t r o d u c e d ，b u tt h e s er e g u l a t i o n sd on o tc l e a r l y d i s t i n g u i s hb e t w e e n n o n - h o r i z o n t a l m e r g e r s a n dh o r i z o n t a l m e r g e r s ，a n dc h i n a a n t i - m o n o p o l yl a we n f o r c e m e n ta g e n c i e st or e g u l a t en o n - h o r i z o n t a lm e r g e ri nt h el a c ko f c l e a ra n dp r o v e np r a c t i c e s ia n a l y z eu s a n de u l e g i s l a t i o no nn o n - h o r i z o n t a lm e r g e r s a n dp r a c t i c e ，a n de x p l o r et h ep h y s i c a ln o n h o r i z o n t a lm e r g e rr e g u l a t i o ns y s t e m ，it m n l ( t h a tw es h o u l db u i l dt h es y s t e mt oe n t e r p r i s e sc o m b i n a t i o n t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ： t h ef i r s t p a r t ，o nt h e b a s i so fc o r p o r a t ec o n c e p t so fn o n h o r i z o n t a lm e r g e r s ，i t i n t r o d u c e sac l e a rc o n c e p to f m e r g e r sa n dt h ee f f e c to fn o n h o r i z o n t a lm e r g e r s ；i t a n a l y z e sb u s i n e s sc o m b i n a t i o na n dc o n c e n t r a t i o no fb u s i n e s so p e r a t o r s ，i n t r o d u c i n g n o n - h o r i z o n t a lm e r g e rb e t w e e nt h e c o n c e p t so fh o r i z o n t a lm e r g e r sa n dd i f f e r e n c e s b e t w e e nn o n h o r i z o n t a lm e r g e r st y p e ，t h ec h a r a c t e r i s t i c so fn o n - h o r i z o n t a lm e r g e r ，b a s e d o nt h e s ec h a r a c t e r i s t i c s ，s oit h i n l ( n o n h o r i z o n t a lm e r g e rs h o u l db er e g u l a t e t h es e c o n dp a r t ，i td e s c r i b e dt h et h e o r e t i c a lb a s i so fr e g u l a t i o n t h em a i nc o n t e n t s i n c l u d e ：i td e s c r i b e st h em a j o re c o n o m i ct h e o r i e so fn o n h o r i z o n t a lm e r g e rr e g u l a t i o ni s t h ep o s tc h i c a g os c h o o lw h i c hi st h em a i n s t r e a me c o n o m i ct h e o r y ；t h e ni ti n t r o d u c e st h e i i i n o n h o r i z o n t a lm e r g e r sb e n e f i c i a le f f e c t so nt h ee c o n o m ya n du n f a v o r a b l ei m p a c t a n a l y s i so ft h ep r o sa n dc o n s f i n a l l yit h i n kt h a t n o n - h o r i z o n t a lm e 唱e ri sn e e df o r r e g u l a t i o n t h et h i r dp a r t ，i tf o c u s e s ，鲫t h ep h y s i c a le v a l u a t i o no fn o n h o r i z o n t a lm e r g e r s f i r s t l yi ti n t r o d u c e dt h ep r i n c i p l eo fn o n h o r i z o n t a lm e r g e re v a l u a t i o nc r i t e r i a , a n ds o m e c o m m o ns t a n d a r d sa n dc o m p a r a t i v ea n a l y s i s ；s e c o n d l yi tf o c u s e s t h e e n t i t y o f n o n h o r i z o n t a lm e r g e ra n a l y s i sf r a m e w o r k , i td i s c u s s e dt h eu s a n de uc o m b i n e de n t i t y o fn o n h o r i z o n t a lf r a m ee x p a n s i o n ，a n di t sd e t a i l e dc o m p a r i s o n ；a l s oi t i n t r o d u c e d t h ei n d i s p e n s a b l ea s s e ts t r i p p i n gs y s t e m t h ef o u r t hp a r t ，i ta n a l y z e sn o n - h o r i z o n t a ll e g i s l a t i v es i t u a t i o n ，a n dd i s c u s s e st h e e s t a b l i s h m e n ta n di m p r o v e m e n to fn o n - h o r i z o n t a lm e 略e ro ft h en e e df o rr e g u l a t i o n s y s t e m ，f i n a l l yit h i n kw e s h o u l db u i l dar e g u l a t i o ns y s t e mo fn o n - h o r i z o n t a lm e r g e r k e y w o r d s ：c o m b i n a t i o no fe n t e r p r i s e s ；n o n - h o r i z o n t a lm e r g e r s ；s u b s t a n t i v et e s t ； a n a l y s i sf r a m e w o r k 硕士学位论文 m a s t e r st i i e s i s 目录 中文摘要i a b s t r a c t i i i 弓i言1 一、企业非横向合并的概念界定与利弊剖析。3 ( 一) 企业非横向合并的概念。3 ( 二) 企业非横向合并的利弊剖析6 二、企业非横向合并反垄断规制的理论基础和必要性8 ( 一) 企业非横向合并反垄断规制的理论基础8 ( 二) 企业非横向合并反垄断规制的必要性1 0 三、欧美企业非横向合并反垄断规制的实体法研究 1 2 ( 一) 欧美关于企业非横向合并的规制标准1 2 ( 二) 欧美企业非横向合并规制的实体分析框架1 5 ( 三) 欧盟和美国的资产剥离制度2 6 ( 四) 小结2 9 四、我国企业非横向合并反垄断规制的实体法完善 3 0 ( 一) 我国企业非横向合并规制之实体法现状3 0 ( 二) 完善我国企业非横向合并规制之实体法的必要性3 1 ( 三) 完善我国企业非横向合并规制之实体法的构想3 2 参考文献 致谢 3 t ； 3 9 引言 在2 0 世纪初美国最早开始掀起企业合并浪潮，紧接着这场浪潮于上个世纪5 0 年代、8 0 年代和9 0 年代又卷土重来。欧盟的合并浪潮则是伴随着欧洲一体化进程 而掀起的，到2 0 世纪9 0 年代中期，这场企业合并浪潮蔓延至整个欧洲大陆。自1 9 9 4 年至2 0 0 0 年的6 年时间里，美国申报的企业合并数量增长了1 倍，而自1 9 9 6 年至 2 0 0 0 年的5 年时间里，向欧盟申报的企业合并数量将近增长了3 倍。亚洲金融危机 后，受害国开始慢慢调整经济结构，企业合并在亚洲地区也得到了非常迅速的发展。 我国的企业合并在国家作出国民经济战略性调整的重大决策后也迅猛发展，一度也 掀起了企业合并的浪潮。 推动企业合并的因素很多，但其最为重要的动因莫过于增强企业的市场竞争力 和追求较高的经济效率。衡量企业合并的经济效率有两个较为重要的标准，它们分 别是规模经济和范围经济。规模经济是指在出现一个生产规模临界点之前，企业的 平均成本随着生产规模或者销售规模的扩大而减少。企业通过合并重新整合原来分 散、利用率不高的设备、技术和销售方面的资源，最终取得较高的经济效率。通常 高科技公司的合并比较看重的是合并各方在研发、制造、销售方面的优势互动。范 围经济则是指根据现有的生产设备、销售网络从事其他产品和服务所带来的收益增 长量比成本增加量大的现象。比方说银行业为了实现范围经济而依托其网络系统， 与信用卡公司或者保险公司合并后根据银行自己的网络系统对外发行信用卡或者 销售保单，这也是银行业跨业合并的原因所在。企业合并的迅速发展也与政府的鼓 励支持息息相关。拿中国而言，许多国内企业都希望通过合并在经济全球化的国际 竞争环境里把企业做大做强，以增强企业的国际竞争力和获得更好的经济效益，而 这正是中国政府所期盼的。1 9 9 0 年以来，积极推动企业间的整合以培养具有国际竞 争力的大企业是中国政府的产业政策的主要措施。许多企业正是依赖政府推动合并 而使其规模得以扩大，同时也垄断了国内市场、破坏了市场竞争秩序，进而丧失竞 争力。客观地讲，任何合并都会对市场竞争秩序不同程度地产生消极影响，因此， 对合并的规制一直都是各国反垄断法的重点之一。在经济全球化的背景下，我国各 种形式的企业合并风起云涌，并且呈现出日益国际化的趋势，因此，制定科学的企 业合并规制制度以应对多种形式的企业合并已是当务之急。我国反垄断法虽然 在经营者集中一章中对企业合并作出了规定，但一则其规定过于笼统；二则没有对 企业的横向合并和非横向合并作出明确的界定；- - 贝, u 其规定过于原则，不便于反垄 。参见卫新江著：欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第7 页。 l 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、企业非横向合并的概念界定与利弊剖析 ( 一) 企业非横向合并的概念 我国反垄断法中使用的“经营者集中 的概念与“企业合并”的概念所指 代的内容基本上是相同的，但从各国的立法来看，更多国家的立法则是习惯于使用 “企业合并 这一概念，鉴于此，本文以下均采用“企业合并”这一概念。 1 反垄断法中的合并概念的含义 合并在反垄断法中的含义有别于民商法。民商法上的合并是指两个以上的法人 合并在一起后成为一个法人。它包括新设合并和吸收合并两种情形。其中，新设合 并是指两个以上的法人合并为一个新的法人并消灭原来的法人的一种合并方式。而 吸收合并则是指一个法人吸收了另一个或者多个法人而只让后者丧失法人资格的 一种合并方式。因此合并在民法中涉及的是改变法人的主体资格，公司法上的合并 与民法上的合并类似，在此不赘述。 上述民商法中的合并涵义也被包含在反垄断法中的合并涵义里，但反垄断法中 的合并不限于此，它分为下列几种情况： 第一种是狭义的合并，其涵义与上述民商法中有关合并的含义相同。其英语的 表述为“m e r g e r ，这个措词也使用于产业组织经济学或者竞争法里。第二种是运 用收购股份来控制其它企业，这是改变股权以获取对目标企业的事实上的控制。其 英语表述为“a c q u i s i t i o n ”，也就是说一个企业的全部或者部分的所有权和控制权 被另外一个企业获取。它与“m e r g e r 是不同的，前者没有必要让企业合并为一体， 有关企业在控制权被转移的情况下还是可以独立的从事经营活动。第三种情况是两 个或者两个以上的企业通过契约联营等方式并且保留各自独立的法律人格而形成 的控制与被控制的关系。本文说的合并也是采用广义上的概念。圆 反垄断法为了防止出现妨害竞争秩序和结构的市场力量而对合并进行控制，如 果一项合并产生了损害竞争结构和秩序的市场力量，那么反垄断法就会对其进行规 制而不会考虑该市场力量具体是采取什么方式产生的。民商法为了维护民事主体制 度和保护债权人利益而对这种引起民商事主体结构变化的合并进行规制。另外还有 证券法为了规范信息披露和保护少数股东的利益也对上市公司的股份收购进行规 国参见卫新江著： 欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第l 2 页。 。参见孔祥俊著：反垄断法原理，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第5 9 3 页。 3 ： 硕士学位论文 m a s t e r st i t e s i s 制。可见反垄断法的合并规制有别于民商法和公司法的合并规制，彼此的侧重点是 不同的。 2 非横向合并概念的界定 反垄断法按照合并当事各方所处的生产经营阶段对合并作出最基础的划分，即 分为横向合并( 也叫水平合并) 、纵向合并( 也叫垂直合并) 、和混合合并三种类型， 这三种类型的合并对竞争的影响是有区别的。现今国际上比较典型的立法诸如欧盟 和美国都采取了两分法：即将企业合并分为横向合并与非横向合并，因为很多学 者认为横向合并才是反垄断法规制的重点，将纵向合并与混合合并包含在非横向合 并之中突显了它与横向合并对竞争有着不同影响的特点。鉴于纵向合并与混合合并 有许多共同特点，所以本文也采取两分法：将企业合并分为横向合并与非横向合并， 即将纵向合并和混合合并统称为非横向合并。但是，在具体论述时仍将非横向合并 细分为纵向合并与混合合并以便读者理解。 横向合并是指具有直接竞争关系或者处于同一个市场阶段的企业之间的合并。 具体说来“横向合并是指合并的企业之间具有直接的竞争关系，双方生产和销售的 产品类型或者提供的服务类型是相似的。 通常横向合并企业双方生产和销售的 产品或者提供的服务彼此可以替代，也可以说具有直接的或者潜在的竞争关系。比 如说两个饮料生产商进行合并，二者是处在一个地理范围之中具有直接竞争关系的 企业。 非横向合并是除了横向合并以外的企业合并。它又具体包括纵向合并与混合合 并，其中，纵向合并是指合并的企业双方是同一市场但是不同阶段的合并，即将实 际上有直接买卖关系的各个企业联系在一起，但企业双方是处在同一市场的不同阶 段的合并。最典型的就是处在上游的生产商和处在下游的销售商之间的合并。而混 合合并则是指处在不同市场的企业各方之间的合并。诸如电脑生产商和家具制造商 之间的合并。学界将混合合并又分为三种情况：一是某家企业需要其生产和销售的 相关产品而自己无法生产时，其与另外一家可以生产该种产品的企业进行合并，这 种情况被称作产品扩张型合并。二是企业为了扩大市场范围而进入以前没有进入的 地区，与一家生产同类商品的企业进行合并，这种情况就是市场扩张型合并。三是 合并的企业双方在生产销售上不具有任何关系，这种情况是纯粹的合并。固 。参见沈四宝、刘彤著美国反垄断法原理与典型案例研究，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 3 1 页。 窜( 美) 马歇尔c 霍华德，美国反托拉斯法与贸易法规，第1 4 5 页。 国参见孔祥俊著：反垄断法原理，中国法制：j 版社2 0 0 1 年版，第6 0 7 页。 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 3 企业非横向合并的特点 与横向合并相比，非横向合并具有许多不同于横向合并的特点。横向合并会直 接导致市场上出现一个更大的企业力量，即提高了市场的集中度。横向合并所产生 的负面后果很易于识别，有关学者就认为“反托拉斯执法机构会直接关注那些一个 竞争者取得另一个竞争者的横向合并，因为这种合并比其它限制竞争协议更能长久 的消除竞争，它还带来了两种对竞争的负面影响，一是市场支配地位可能被合并后 的企业所取得，二是加大了其它企业为了减少这种合并后给市场带来的不好后果而 进行勾结的可能性。 由于横向合并造成的这种影响比较明显和直接，使其成为 各国制定合并控制制度的主要规制对象。 非横向合并中的纵向合并虽然对市场集中度几乎不产生影响，但它仍然会对以 前彼此独立的企业进入市场不同程度地产生阻碍作用。由于纵向合并可以使得上下 游企业之间纵向一体化带来巨大效率，企业为了获得这种效率而进行纵向合并。纵 向合并带来效率的同时会产生阻碍其它企业进入市场的后果，进而市场上的独占力 量就更易于产生。比如说洗衣机生产商和销售商合并后就会同时阻碍洗衣机生产商 市场和销售市场的竞争对手的供货渠道和供货源。许多企业为了实现范围经济和规 模经济，获得更多的效率，进行了混合合并，混合合并虽然对市场集中度没什么负 面影响，但是混合合并的企业之间可以互相帮助更易于针对其它的小企业做出掠夺 性定价的行为。 通过上述分析可知，横向合并对竞争的影响较为直接，尤其是市场上只有较少 的企业时所进行合并更易使企业产生巨大的市场力量，这样会严重影响竞争秩序和 市场结构。但是，我们也应该看到非横向合并对市场竞争同样会产生不良影响，只 不过它对竞争的影响方式与横向合并不同，在纵向合并中生产商和销售商合并后排 挤了其它企业在市场上的机会，使得其他生产商的销售渠道消失，这便影响了竞争 秩序。混合合并对竞争也有一定的消极影响，例如，混合和合并后的企业运用价格 战略阻止其它竞争对手进入市场或者采取搭售的方式影响市场份额，这些都是对竞 争对手不利的。因此，我们不仅要关注横向合并制定横向合并控制制度，而且也要 对非横向合并进行控制，制定出符合非横向合并特点的与之配套的反垄断规制制 度。 oj h o nh s h e n e f i e l da n di r w i nm s t e l z e r ，“t h ea n t i t r u s tl a w sap r i m e r ”，t h ea e ip r e s s ，p 5 6 - 5 7 窜参见黄勇、蒋涛：非横向企业合并的反垄断规制以欧盟( 非横向合并指南) 为基础展开，载清华法 学2 0 0 9 年3 月。 5 ， 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s ( 二) 企业非横向合并的利弊剖析 大多数国家的合并控制制度都偏向于对横向合并的控制，而对于非横向合并通 常采取较为宽容的态度。之所以如此，是由于非横向合并对市场竞争的影响与横向 合并有重大差异。为了制定科学的企业非横向合并规制制度，加强人们对企业非横 向合并的认识和了解，有必要深刻剖析企业非横向合并对市场的积极影响和消极影 响，从而避免在制定企业非横向合并规制制度时产生的偏颇，以便制定出更加合理 和符合我国国情的非横向合并控制制度。 1 企业非横向合并对社会经济的有利影响 在自由竞争的市场经济里，纵向合并和混合合并是很常见的，二者对社会经济 的发展都可能产生积极影响。 就纵向合并而言，中小企业在进行纵向合并后可以获得更多的发展机会，而原 本就很大的企业通过纵向合并可以更好的发挥自己原有的优势并且使自己不断增 强，不论是中小企业还是大企业都可以在纵向合并中降低交易成本，有利于这些通 过纵向合并的企业在产品市场上占据一席之地。就美国上世纪8 0 年代的合并控制 政策而言，当时其目的就是鼓励纵向合并以提高生产率促进经济发展。关于纵向合 并对社会经济的积极影响，美国1 9 8 2 年的企业合并指南曾有个客观地评价：“合 并有可能对竞争带来不好的方面，但是合并对市场经济具有很大的促进作用，企业 合并是优胜劣汰的结果，能实现资源的优化配置并且使市场条件得以再次分配 。 就混合合并而言，如果说横向合并带来了规模经济，纵向合并降低了交易成本， 那么，混合合并则是在二者的基础上使得市场范围更加广泛。因为通过合并的企业 不断发展壮大可以形成一系列的企业资源，这些企业资源在合并后的企业里流动又 在原来的基础上降低了交易成本，市场范围变大后原先的单一市场所具有的风险被 分摊了。以美国的企业混合合并为例，美国在第二次世界大战后大量的企业进行了 合并，而其中大部分就是混合合并，1 9 6 8 年，在1 9 2 起制造业和矿业的大型企业合 并案中，混合合并就有1 0 0 多起，占整个合并案的8 8 5 以上。1 1 年后仍然呈现出 上升趋势。混合合并使得企业经营的范围越来越大，大型综合类跨国企业和企业巨 头更是层出不穷，因为混合合并除了可以使企业在国内市场上占据有利地位外，还 可以占据世界市场的有利地位，充分地利用国内国际资源获得广泛的国际市场，当 然最终也取得了巨大的利益。著名的经济学家乔治施蒂格勒曾指出：“大的公司 都是通过一些合并而壮大和发展。”许多企业正是通过混合合并后逐步变得更加强 6 ，矗、 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 大的企业乃至成为企业帝国。 2 非横向合并对社会经济的不利影响 对企业非横向合并不利影响之评价，通常都借鉴评价横向合并的方法，即用协 调效果和非协调效果来评价企业非横向合并的不利影响。美国合并指南中的单边效 应、协同作用与欧盟的非协调效果、协调效果相对应。其中非协调效果也就是单边 效应，具体指合并后的企业不与其他企业达成限制竞争的一致意见时，凭着自己的 力量就可以对市场竞争产生一定的负面作用。例如，合并后的企业不与别的竞争者 商量或者达成一致意见，也不需要借助于别的力量而单独提高价格等行为。协调效 果也就是协同作用，是指以前独立的企业在合并后一起合谋做出对市场竞争不利的 行为。在市场竞争中，竞争者越多就越不可能出现合谋的协调效果。不管是纵向合 并还是混合合并都会产生一定的协调效果和非协调效果，从而对社会经济造成不利 的影响，因此这也是对非横向合并进行规制的原因。 7 硕士学位论文 m a s t e r st t t e s i s 二、企业非横向合并反垄断规制的理论基础和必要性 ( 一) 企业非横向合并反垄断规制的理论基础 任何一种制度的产生都不是凭空的，都应当有相应的理论基础，企业非横向合 并反垄断规制制度的产生也不例外。企业非横向合并控制制度最重要的理论基础莫 过于有关经济学的理论。研究这些理论对于把握和理解非横向合并的规制制度的实 质有着极为重要的意义。经济学与反垄断法的交流与相互影响打破了法学与经济学 之问的学科壁垒，这是反垄断法理论和规则不断发展和不断实践的结果，也是经济 学发展的必然产物。经济学可以弥补法学特别是反垄断法学理论所缺乏的行为理论 和规范标准。不仅如此，对企业非横向合并的规制方法也离不开经济学分析方法， 经济学理论深刻影响着反垄断法对非横向合并的规制。因此，反垄断法的发展过程 也是经济学理论的发展过程。在现代经济学理论中影响最大的应当是以下三个主要 流派：哈佛学派、芝加哥学派和后芝加哥学派。这三个学派的理论对美国的反垄断 政策乃至世界各国的反垄断政策在每个时期都产生了巨大影响。反垄断法对企业非 横向合并的态度与经济学理论对企业非横向合并的态度息息相关，了解了这些经济 学理论也就更容易把握企业非横向合并反垄断规制的实质和控制方向。下面简要介 绍上述三种学派。 1 哈佛学派 哈佛学派，也称“结构主义学派，该学派最早是由哈佛大学的爱德华梅森教 授创立，后来他的学生将结构学派的主张发展得更加系统，产生了比较完备的理论。 在2 0 世纪3 0 年代至6 0 年代，该学派的理论对美国反托拉斯法的制定与实施产生 了极为重要的影响。该学派的理论采用实证研究的方法对现实的许多制造业进行了 研究，然后得出这样的结论：多数行业的集中度都比较高，并且有大量的市场准入 障碍，这样的情况使得一个并不是很集中的市场也会有垄断价格发生。“哈佛学派最 主要的观点认为企业的绩效取决于企业的行为而企业的行为又取决于市场结构 哪， 由此认为研究市场结构和市场集中度是反垄断政策的着重点，政府必须加强干预市 场以控制企业合并对市场竞争造成的不良影响。这样的观点实际上就与当时美国政 府过多干预市场相吻合了。哈佛学派关注于市场支配力对市场的影响，它主张只要 。参见卫新江著：欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第1 7 页。 8 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 市场上有垄断或者垄断行为，政府就应该对这些垄断或者垄断行为加以干预，以防 止市场力量过于集中，使得市场结构更加合理。哈佛学派的观点反应在对非横向合 并的控制态度上就非常明显，他们主张并且强调对非横向合并进行严格的规制。这 样的机械主义的反垄断政策遭到许多学者的抨击：没有参考企业合并中的其它因素 并且程序化和机械化的分析方法与现实不符合。 2 芝加哥学派 芝加哥学派也叫“行为主义学派”，是2 0 世纪7 0 年代开始在美国盛行的学派， 本来芝加哥学派的研究领域是货币经济学，但是它所研究出来的方法也能运用于反 垄断的领域并对反垄断政策产生了巨大的作用，该学派规范性的研究方法与哈佛学 派的经验主义完全区别开来，该学派认为反垄断最终应该追求的是效率，这样使得 反垄断研究中增加了效率分析并且极大的促进了经济学研究方法在反垄断实质性 控制中的重要地位。该学派认为市场自身具有良好的调节能力，不主张政府由于规 模而对企业合并进行干预，主张经济自由主义和市场至上。芝加哥学派反应在对非 横向合并控制的态度上与哈佛学派截然不同，他们认为非横向合并会带来许多有利 的影响，例如为企业带来规模经济和范围经济，创造了巨大的效率，并没有对竞争 带来过多的负面影响，他们不主张对多数非横向合并进行过多的控制，并且认为只 有横向合并才是合并控制制度的重点。 3 后芝加哥学派 后芝加哥学派是在芝加哥学派的基础上发展起来的，在2 0 世纪9 0 年代后，有 些学者运用新的工具和分析方法对厂商纵向关系加以研究推出的结论刚好站在芝 加哥学派的对立面，由于后芝加哥学派对芝加哥学派观点的发展和完善，纠正了芝 加哥学派对市场和政府干预的极端态度，并且让经济学理论能更贴近实际情况，使 得反垄断政策的制定和实旌更加完善。该学派的基本理论包括：首先，要注意事前 分析，因为具有支配地位的企业为了阻碍其它的企业进入可能会对这些正打算进入 市场的企业进行威胁造成一定的壁垒；其次，要注意事后分析，比如说处在支配地 位的企业对已经进入市场的企业不妥协，抑或是取得支配地位的企业提高了进入市 场的代价从而阻碍了其它打算进入市场的企业的进入。后芝加哥学派摆脱了教条的 束缚，对于哈佛学派和芝加哥学派来说是极大的进步。后芝加哥学派的观点对非横 向合并控制制度的影响也颇深，他们认为非横向合并不是当然的带来了经济效率而 。参见藏旭恒：从哈佛学派、芝加哥学派到后芝加哥学派反托拉斯与竞争政策的产业经济学理论基 础的发展与展望，载东岳论丛2 0 0 7 年第1 期。 9 硕士学位论文 m as t e r 。st h e s i s 不对其进行规制，仍然需要经过严格的经济学分析特别是运用实证分析方法对具体 问题进行具体分析，这样就更符合社会经济的现实状况。 综上可见，上述各个经济学派的观点针对的社会情况是不一样的，哈佛学派支 持政府对市场进行干预，芝加哥学派则主张市场自由主义，即“干预最少的政府就 是最好的政府 。这两种学派的主张均过于极端。而后芝加哥学派则吸取了哈佛学 派和芝加哥学派的优点，同时舍弃了它们中不合理的成分，特别是它采用了大量的 经济学理论分析和实证分析相结合的方法，平息了它们之间的纷争，后芝加哥学派 的观点已经成为了一种发展趋势，因此我们在研究非横向合并控制制度时也应该紧 密的关注这一点。哪 ( 二) 企业非横向合并反垄断规制的必要性 市场经济与竞争紧密联系、不可分割，尽管完全的自由竞争必然产生垄断，且 会产生一定的消极后果，但在一个自由竞争的市场上，市场的资源可以达到优化配 置，使得企业得以优胜劣汰，推动市场进步。自由竞争不仅能给企业和市场带来好 处，而且能使消费者获得优质的产品和服务，对整个社会经济的发展和进步十分有 利。亚当斯密曾作过这样的论述：“一种事业若对社会有益，就应当任其自由， 广其竞争。竞争愈自由，愈普遍，那事业就愈有利于社会。”圆市场经济中若出现较 大的市场力量，该力量会轻而易举的控制市场，做出破坏自由竞争和损害消费者利 益的行为。虽然企业在竞争中自然的优胜劣汰可以影响企业各方的市场力量，但是， 更多企业扩大自己的市场力量是通过合并的方式。合并后的企业会运用自己的市场 力量提高市场进入门槛、提高价格、搭售产品等，最终损害消费者和其他市场主体 合法权益的同时，也破坏了市场秩序。 就纵向合并而言，尽管它对市场结构的影响不如横向合并那么明显和直接，但 纵向合并仍然会加强合并后某一市场的力量，进而增加市场准入的难度，影响其它 竞争者的上游市场和下游市场的竞争。企业通过纵向合并后造成一股强大的市场力 量，企业在这样的状态下非常容易运用这个力量实施有害竞争的行为。效率有时与 企业的市场集中度是对立的，在一个集中度较高的市场里，占支配地位或者拥有市 场力量的企业由于可以轻而易举地控制市场，进而利用其市场控制力排挤其他市场 主体进入市场，实现自身的高效率，从而无需在提高自身效率方面做出必要的努力， 国参见臧旭恒： 从哈佛学派、芝加哥学派到后芝加哥学派反托拉斯与竞争政策的产业经济学理论基 础的发展i 展望，载东岳论从2 0 0 7 年第l 期。 o 参见王晓晔： 企业合并中的反垄断问题，法律出版社1 9 9 6 年版。 l o 硕士学位论文 m a s t e r st i t e s i s 牺牲了