（诉讼法学专业论文）家事调解制度研究——以法院调解为对象的分析.pdf

摘要 摘要 家事纠纷不同于其他普通民事纠纷，最大特征体现在家事纠纷当事人之间存在着 一定的血缘或亲情关系，这就要求我们不能简单地以权威的、是非分明的司法裁判来 解决家事纠纷，而必须把促使当事人双方消除对立、实现和解、恢复感情，促进家庭 关系和谐作为解决家事纠纷的终极目标。程序的设置应当与纠纷的类型相适应。家事 纠纷的特殊性决定了诉讼程序并非解决家事纠纷的最佳选择。调解制度注重维护当事 人之间的感情关系，有利于家庭关系的和谐稳定。结合我国国情，吸收我国现行家事 调解制度中的合理因素，借鉴域外家事调解的有效做法，提出构建我国家事调解制度 的若干设想。本文将从以下四个方面展开论述。 第一部分论述家事调解的基本理论，对家事调解的含义、对象、功能与目的进行 了详细的说明，重点论述家事调解程序与家事诉讼程序的关系，虽两者的目的相同， 但两者的运行机制有很大的区别。 第二部分介绍域外家事调解制度的现状，在对各国或各地区家事调解的历史和现 状考察基础之上，比较分析域外家事调解制度，发现各国的共通之处，为完善我国家 事调解制度提供借镜。 第三部分阐述我国家事调解的立法现状及其存在的问题、实践现状及其存在的问 题。其中，结构性弊端是制约我国家事调解制度发展的关键。 第四部分介绍构建我国法院家事调解制度的若干设想，从法律制度上明确家事调 解的具体程序，确定法院家事调解原则，完善法院配套设施。 关键词：家事纠纷家事调解家事调解制度 a b s t r a c t ab s t r a c t f a m i l yd i s p u t e si sd i f f e r e n tf r o mo t h e rc i v i ld i s p u t e s ，i t sm a x i m u mc h a r a c t e r i s t i ci s f a m i l yd i s p u t e sw i t ht h et w op a r t i e s s t a t u sr e l a t e d ，m o r ei n v o l v e st h e i rs e n t i m e n ta n d m o r a l s t h i sm e a n st h a tw ec a l ln o ts i m p l ya u t h o r i t a t i v e ，d i s t i n g u i s hb e t w e e nt h e a d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c et or e s o l v ef a m i l yd i s p u t e s ，b o t hp a r t i e sm u s tb et op r o m o t e e l i m i n a t i o no fc o n f r o n t a t i o n ，r e c o n c i l i a t i o na n dt h er e s t o r a t i o nf e e l i n g s ，t op r o m o t ea h a r m o n i o u sf a m i l yr e l a t i o n s ，a st h eu l t i m a t eg o a lo fr e s o l v i n gf a m i l yd i s p u t e s p r o g r a m s e t t i n g ss h o u l db ec o m p a t i b l ew i t ht h et y p eo fd i s p u t e s t h ep a r t i c u l a r i t y o ff a m i l y d i s p u t e s ，s oj u d i c i a lp r o c e e d i n gi s n o tt h e b e s tc h o i c e m e d i a t i o ns y s t e mm a i n t a i n st h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ep a r t i e s ，t h eh a r m o n i o u sa n ds t a b l ef a m i l yr e l a t i o n s h i p s o nt h e b a s i so ft h es i t u a t i o no fc h i n a ，w et r yt oa b s o r bt h er e a s o n a b l ef a c t o r so ft h ec u r r e n tf a m i l y m e d i a t i o ns y s t e m ，r e f e r e n c et h ee x t r a t e r r i t o r i a le f f e c t i v ea p p r o a c h ，a n dp r o p o s es o m e t e n t a t i v ec h o r e sm e d i a t i o ns y s t e mo fc h i n a t h i sp a p e rm a yd i s c u s st h ef o l l o w i n gf o u r a s p e c t s t h ef i r s tp a r td i s c u s s e st h eb a s i ct h e o r y , t h ef a m i l yt om e d i a t et h em e a n i n g ，t h eo b j e c t c h o r e sm e d i a t i o n ，f u n c t i o na n dp u r p o s em a k e sad e t a i l e de x p l a n a t i o n ，m a i n l yd i s c u s s e st h e m e d i a t i o np r o c e d u r ea n dh o u s e h o l dc h o r e s ，a l t h o u g ht h ep r o c e d u r eo ft h es a m eg o a l ，b u t b o t hr u n n i n gm e c h a n i s mo fb o t hh a st h ev e r yb i gd i f f e r e n c e t h es e c o n dp a r to ft h es y s t e mo fm e d i a t i o no u t s i d et h eh o u s e w o r ki si n t r o d u c e d ，i n c o u n t r i e so rr e g i o n so ft h eh i s t o r ya n ds t a t u so fc o n c i l i a t i o nc h o r e sb a s e do ni n v e s t i g a t i o n ， c o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，f o u n do u t s i d et h eh o u s e w o r k m e d i a t i o ns y s t e mo fc o m m o n ，t o i m p r o v eo u rh o u s e k e e p i n gp r o v i d em e d i a t i o ns y s t e m t h et h i r dp a r to fo u rf a m i l ym e d i a t i o ni sl e g i s l a t i o np r e s e n ts i t u a t i o na n dt h ee x i s t i n g p r o b l e m s ，a n dt h ep r o b l e m se x i s t i n gi nc u r r e n tp r a c t i c e a m o n gt h e m ，t h es t r u c t u r a ld e f e c t s i no u rf a m i l ym e d i a t i o ni st h ek e yt ot h ed e v e l o p m e n to fm e d i a t i o ns y s t e m t h ef o u r t hs e c t i o nd e s c r i b e st h ec o n s t r u c t i o no fo u rf a m i l yc o u r tm e d i a t i o ns y s t e m ， s o m ei d e a sf r o ml e g a ls y s t e mb a s e do nt h es p e c i f i cp r o c e d u r e sf o rt h ef a m i l ym e d i a t i o n d e t e r m i n et h ec o u r tm e d i a t i o np r i n c i p l e ，p e r f e c tf a m i l yc o u r tf a c i l i t i e s k e yw o r d s ：f a m i l yd i s p u t e s ，f a m i l ym e d i a t i o n ，f a m i l ym e d i a t i o np r o c e d u r e i i 引言 引言 社会纠纷纷繁复杂、形形色色、性质各异，特定类型的纠纷，客观上需要特定的 纠纷解决机制与其相适应，即国家和社会有必要针对不同类型的纠纷构建特定的纠纷 解决制度，这一理念已为世界各国司法改革的潮流所认可。家事纠纷不同于其他普通 民事纠纷，其最大特性体现在家事纠纷当事人之间存在着一定的血缘或亲情关系，这 就从根本上决定了我们不能简单地以权威性的、明辨是非的、刚性的、冷性裁判来解 决，而必须把促成当事人双方消除对立、实现和解、恢复感情，促进和谐家庭关系作 为解决该类纠纷的价值取向和终极目标。对于家事纠纷来说，诉讼机制并不是最佳的 解决方式，相反，以注重恢复和维护当事人之间人际关系的调解机制正好适合了家事 诉讼的种种特性。因此，家事调解机制是解决家事纠纷的必然选择。 在我国当前构建和谐社会的宏大背景下，家事纠纷的妥当解决具有特别重要的价 值。相对于对抗式的审判，有利于促进当事人理性面对现实，避免夫妻或亲属间的相 互憎恶和紧张对立；有利于减少离婚案件给当事人以及未成年子女带来的精神压力； 可以使当事人在调解中获得一定安全感；有利于促进家事案件当事人恢复信心、消除 对立，重新面对生活；还有利于减少诉讼成本，节约诉讼资源，是实现诉讼效率化。 目前已有不少国家法律规定了家事调解制度的。日本的家事调解制度比较完善， 日本专门设置家庭裁判所主管家事案件。调解服务在英国被视为离婚及子女案件中较 可取的排解纠纷方法，并且越来越受到政府和法院的重视。美国也很重视家事调解， 美国大多数州都设有家庭法院( 家事法庭) ，有些还设有专门的婚姻协谈人员，加利 福尼亚州还专门设立了调解法院。我国台湾地区的民事诉讼法的人事诉讼程序篇中， 特别规定起诉前之调解。此外，法国、澳大利亚、新西兰等国家或地区都对家事调解 制度做出了不同程度的规定。 ， 目前我国的家事调解主要是法院外的民间调解和诉讼调解，但民间调解是自愿 的，调解协议缺乏有效的约束，调解的效力十分有限。诉讼调解的规定主要散见于民 事诉讼法、婚姻法、收养法等法律和相关司法解释中，并没有形成完整的体系。 立法上的不完善必然影响司法实践效果，使我国家事调解针对性不强、实效性不高， 调解成功率和当事人对调解的满意度也不是很高。随着社会的发展，家事纠纷逐渐趋 向复杂化，现行的调解制度还远远不能满足家事纠纷的发展需要。因此，必须根据现 实情况进一步完善我国的家事调解制度。 i v 一、家事调解的基本理论 一、家事调解的基本理论 家事纠纷是民事纠纷，但又不同于其他普通的民事纠纷，它是种特定类型的民事 纠纷，家事纠纷有着其独特的特质性：即家事纠纷当事人之间存在一定的血缘或亲情 等身份关系，从而决定我们不能简单地以非输即赢、是非分明、权威性的司法裁判来 解决家事纠纷。程序的设置应与纠纷的类型相适应。对于家事纠纷来说，诉讼程序并 非最佳选择，而只能作为一种最终救济途径。调解制度注重恢复和维护当事人之间的 感情关系，有利于家庭关系的和谐稳定。因此，国家应当为家事纠纷提供一种独立的 纠纷解决机制家事调解制度。 ( 一) 家事调解的含义 调解既是一种传统的纠纷解决办法，又是一种诉讼外( 即审判以外) 的纠纷解决 方法，学者们广泛称之为替代性纠纷解决方式( a l t e m a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ，a d r ) 。 现代意义上的调解已并非传统意义上的调解，传统的调解强调民间性，而现代的调解 被赋予了更多的规范性和法律意义。现代意义上的调解是指这样一个决策过程：当事 人受到第三人( 调解人) 的协助，而调解人试图使该决策过程更加顺利，并且试图帮 助当事人取得他们都能接受的结果。顾名思义，家事调解就是将调解应用到婚姻家 庭领域，以调解的方式解决家事纠纷，寻求最佳的方式解决家庭纠纷。 在我国，家事调解并不是一个专有名词，它是伴随着我国学者对外国家事纠纷解 决机制的介绍而引入的。家事调解在同本称为“家事调停”，在英美国家称为“f a m i l y m e d i a t i o n ”，在澳大利亚称为“家事调解”或“家事会议”，在我国台湾地区称为“家 事商谈”。对于家事调解含义的理解，各个国家的不同学者从不同的角度都有不同的 解说。 加拿大岳云教授认为：“家事调解是指作为公正无私的第三方调解员帮助当事人 找出与分清当事人双方纠纷的问题，帮助当事人双方相互沟通并尽力促使一些或全部 问题得以解决的志愿过程。在这一过程中，家事调解不处理过失，不进行指责，不为 当事人做决定。家事调解的成功之处在于当事人谈判后得到最佳利益的协议”。留据此 理解，家事调解是在家庭矛盾、家庭纠纷出现以后，通过中立的第三人，寻求一种平 和的、谈判式的、相互沟通交流想法的解决该纠纷的办法，并努力使纠纷当事人所受 到的感情创伤降至最低。美国a l s e s o n e g e r e n c s e r 教授认为家事调解是一种诉讼外的 。汤维建：外国民事诉讼法学研究，中国人民大学f l 版社2 0 0 7 年版，第4 9 4 页。 o 【加】岳云：家庭调解适用于华人家庭的理论j j 实践，苌英丽、千振福、袁菊花译，中国社会科学出版 社2 0 0 5 年版，第1 6 页。 1 一、家事调解的基本理论 家事纠纷解决机制。美国家事调解专家n a n c y p a l m e 和w i l l i a m d p a l m e r 认为家事调 解是一种经济的、秘密的、非对立的解决家事纠纷的方法，通过调解来解决家事纠纷 不仅可以为当事人挽回颜面而且能够真诚地达成一致意见，而非输即赢的诉讼模式是 无法做到这些的。在日本，家事调解被称为“家事调停”，它是一种不同于民事调停 的法院正式调停制度。日本家事调解开创较早且发展充分，已经成为法院常设的正规 法律制度。日本家事审判法第1 8 条第1 项规定了调停前置主义。家事调停是指在 家事裁判所( 即家事法院) 的主持下，根据当事人之间达成的相互让步的合意，自主 地解决家事纠纷的程序。在我国台湾地区，家事调解被称为“家事商谈”，它是指一 个由担任家事商谈员的中立第三者，通过促成当事人志愿的协议，以催化家庭争端的 解决，家事调解员的作用是协助沟通，鼓励了解并促使当事人去关注他( 她) 们彼此 共同的利益，即家事商谈员与当事人一起共同工作以探讨各种选择，做成各种决定以 达成当事人他( 她) 们自己的协议。 台湾家事事件处理办法第1 8 条规定家事商 谈是地方法院依当事人申请或依职权，在申请或起诉前以商谈方式协助其解决家事问 题。 我国张晓茹博士认为：“家事调解是指当事人在家事法院或家事法庭的主持下， 社会贤达、福利机构等人员的参与下，辅助于心理治疗和医学诊断，试图追求感情上 的融合，谋求多种解决方案并在妥协的基础上达成协议的过程 。 比较得知，各国法律学者对家事调解含义的理解各不相同，他们有的是从社会学 的角度出发，有的是从法学角度出发，但都没有完全概括出家事调解的适用范围和边 界。家事调解应从广义和狭义两种角度来理解。广义的家事调解是指专门解决家事纠 纷的方法、程序和制度，具体是指在调解人员的主持下，纠纷双方当事人通过平等协 商与谈判，自主地解决家事纠纷的程序。它既包括法院主持的调解，又包括法院以外 的机构( 民| 白j 机构、行政机构等) 主持的调解。狭义的家事调解是指法院内处理家事 案件的法官对家事纠纷进行的调解程序。法院家事调解是法院附设的家事调解，就是 诉讼调解，是家事纠纷进入诉讼系属后的调解，其有利于纠纷在法律上获得最终解决。 本文仅以法院家事调解为对象进行分析。 ( 二) 家事调解的对象家事纠纷 家事调解的对象是家事纠纷，那么何谓家事纠纷? 它有哪些特征? 以及法院对那 。“f a m i l ym e d i a t i o nc a nb ea ne c o n o m i c a l ，c o n f i d e n t i a l ，a n dn o n a d v e r s a r i a lp r o c e s sf o r t h er e s o l u t i o no ff a m i l yd i s p u t e s d i s p u t e sr e s o l v e dt h r o u g hm e d i a t i o no f t e na l l o wa l lp a r t i e st os a v ef a c ea n dm o v ef o r w a r dw i t ha ni n t e g r i t yn o ta v a i l a b l e w h e np a r t i e sr e s o l v ead i s p u t eu s i n gaw i n - l o s ea d v e r s a r i a la p p r o a c h ”n a n c ys p a l m e r ，w i l i a md p a l m e r ：f a m i l y m e d i a t i o n a m e r i c a nb a ra s s o c i a t i o nt h ec o m p l e a tl a w y e r3 2 1 9 9 6 ( f a l l ) 【| | 】小岛武司：诉讼制度改革的法理j 实证，陈刚译，法律 j ；版社2 0 0 1 年版，第1 7 9 页。 参见吴忠刚：家事调解制度研究，南京师范大学2 0 0 7 级硕上论文，第2 页。 回张晓茹：家事裁判制度研究，中国政法人学2 0 0 4 年博士论文，第6 2 页。 2 一、家事调解的基本理论 些家事纠纷可以进行调解呢? 1 、家事纠纷的概念 家事纠纷亦称家事冲突、家庭纠纷( 冲突) 、家事事件等，即与婚姻家庭有关的 纠纷，一般是指涉及婚姻家庭，包括离婚、亲子关系、继承、家庭财产等方面的纠纷。 台北地方家事法院法官彭南元认为：“家事事件是指涉及家庭成员之间身份及财产关 系的纠纷”。有学者把家事纠纷界定为“由家庭法院所规定的影响家庭的成立、结束、 家庭成员之间权利义务关系的事件，涉及到婚姻、未婚同居、父子关系确定、人工受 精、生育限制、亲权、抚养、监护等事件”。圆由此可见，尽管定义方法不同，但本质 并无区别，都认为家事纠纷是发生于家庭内部的有关身份或财产方面的纠纷。 家事纠纷的最本质属性，首先体现在“纠纷”二字上，即家事纠纷具有冲突性， 存在相互对立的双方当事人，且当事人之间具有权益争议；其次，家事纠纷的次本质 属性应被限定为民事纠纷，而非刑事、行政纠纷，即当事人之间仅涉及身份或财产关 系的民事权益争议；最后，家事纠纷的次次次本质属性体现在“家事”二字上，即家 事纠纷是发生于家庭内部的纠纷。可见，所谓“家事纠纷”，就是指发生于家庭内部 并以家庭成员为争议当事人的民事纠纷。固 2 、家事纠纷的特征 家事纠纷不同于其他的普通民事纠纷，有着自己的独立性，正是家事纠纷的特质 性决定了家事调解机制存在的必要性。家事纠纷主要有以下特征： ( 1 ) 当事人和好的可能性比较大。家事纠纷发生于家庭成员之间，家庭成员的 感情很复杂，并且家庭纠纷时刻在流动，随着时间的推移和双方情绪的平复，当事人 之间的非根本性冲突会逐渐缓解，当事人很可能会和好如初。 ( 2 ) 隐私性强。首先，家事纠纷本身是隐私。“家丑不外扬”，家事纠纷发生后， 家庭成员并不愿让外人知道。现实生活中，即使发生了很严重的家事纠纷，当事人往 往也会在外人面前表现得极为友好、恩爱。其次，家事纠纷起因是隐私。许多家事纠 纷的起因对于当事人和相关第三人来说属隐私，比如婚外恋、离婚纠纷、私生子等问 题，给当事人和第三人都会带来极大的痛苦。所以在家事纠纷的解决过程中注意尊重 当事人的隐私。 ( 3 ) 对未成年人的危害重。家事纠纷发生后，受伤害最大的无疑莫过于家庭中 的未成年人。家事纠纷对未成年子女的人格、教育、成长、学业、人际关系、心理、 o 彭南元：让当事人转危为安我国家事审判实务采用心理咨询服务成果之初探，月旦法学2 0 0 3 年第1 0 3 期( 2 ) ，第2 4 4 页。 o 李学经：家事审判程序研究，西南政法人学2 0 0 3 年硕卜论文，第6 页。 参见吴志刚：家事纠纷的特质性及调解机制的构建，载青岛农业人学学报( 社会科学版) ，2 0 0 8 年第3 期。 参见吴志刚：家事调解制度研究，南京师范大学2 0 0 7 年硕士论文，第1 0 一1 6 页。 3 一、家事调解的基本理论 情感、生活质量及性别角色认同等都会产生不利影响，且这种影响可能是长期性的、 并具有很大的危害性。温馨的家庭是未成年孩子健康成长的温床。幸福的家庭已经“被 证明是最适合子女生存的地方，出于子女的最大利益考虑，子女应当在家庭中生活 。 美国著名法学家博登海默曾说过；“家庭分裂和父母离异，显然会对孩子的精神平衡 造成重大伤害并会破坏它的归属感。如果一个孩子经常被从这家带到另一家去生活， 那么他的心理健康与认同感会遭到不利的影响 。所以，在解决家事纠纷时，要坚持 “法律在调整婚姻解除领域，或在提供调解和咨询服务时，就必须以孩子的最大利益 为重。” ( 4 ) 证据的证明难度大。俗话说“清官难断家务事”，原因在于家事纠纷中证据 的取得及证明难度都比较大，主要表现在：当事人陈述的虚假性程度大。家事纠纷 当事人双方为了尽可能竭尽全力攻击对方和保护隐私，故在各自举证时会有所取舍， 由此导致当事人陈述往往具有较大程度的虚假性。物证及视听资料的取证难度大。 家庭成员之间很少有保留证据的习惯，并且视听资料的合法性标准很难把握，因此家 事纠纷发生后，证据是很难取得的。证人证言的证明力小。家庭纠纷发生时很少有 外人在场，证人证言很难找到。即使有证人，受到“劝和不劝分的思想影响以及证 人证言往往具有偏袒性，因此证明力不强。 ( 5 ) 非理性因素多。曾经的山盟海誓变为争吵、气愤、无休止的责备与怀疑， 家庭纠纷中的非理性因素多。气愤的、伤心的不是纠纷本身，而是纠纷为什么会发生 在曾经如此亲密的家人、爱人之间，所以我们不能指望当事人能通过双方的私下和解 就能够妥善地把纠纷解决好。 ( 6 ) 社会公益性大。家事纠纷不仅涉及家庭成员的利益，而且关系到整个家庭 的维系、社会的秩序、国家的稳定和谐等社会公益，所以家事纠纷比其它普通民事纠 纷对社会秩序、国家稳定的影响要大得多、 3 、家事调解的范围 家事调解的对象就是家事纠纷，但并非所有的家事纠纷都是家事调解的对象。究 竟哪些家事纠纷属于家事调解的范围呢? 各国均有不同的规定。我国台湾地区民事诉 讼程序篇中，特别规定起诉前之调解，即离婚之诉及夫妻同居之诉、终止收养关系之 诉，于起诉前应经法院调解，当事人未经调解即行起诉的，视起诉为调解之申请。家 事事件处理办法第5 条规定，离婚及夫妻同居之诉、终止收养关系之诉，应审查其 起诉前是否已经调解。其未经申请调解即行起诉而无民事诉讼法第4 0 6 条第1 项各款 所定情形之一者，应将起诉视为调解之申请。但应注意不得成立离婚之调解。 日本家事审判法第1 7 条规定：“家事法院对于当事人相关的诉讼案件及家庭 【美】博登海默：法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学f | l 版社2 0 0 4 年版，第3 1 8 页。 4 一、家事调解的基本理论 相关的一般性案件进行调停 。该法第1 7 条把家事调停对象分为三类：( 1 ) r 本家 事审判法第9 条第1 项乙类规定的案件( 夫妻同居及其他协作扶助的有关案件、关 于子女监护的案件、分配财产的案件、遗产分割案件等) ；( 2 ) 人事诉讼案件( 婚姻 的无效和撤销、离婚。离婚的撤销、过继养子的无效和撤销、和养子断绝关系、断绝 关系的撤销、亲生子女的否认和承认等) 以及准人事诉讼案件( 离婚无效案件、有关 确认是否存在身份关系的案件等) ；( 3 ) 作为民事诉讼对象的案件中，亲属间、准亲 属间的纠纷也是家事调停的对象( 请求恢复继承权的案件、遗言无效案件、遗留份额 削减请求的案件、由于不履行婚约和不当单方面解除事实婚姻关系而产生的赔偿费的 请求案件、夫妻中一方向不贞的另一方要求赔偿费的案件、有关亲属问的金钱借贷和 租赁土地和房屋的案件) 。 ( 三) 家事调解的功能与目的 家事调解的功能与目的是指家事调解机制的根本功能与目的，由此区别于家事审 判等其他的家事纠纷解决办法，这也是各国设立家事调解制度的初衷。家事调解机制 在整个社会纠纷解决体系中所占的地位和其所具有的特点决定了家事调解功能与目 的。 1 、家事调解的地位和特点 家事调解是针对发生在家庭成员之f n j 的家事纠纷所设立的解决机制。家事纠纷是 民事纠纷的一种，是发生在公民私人领域的问题，可以在当事人意思自治有效的领域 内解决。家事纠纷当事人之间都存在着一定血缘、亲情关系，毕竟血浓如水，当事人 都希望通过自主地私下对话解决问题。只有当矛盾激化到一定程度，相互谈话已根本 无法解决问题时，当事人最后才会选择诉讼程序以审判的形式利用公权力来解决纠 纷。家事调解是在法院调解人员的主持下，通过他们的居中调解、协助，从而使当事 人相互沟通、互谅互让，达成大家都能接受的解决方案。可以说，家事调解是一项处 于通过当事人之间私下对话解决和通过诉讼程序以审判的形式利用公权力解决中问 地位的家事纠纷解决制度。 家事纠纷的特殊性决定了家事调解的必要性，家事调解制度具有如下特点：( 1 ) 能够根据家事纠纷的特殊性和流动性采用灵活、妥善的解决办法和应对技巧；( 2 ) 家 事调解程序简单、便捷，能够迅速解决家庭矛盾，防止家庭纠纷久拖不决；( 3 ) 可以 从整体上和谐圆满地解决家庭纠纷，预防审判后在当事人间留下“后遗症”；( 4 ) 通 过调解人员参与纠纷解决过程，反映出民间对类似家庭矛盾健全的判断力，等等。 页 死吒瓦 l o i 6 6 6 第第第 版版版 年年年 晒晒彤 o o o 2 2 2社社社版版版学学学大大人法法法政政政国国国中中中 译译译5 婕婕婕丁丁丁 法法法 办办办决决决解解解纷纷纷纠纠纠外外外讼讼讼诉诉诉 司司可武武武岛岛岛小小小】 r _ r i r i见见见参参参 o o 一、家事调解的基本理论 2 、家事调解的功能 家事调解具有如此的地位和特点，决定了家事调解制度具有不同于审判制度的独 特功能，这些功能本身又体现了家事调解的价值： ( 1 ) 有利于促进当事人理性面对现实，避免夫妻或亲属间的相互憎恶和紧张对 立。 诉讼程序具有对抗性，而家事调解具有明显的非讼性、非对抗性。在家事纠纷中， 当事人之间感情强烈对立，很难面对面坐下来平和的讨论解决问题，双方对簿公堂只 会使矛盾更加激化、家事调解可以不采用双方同时出席的方式，来避免矛盾升级。家 事调解的这种非对抗性促使纠纷双方正面审视自己面i 临的问题，而不是情绪激动地相 互攻击。调解鼓励夫妻双方相互沟通，站在对方立场上思考一些问题，也鼓励双方商 谈关乎子女未来的问题，如监护、抚养，以免在今后见面如仇人相见，保护未成年子 女的利益。特别是在离婚调解中，在非对抗的调解氛围下，对于那些有和好可能的夫 妻，在调解员的耐心说服和友善提醒下，很容易找到和好的契机，进而破镜重圆；而 对于那些感情确已无法挽回、不得不离婚的夫妻，调解使双方平静的接受现实，实现 和平分手。 ( 2 ) 有利于减少离婚事件给当事人以及未成年子女带来的精神压力。 审判程序以公开为原则，而调解程序以不公开为原则。几乎所有国家的家事法都 规定，家事调解不公开进行。调解员对其在主持调解中获知的信息、资料、当事人的 隐私等具有保密义务，不得随意披露，也不得在以后的诉讼程序中使用。在日本家事 调停程序中，当事人会被告知，他在调停会议中所作出的所有让步和承认，不会在调 解失败后的诉讼程序中作为对自己不利的证据。这样做的目的是：首先，使当事人在 调解中获得一种安全感。如在离婚调解中可能涉及当事人之间的隐私、性格等，但因 为知情人仅限于当事人双方和调解员，并且调解员负有保密义务，所以不会给当事人 带来心理上的不安；其次，有效保护儿童的情感隐私。在涉及儿童利益，调解员可能 会通知儿童参加调解会议，此时，调解的保密性维护了儿童敏感的自尊心，使他们在 以后的生活、学习中免受心理负担的困扰；最后，调解的保密性可以使当事人的情绪 得以宣泄。在某种意义上，调解程序给当事人提供了一种安全的感情宣泄的机会和场 所，使他们一吐心中的不快和长久压抑的情绪，为当事人减轻压力，促使他们接受可 能出现的处理结果。 ( 3 ) 有利于家事纠纷的妥当解决，实现实质正义。 相对于诉讼的严格形式性、法定性、程序性而言，调解具有极大的灵活性，它不 需要严格依据实体法和程序法的规定，只要符合社会j 下当性的，调解就可以采用合乎 。参见陈爱武：家事调解：比较借鉴与制度重构，载比较法研究，2 0 0 7 年第6 期，第1 3 5 1 3 7 页。 6 、家事调解的基本理论 实体法以外的道理解决纠纷。在家事诉讼的前阶段，家事法院向当事人提供简易、低 廉的家事调解，以便迅速解决家庭矛盾。与诉讼不同，家事调解就案件事实是否存在， 不能做出简单的判断，而是根据心证的程度灵活地解决，调解可以为每个案件量身定 做一个适当的解决方案，从而使不同的家事纠纷都能得到妥当的解决。调解在不违反 法律的大原则下，可以不必考虑实体法律的规则，可以超出实体法的范围，用合乎社 会正义的道德标准来解决纠纷，从而使家事纠纷能够得到既合乎情理又符合案件实际 情况的解决，从而实现实质正义。日本家事调停主导思想是不必考虑法律，而应本着 f - j # l , 汉之圆满之常识来处理。由于调解协议是当事人根据自身利益自愿达成的，因 此最大限度地体现了当事人心目中的正义和公平，能够保证长久地执行。 ( 4 ) 有利于促进家事事件当事人恢复信心，重新面对生活。 诉讼具有冷冰冰的威严，而家事调解则不同，它不仅具有温和的外表，而且具有 温和的实体与内容，它能够使当事人自己得出解决纠纷的结论，心平气和地走出纠纷， 重新开始新的生活。从调解人员来看，调解员可以不是法官，一般是法院聘请的社会 上有处理家事纠纷经验的人员或专业人员，法官通常不参加调解会议，并且调解员不 要求穿正装：从调解的场所来看，家事调解一般设在温馨的小会议室或专门的调解室， 室内布置家居化，有小孩玩耍的场所和玩具，给人一种亲切如同在自己的家的感觉。 调解员亲切和蔼，不像法官那么威严，严厉吓止，调解员应充满温情来解决家庭纠纷。 家事调解的这种温和性可以有效消除当事人对法院威严的恐惧，使民众接近司法更通 畅，并让司法充满人情味。 ( 5 ) 有利于减轻法院的负担，节约司法资源。 诉讼易受程序所累，家事调解具有高效性。随着社会经济的发展以及经济危机的 影响，世界各国的离婚案件数量增长迅，而社会整体司法资源有限，如果每个案件都 通过法院诉讼的方式来解决的话，法院势必无法应付过来，造成诉讼爆炸。通过家事 调解在诉讼前有效分流家事案件，可以大大减轻法院的负担，使法院集中精力办理那 些急需通过诉讼解决的案件。 3 、家事调解的目的 家事调解的目的是构建家事调解制度的基点和归宿，是家事调解制度实践的内在 要素和终极目标。家事调解的目的是指家事调解作为一种有别于其他的纠纷解决机制 的特殊目的，家事纠纷的特性要求解决解决家事纠纷必须考虑婚姻家庭的长远利益及 社会的整体利益，而非纠纷当事人之间的眼前利益。所以，家事调解的价值追求不是 简单地分清是非，活的表面的正义，而应以调和纠纷各方的利益冲突，彻底地、圆满 地、真正地解决家事纠纷，促进当事人双方消除对立、减少伤害、实现和解、恢复感 o 【u 】川岛武宜：现代化与法，王志安等译，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第1 9 3 页。 7 一、家事调解的基本理论 情。 ( 四) 家事调解程序与家事诉讼程序的关系 1 、家事调解程序与家事诉讼程序的区别 家事调解与家事诉讼都是解决家事纠纷的方式，法院调解与诉讼都是在法院的主 持下解决家庭纠纷的制度，都谋求家事纠纷的圆满解决，两者的目的是相同的。但是， 家事调解程序与家事诉讼程序是两种完全不同的程序，两者的运作机制有很大差异， 主要表现在以下几个方面：第一，家事诉讼程序具有对抗性，而家事调解程序具有明 显的非对抗性。诉讼程序采用两造俱在的对审结构，法庭上原告与被告激烈对抗与辩 论，针锋相对，互不礼让，都为维护自己的最大利益。调解程序建立在当事人和平对 话的基础上，双方当事人通过平等对话与协商，相互沟通，互谅互让，达成双方当事 人都满意的合意为目的，因此，调解中纠纷当事人并不积极对抗。第二，家事诉讼程 序追求单一、绝对的是非判决，而家事调解程序对事实是否存在并不作出单- - ；, * - 1 1 断。 在家事诉讼程序中通过法庭辩论与审判，对家事纠纷作出是非判断，并确立纠纷当事 人各自的权利与义务，进而作出对错分明、权利义务明确的法院裁判。而在家事调解 程序中，对家事纠纷事实是否存在，谁对谁错，调解人员不会去一一查明，而是为纠 纷双方应该如何面对以及妥善解决纠纷提供帮助，并不作出约束当事人的任何决定。 第三，家事诉讼程序严格依据法律法规和相关司法解释，而家事调解程序并不完全遵 从法律。在家事诉讼过程中，法院必须严格依据法律法规以及司法解释对家事纠纷作 出非此即彼的认定。在家事调解的过程中，只要符合社会正当性，调解人员就可以采 用实体法以外的道理解决纠纷，如社会道德、家庭伦理和社会普遍的规范意识，对家 事纠纷作出灵活的处理。第四，家事诉讼程序以公开为原则，不公开为例外，而家事 调解以程序不公丌为原则，以公开为例外。家事诉讼程序严格依据民事诉讼法的规定， 以程序公开为原则。调解程序则以保护当事人的隐私、未成年人的利益为出发点，对 家事纠纷通过非公开的程序得以解决。第五，家事诉讼程序的组成人员都是法官或人 民陪审员，他们都是法院工作人员，而家事调解程序的组成人员不限于法官，可以根 据家事纠纷的不同情况在社会更广的范围内寻找调解人员。 2 、家事调解程序与家事诉讼程序的衔接 当代许多国家法律对家事纠纷的处理都规定了调解前置制度，在进入诉讼程序前 强行进行调解。当事人对家事纠纷应先申请调解，未经申请调解即迳行起诉的，应将 起诉视为调解申请，一旦调解不成立即转为诉讼程序。关于当事人在家事调解程序中 所为主张或所提证据，在家事诉讼程序中可否不待当事人主张或提出而迳行作为裁判 的依据? 理论界主要有两种学说，非连续说和连续说。 g 一、家事调解的基本理论 非连续说主张，调解制度重在促使当事人以自由意志且居于主体地位以做出合意 决定；为了实现此目的，不论在规范上或事实上，应给予当事人正确的资讯与知识的 同时，并须担保当事人在调解程序中所陈述的内容、承认的事实，将不会在调解以外 的场合( 如诉讼或其他裁判程序上) 被援用，否则，将使当事人在调解程序中瞻前顾 后，无法坦率而自由的陈述，以致不但将使国民丧失对于家事调解制度的信赖，而且 无法在调解程序中完全掌握当事人的真意，终将有碍于调解合意的形成。家事纠纷经 家事调解失败后，应依家事非讼程序进行，此程序虽采取不公开的方式，但其也属于 裁判的一种，虽与诉讼程序有某种程度的区别，仍难免采取对审结构，并须满足当事 者权利保障的要求，才能做出公平的裁判，其事实认定必须以在一定程序保障下所得 证据为凭，尚有别于以调解为目的所进行的调查，从而应将调解程序与非讼或诉讼 程序完全切断，分别由不同的法官来担任，并且在调解程序中呈现的资料不得直接被 援用于诉讼程序。连续说认为，家事调解程序与家事诉讼程序应在同一法官的主持 下进行，这样可清楚了解当事人各自主张及事实关系，负责审理诉讼案件的法官无需 重新掌握案情，不仅可以迅速、有效的解决家事纠纷，而且更能集中、高效的收集案 件有关情况。再者，由于社会公众的法律意识并不高，当事人常常将家事调解程序与 家事诉讼程序程序视为一体，在他们眼里，法院调解与诉讼并没区别，不会使国民丧 失对家事调解制度的信赖。所以，为减轻当事人的负担及回应程序经济的要求，应容 许在诉讼程序中援用在调解阶段所收集的资料。管 家事纠纷于起诉前应经法院调解，调解不成立后始得起诉，当事人未经调解迳行 起诉的，视起诉为调解的申请。调解成立达成协议的，即制作调解书以终结案件；调 解不成立的，即转入诉讼程序。至于家事纠纷因调解失败而转入审判程序的，主持家 事调解的法官能否成为随后进行的家事审判程序? 笔者认为家事调解法官在调解结 束时，无论是调解成功还是失败，都会对纠纷最终的解决结果有了一定程度的事实判 断和法律评价。若由其担任家事诉讼审判官的话，就会带有先入为主的偏见，对家事 纠纷当事人来说，诉讼程序无疑只是走过场而已。因为法官会带着先前在调解过程中 的产生的偏见来影响判决结果，这显然违背审判的正当程序性原则。所以，家事审判 官应互不沟通信息，互不介绍工作进展状况，案卷的相互移交只涉及证据材料。一旦 调解不成立是否就直接转入诉讼程序而无须征询当事人的意见呢? 笔者认为不宜直 接转入诉讼程序。首先，调解申请书并不具备起诉状的起诉事实、起诉理由和要求， 故直接在调解不成立之后即行诉讼程序有实际上的问题，起诉要求不明确、案件事实 不清楚、理由不充分等等。其次，当事人在调解不成立之后，并非所有当事人都愿意 在法庭公开地进行诉讼程序，故应给予当事人一定的期间考虑是否提起诉讼，保障当 参见张晓茹：家事裁判制度研究中国政法大学2 0 0 4 年博士论文，第6 6 页。 参见邱瑞如：家事事件审理程序之建构( 下) ，载台湾本土法学杂志2 0 0 2 年第l o 期。 9 一、家事调解的基本理论 事人的程序选择权。最后，调解失败后进行诉讼程序应确立一项重要的法律原则 调解人员在家事调解程序中获得的案件情况、当事人的信息等不可以在以后的诉讼程 序中被援用，调解人员负有保密义务，除非当事人双方明确提出同意。 1 0 二、域外法院家事调解制度的现状考察 二、域外法院家事调解制度的现状考察 ( 一) 德国 德国原民事诉讼法采和解前置主义，现行的德国民事诉讼法并未在家事诉讼程序 中规定调解制度，有关家事纠纷的调解适用通常程序中调解的规定。德国民事诉讼 法第5 7 0 条规定：“在离婚之诉与同居之诉，审判长必须按下列规定试行和解后， 才可指定言辞辩论的期同。”第5 7 1 条规定：“离婚与婚姻生活恢复之诉，应首先试行 和解。”第6 0 8 条、6 0 9 条规定：“要提起离婚之诉或同居之诉的人应向对诉讼有管辖 权的法院申请实行防止起诉的和解。”1 9 7 6 年德国民事诉讼法废除了先行调解的规 定，1 9 7 8 年离婚法修改后也无需先行调解，直到2 0 0 0 年德国民事诉讼法施行法 第1 5 条a 款重新确立了诉前强制调解程序，根据该条，民事诉讼的提起只有经过在 州司法管理机构设置或认可的调解机构的调解之后才能受理。德国法律重新确立的诉 前调解同我们现在所说的诉前调解程序有根本差别，诉前调解是指在案件系属法院以 后、法院审判之前，由法院主持的调解程序。而根据德国的规定，诉前调解是指案件 进入法院之前必须经由社会上其他机构先行进行调解。德国的诉前调解不是法院附设 的a d r ，而是通过法定的前置程序完全交由社会性调解机构承担。“从这个意义上， 德国的调解基本上属于社会性纠纷解决机制与诉讼程序的直接衔接”。圆目前，德国婚 姻家庭案件也适用该条的规定，德国家事诉讼采取诉前调解主义，将调解作为诉讼的 必经阶段，只有经过调解的争议才会被法院受理。德国家事纠纷的诉前调解最初由法 院主持，现在渐渐发展为由法院外的调解组织主持。所以，德国诉讼法所讲的家事调 解前置不同于我们今天所讲的法院家事调解前置，法院调解前置具有法律效力，而法 院外的家事调解不具有任何法律上的意义。 ( - - ) 日本 从历史上看，日本的家事调停一直非常发达。早在1 9 3 9 年就制定了人事调停 法，该法的主导思想就是家事调停“不应考虑法律，而应本着f - j # l 汉之圆满主义常 识来处理”，以使家事纠纷获得充满温情的解决。1 9 4 7 年日本制定家事审判法， 设立家事调停制度并一直沿用至今。家事审判法对家事调停制度做了系统的规定， 如规定了调查官制度、参与员制度、调停前置制度、履行确保制度等诸多内容，使家 事调停具有很强的可操作性。日本家事调停实行强制“调停前置主义 。日本家事审 参见谢怀拭：德意志共和困民事诉讼法，中国法制j 版科：2 0 0 1 年版，第1 5 3 一1 5 4 页。 圆范愉：纠纷解决的理论与