（刑法学专业论文）保安处分及其在我国的构建.pdf

1 内容摘要内容摘要 保安处分是近代刑法改革的产物，是对传统刑法制度的革新。作为一 项重要的刑事法律制度，保安处分有着深刻的理论基础。作为刑罚制度的 一个补充，保安处分与刑罚密切配合，为预防犯罪、保护社会发挥着无可 替代的作用。正因如此，一百多年来，特别是从二战后兴起的世界刑法改 革以来，保安处分在世界大多数国家的法律中得以逐步确立，并发挥着积 极的作用。我国现行刑法典当中并未明确和系统地规定保安处分制度，只 是在部分相关法律法规中有类似保安处分的措施存在，但这些措施存在着 不少问题。如何对中国现行法中的保安措施进行梳理整合，是当代中国刑 法革新的重要课题，也是中国刑法顺应世界刑法改革和发展潮流的必由之 路。本文对保安处分制度及我国现行法中的保安措施作了粗浅的探析，并 对如何构建我国的保安处分制度等问题作了一些探讨性地论述。 全文共分为四个部分。 第一部分：保安处分概述。 首先对保安处分的概念和历史沿革进行了阐述。该部分把保安处分的 发展历史分为四个时期：萌芽时期、初创时期、发展时期以及完善时期。 其次阐述了保安处分的理论基础，认为保安处分的理论基础包括：哲学基 础实证学派的哲学观点； 法哲学基础社会连带主义和经济主义原 则；刑事理论基础社会防卫论。这些理论都直接或间接地对保安处分 制度的产生和发展起到至关重要的作用。最后阐述了保安处分的性质也即 其在刑法上与刑罚的关系。 第二部分：保安处分的适用条件、对象及基本类型。 首先阐述了保安处分的适用条件，并把其适用条件分为共同适用条件 和特别适用条件两种。其中共同适用条件应包括主观要件即被处分人的人 身危险性和客观要件即违法行为。而特别适用条件由各国根据自己的情况 做出不同的规定。其次阐述了保安处分的适用对象，将其分为以人为对象 的保安处分和以物为对象的保安处分。前者包括无责任能力人和限制责任 能力的精神病人、特种危险性犯人、刑罚不适应者、未成年犯和法人。后 者包括具有诱导犯罪发生性质的物和过去犯罪的残存危险物。最后阐述了 保安处分的基本类型，将其分为对人的保安处分和对物的保安处分。对人 的保安处分主要有监护处分、矫正处分、劳作处分及保安监禁等。对物的 2 保安处分主要有没收和善行保证。 第三部分：我国现行法中的保安措施。 首先阐述了我国现行法中保安措施的性质和种类。该部分对我国现行 法上的保安措施的性质进行了分析，认为它们是具有保安处分性质的措 施。我国现行法中的保安措施的种类分主要有劳动教养、收容教养、强制 治疗及强制禁戒等。其次对我国现行法中保安措施进行了评价，认为其存 在立法化不足，政策性较强、司法化不足，行政权利过于集中、程序化不 足、系统化不足、改善手段比较单一、缺乏法律监督等弊端。 第四部分：保安处分在我国的构建。 首先阐述了保安处分在我国应予刑事立法化，主要因为我国已经具备 了保安处分刑事立法化的必要性和可行性。其次对如何构建我国的保安处 分制度进行了阐述。认为我国的保安处分制度应以二元制立法例为基础， 以处分法定原则、必要性与相当性原则以及教育为主、排害为辅的原则为 指导，以主客观条件同时具备为适用要件。为了更好的发挥保安处分的功 能，笔者认为还必须采用灵活的罚则模式，并制定申请、裁判、执行、监 督等完备的刑事司法程序，同时设置教养处分、少年保护、强制治疗等合 理的保安处分种类。 关键词：关键词：保安处分 人身危险性 违法行为 刑事立法化 1 abstract security measure, which is the production of criminal law innovation， renovates the traditional criminal law system. as a significant criminal law institution, the security measure has penetrating ideological basis. as a supplement to criminal penalty system, security measure and criminal penalty system play an important role in preventing of crime and defending society. so, since one hundred years, especially after the word war , security system has established in most of countries in the whole world step by step. the current criminal law does not stipulate security measure explicitly and systematically except similar measures in related statutes and regulations.，but there are problems with these measures. how to regulate security measure in current laws is not only an important topic in the reform of our criminal law, but also the only way to cater for the reform and development of criminal law of the world. this paper has made a superficial analysis of security measure and the security measure regulated by existing law of our country，and made some study on how to establish it in china. this paper consists of four parts. part one: the outline of security measure. firstly, this part elabrates the conception and historical development of security measure .this part divides the historical development of the security measure into four periods. secondly, this part elaborates the ideological basis of security measure. these basis all play an important role in the development directly and indirectly. lastly, this part elaborates the nature of security measure part two：the applicable conditions, applicable object and classification of security measure. firstly, this part elabrates the applicable conditions of security measurein this paper，the applicable conditions are divided into common applicable conditions and special applicable conditions. the common applicable conditions include subjective element of personal danger and objective element of illegal behaviorspecial conditions apply by countries according to their own circumstances by making different rulessecondly, this part elaborates the 2 applicable object of security measure. lastly, this part elaborates the classification of security measure，and divides it into security measure for man and security measure for matter part three：the security measure regulated by existing law of our country. firstly, this part elaborates the nature and types of the security measure in the existing law of our countrythis part analyses the nature of the security measure in the existing law of our country and named it measure having the nature of security measurethe types of the security measure in the existing law of our country are divided into two kinds. secondly, this part comments the security measure in the existing law of our country part four：the construction of security measure in our country firstly, this part elaborates that security measure should be criminal legalizationbecause our country already has the necessity and feasibility of the criminal legalization secondly, this part elaborates that how to construct security measure in china，including its legislative mode, the basic principle, applicable object, applicable conditions, the penalty modalities, elements of procedures and the types. key words: security measure personal danger illegal behavior criminal legalization 1 目目 录录 前前 言言 . 1 一、一、保安处分概述保安处分概述 . 2 （一）保安处分的概念及历史沿革 . 2 保安处分的概念 . 2 保安处分的历史沿革 . 3 （二）保安处分的理论基础 . 6 保安处分的哲学基础实证主义哲学观点 . 6 保安处分的法哲学基础社会连带主义和实用主义原则 . 9 保安处分的刑事理论基础社会防卫论 . 11 （三）保安处分的性质 . 12 保安处分一元论 . 12 保安处分二元论 . 13 对一元论和二元论的评价 . 15 二、二、保安处分的适用条件、对象及基本类型保安处分的适用条件、对象及基本类型 . 17 （一）保安处分的适用条件 . 17 保安处分的一般适用条件的立法规定 . 17 保安处分的共同适用条件 . 17 保安处分的特别适用条件 . 20 （二）保安处分的适用对象 . 20 以人为对象的保安处分 . 20 以物为对象的保安处分 . 22 （三）保安处分的基本类型 . 22 对人的保安处分 . 22 对物的保安处分 . 26 三、三、我国现行法中的保安措施我国现行法中的保安措施 . 27 （一）我国现行法中保安措施的性质及种类 . 27 我国保安措施的性质 . 27 我国保安措施的种类 . 28 （二）对我国保安措施的评价 . 31 立法化不足，政策性较强 . 31 2 司法化不足，行政权利过于集中 . 31 程序化不足 . 32 系统化不足 . 32 改善手段比较单一 . 32 缺乏法律监督 . 32 四、四、保安处分在我国的构建保安处分在我国的构建 . 34 （一）保安处分在我国应予刑事立法化 . 34 我国保安处分刑事立法化的必要性 . 34 我国保安处分刑事立法化的可行性 . 36 （二）构建我国的保安处分制度 . 37 我国保安处分制度的立法模式 . 37 我国保安处分制度的基本原则 . 39 我国保安处分制度的适用对象及适用条件 . 40 我国保安处分制度的罚则模式及程序要件 . 41 我国保安处分制度的种类设置 . 44 结结 语语 . 47 参考文献参考文献 . 48 1 前前 言言 保安处分的出现对传统刑法提出了革命性的挑战。保安处分的目的在 于预防犯罪，在犯罪预防体系中占有重要地位。它改变了刑罚作为犯罪的 唯一结果的一元格局，标志着刑法对犯罪反应方式的一次重大革命。保安 处分具有未来社会刑非刑、刑无刑的导向意义，而且在现实社会中已经起 到了刑法轻刑化、民主化、人道化的良好效果。保安处分制度是符合历史 发展潮流的，其在现代刑法所应有的历史地位己经牢不可破。在未来的一 段时期，保安处分在世界范围内的发展完善将是一个不争的事实。而作为 新世纪的中国刑法学，也必然会朝着这一方向迈进。因此我们现在的任务 就是要正确的认识保安处分以及在当代中国建立这一制度的现实性，并为 保安处分制度的规范性确立和具体实施提供理论支持。本文从保安处分的 概念及历史发展入手，分析了保安处分的理论基础及其性质，论述了保安 处分的一般适用条件、对象和具体种类，并阐述了保安处分制度在我国予 以刑事立法化的必要性和可行性。最后在此基础上勾勒出了当代中国保安 处分制度，以及我国应设置的具体的保安处分类型。 2 一一、保安处分概述保安处分概述 （一）（一）保安处分的概念及历史沿革保安处分的概念及历史沿革 1保安处分的保安处分的概念概念 保安处分是近代刑罚由报应刑向教育刑转变的结果，是刑罚理念革故 鼎新的理论结晶。保安处分最早萌芽于古罗马时代，发展至今已广泛运用 于大陆法系和英美法系国家的刑事法律中，并在预防犯罪、保障人权方面 起着极其重要的作用。但由于各国的历史传统、社会制度、司法习惯等方 面的差异，保安处分至今尚无一个明确的且被普遍接受的概念。我国台湾 学者韩忠漠认为：“所谓保安处分，即系法律对于无责任能力人或限 制责任能力人，以及特种危险性之有责任行为人，以矫正、感化、医疗等 方法所为之特别预防处置。”1大塚仁教授认为：“保安处分，是着眼于行为 人具有的社会危险性，以对行为人进行社会保安和对其本人进行改善、治 疗为目的的国家处分。”2还有学者认为：“保安处分乃刑罚以外用以补充或 替代刑罚之一种特别处分，适用于无行为能力或限制行为能力或具有犯罪 危险性之特殊犯罪人，以教育、矫正治疗、监护等方式以改善其行状，消 灭其犯罪危险性，使其能重适社会之正常生活，以确保社会之安全。”3 综上，关于保安处分的概念虽然众说纷纭，用词各异，但笔者认为此 乃因学术上的相互借鉴援引以及个人的文化背景、语言风格不同所造成的 语义学上的差别所致。但它们都是以人身危险性为基础，以对行为人的预 防、矫正、改善为手段，以预防犯罪为主要目的，其主旨精神是相同的， 概念表述上虽然简繁各异，但基本上都概括了保安处分的应有内容。保安 处分的定义虽然不是确定的，但可对其作广义的和狭义的理解。广义的保 安处分，是指作为依靠刑罚以外的处置来补充或代替刑罚的措施，由国家 施行的有关犯罪对策的一切处分。 广义的保安处分， 不仅包括对人的处分， 还包括对物的处分。狭义的保安处分，是指使社会摆脱每个犯罪人的危险 性而得到安全的处分， 即把这些人隔离、 拘禁或者教化改善的国家的处分。 4狭义的保安处分，仅仅是对人的保安处分。 一般来讲，对犯罪科处刑罚是期待其能具有抑止犯罪的效果，但并非 所有的侵害社会的行为均为刑法上的犯罪。如，无责任能力的人无论怎么 1 韩忠漠： 刑法原理 ，北京： 中国政法大学出版社，2002 年版，第 338 页。 2 日大塚仁： 刑法概说 ，冯军译，北京：中国人民大学出版社，2003 年版，第 506 页。 3 高铭暄主编： 刑法学原理(第三册)，北京：中国人民大学出版社，1994 年版，第 178 页。 4 日木村龟二： 刑法学词典 ，顾肖荣、郑树周等译，上海：上海译文出版社，1991 年版，第 46 页。 3 危险，因为不能追究其行为责任，他便处于刑法的规制范围之外，因此， 有必要以保安处分来辅助或补充刑罚。因此，我们认为保安处分是国家为 了保卫社会安定，以教育、感化、矫治、医疗、禁戒等手段，对具有人身 危险性的特定的人采取的一种以特别预防为目的的非刑罚处分方法。 保安处分的历史沿革保安处分的历史沿革 根据保安处分的发展历史，可将其发展历程分为以下几个时期： （1）保安处分的萌芽时期 据现有资料记载，保安处分最早萌芽于古罗马时代，古罗马法中关于 “在疯狂病发作的状态下，杀害其生母的成年人，应如何处分”5的规定， 就是保安处分最早的萌芽。因为疯狂病人缺乏受刑能力，对其适用刑罚难 以达到威慑、恫吓的效果，因而需要采取保护治疗等监护措施以保障社会 安全。这种以社会防卫为目的有别于刑罚的监护措施实际上已初具现代保 安处分制度的雏形，但此时的保安处分还没有上升为法律。至中世纪德国 的加洛林纳刑法典已经有关于类似保安处分制度的明文规定， 加洛 林纳刑法典第 176 条规定： “对一定的人，预想实施犯罪行为，而又缺 乏使其不实施犯罪的保障的场合，科以不定期的保安监置” 。从该条可以 看出，保安监置的适用对象是可能实施犯罪的行为人，并且只有在缺乏使 之不实施犯罪的保障的场合才能适用不定期的保安监置，实际上是以犯罪 的可能性消灭为期限。 我国古代也有关于保安处分的萌芽规定。清律附例就有关于临护处分 之制度： “疯病之人，如家有严密房屋可以锁锢，亲属可以管束，及妇女 患疯者俱报官交亲属看守，地方官亲发锁铐，严行封锢，如锁禁不严，将 亲属严加治罪，如痊愈不发，报官验明，取具族长地邻甘结开放。 ”此条 极为清楚地规定了对精神病人实行以隔离排害为目的的措施， 虽无保安处 分之名但有其实，与西方同时期的相关法律规定如出一辙，其出发点都是 保卫社会安全。但此时的保安处分大都采取消极的隔离措施，目的在于纯 然的保卫社会利益，而没有考虑到对个人的改善、矫正。更不用说注重人 权，其与现代保安处分仍有较大区别。 （2）保安处分的初创时期 德国学者克莱因是近现代意义上保安处分的奠基人，是保安处分二元 论的首创者。他主张在刑罚之外对行为者的犯罪危险性加以评价，其危险 5 甘雨沛、何鹏： 外国刑法学 （下） ，北京：北京大学出版社，1985 年版，第 599 页。 4 性不属于恶害性质时，可科以保安处分，此外，对于一定的犯罪者虽然适 用了刑罚，也可以另外附科保安处分，只不过应把它看作是刑罚执行上的 内容。6在这个意义上，克莱因实际上是把保安处分视为刑罚的补充措施， 在其著作保安处分的理论中把刑罚和保安处分加以区别，认为刑罚具 有按现实的犯罪程度而定的确切内容，保安处分则具有以行为者的犯罪危 险性为基准而科处的不定期的内容，二者都应由法官来负责宣告，二者的 终极目的也都是为了“公共的安宁幸福” 。 但由于当时古典刑法学派处于历史发展的鼎盛时期，报应主义在理论 界极为彰显，罪行法定原则刚刚确立不久，自由主义盛行，克莱因的保安 处分一出炉便受到了费尔巴哈等古典刑事学派的强烈反对，不久便败下阵 来，未能对当时的刑事立法、刑事司法产生广泛的影响，但克莱因将保安 处分和刑罚分别适用的作法却为后人继承和采用。 1983年斯托斯起草的瑞 士刑罚典第一预备草案（斯托斯草案） ，首次将刑罚和保安处分纳入刑法 典，实行二元论保安处分。该草案巧妙综合了报应主义和犯罪预防主义， 构建了社会防卫主义刑法的完整体系：既坚持了罪刑法定原则和责任主义 原则，同时又认为预防犯罪比惩罚犯罪更重要，把保安处分视为刑罚的补 充措施，并专章规定了保安处分制度。在斯托斯草案的影响下，德国、丹 麦、西班牙等国也相继采用了二元制的立法模式，将保安处分规定在刑法 中。 （3）保安处分的发展时期 19世纪后半期， 整个西方社会的犯罪现象呈现出不可遏制的病态，古 典学派的理论面对犯罪浪潮和社会现实的冲击显得束手无策，以孔德所著 的实证哲学教程为诞生标志的刑事实证学派应运而生。与此同时，犯 罪学作为一个学科产生并迅速发展，在以龙布罗梭、菲利、李斯特为代表 的刑事人类学派和刑事社会学派思想的影响下，理论界把关注的对象从犯 罪人的行为转移到犯罪人本身。李斯特认为犯罪是社会关系及个人关系的 产物，而这些因素并非生来一成不变，因此，只须于此种关系施以一定处 置便能防止犯罪发生。实证学派还提出了人身危险性概念，并提出不定期 刑论和改善处分论，这使得矫正刑或教育刑思想成为可能，使保安处分更 加关注个人的发展和矫正，从而使保安处分从只注重社会防卫发展到社会 防卫和个人改善并重。他们还认为刑罚的本质不在于报应，而有其自身的 6 甘雨沛、何鹏，前注 5，第 601 页。 5 目的，这个目的即保卫社会和改善个人（把犯罪者改造为新人，使其不再 实施犯罪行为，从而达到保卫社会之目的） ，也即他们的目的刑和教育刑 思想。刑事实证学派的这些思想理论，尤其是不定期刑的提出，加强了保 安处分的灵活运用，在短期自由刑的弊端显现突出、犯罪率高升的社会条 件下，保安处分制度日益兴盛。 菲利案在保安处分制度发展史上写下了光辉的一页。菲利认为刑罚的 作用是有限的，不赞成单纯的适用刑罚。为此，菲利积极倡导保安处分， 积极寻求刑罚之外的其它防卫社会的手段。 1921年菲利主持起草了意大利 刑法预备草案（菲利案） ，该草案否定了传统刑罚的实质概念，将刑罚和 保安处分完全融为一体，成为新型的社会性制裁体系，即一元论的保安处 分体系。菲利案虽未能在意大利正式立法化，但影响巨大。1926年古巴 刑法草案 、1929 年墨西哥刑法典 、1930 年比利时社会防卫法都 采用了菲利案的一元论立法模式。 值得一提的是，由于19世纪末20世纪初的西法东渐，西方保安处分 制度影响到了中国，清末沈家本主持修订的清末暂行新刑律第11条规定： “凡未满十二岁人之行为，不为罪，但因其情节得施以感化教育。 ” 第12 条又规定： “精神病人之行为不为罪，但因其情节得施以监禁处分。 ” 7其后 的中华民国旧刑法有更为详细之规定： “未满十三岁人之行为不罚，但因 其情节得施以感化教育。或令其监护人、保佐人缴纳相当之保证金，於一 年以上三年以下之期间内， 监督其品行。 ” 8对可教育者进行改造矫正, 而对不可教育者进行排害隔离的思想尽显。这都说明当时中国已建立保安 处分制度，并明显吸收了西方的刑法思想，使得保安处分制度的改善个人 内涵在中国也得以确立，符合世界刑法特别是保安处分制度的发展潮流。 （4）保安处分的完善时期 在保安处分的发展历程中，不得不提到二战时期保安处分被法西斯 “恶为利用”的血腥史。法西斯无限制的扩大保安处分的适用范围，放宽 适用条件，疯狂镇压、迫害革命者和无辜群众。二战后人们曾一度不愿提 及保安处分，闻则毛骨悚然。也正因为此，二战后的保安处分更加注重人 道主义价值，注重对有犯罪倾向者的拯救和矫正改善的科学价值，使保安 处分日益完善并发展为现代意义上的社会防卫保安处分论。 7 谢瑞智： 中外刑事政策之比较研究 ，台北：台湾文物供应社，1987 年版，第 268 页。 8 同上注，第 269 页。 6 这一时期保安处分立法处于热潮中。1930年的意大利刑法典是保 安处分制度完备体系的代表，其关于保安处分的内容、种类及立法技术的 完善程度均居于 30 年代各国保安处分立法之首，成为以后各国刑事立法 的楷模。至此，保安处分的立法趋势在大陆法系已经形成，之后的英美法 系也不例外。 值得一提的是，历次国际监狱会议、国际刑法会议的召开对保安处分 的发展也起到了极其重要的推动作用。 1872年在伦敦召开了第一次国际监 狱会议，之后各次会议上都对累犯，流浪者、酒癖犯人、精神障碍者以及 乞丐等的处置问题分别讨论。引人注目的是 1930 年在布拉格召开的国际 刑法及监狱会议就刑事立法讨论的第一个问题即是：保安处分采用什么形 式最为适宜。会议决议指出： “保安处分是补充刑罚的不足，保障社会安 全的有效方法，对于犯人来说能使其改善者，改善之；不能使其改善者， 隔绝之，使其不至危害社会。 ”并制定了限制自由处分、拘禁治疗、隔绝 等一系列保安处分种类。如果说布拉格会议为三十年代保安处分的世界性 立法活动奠定了基础，那么海牙会议则为各国五十年代保安处分的司法改 革吹响了号角。1950年在海牙召开的最后一届国际刑法及监狱会议，在猛 烈抨击短期自由刑的弊病的同时，又以决议的方式对保安处分作了极力推 荐，并且为各国保安处分具体规制作了许多提示。除了国际监狱会议外， 国际刑法协会会议、国际刑法统一会议也对保安处分作出过促进性决议。 1928 年在罗马召开的刑法会议，通过了保安处分统一立法案 。此立法 案对保安处分的性质、渊源、效力、保安处分与缓刑的关系、保安处分与 刑罚的关系都作出了明确的规定。这些规定对于保安处分的发展也都起到 了不同程度的促进作用。 （二）（二）保安处分的理论基础保安处分的理论基础 “保安处分制度的理论基础，是指保安处分制度的理论体系在什么国 家观和法哲学的基础上建立起来的。 ”9一般认为保安处分的理论根基包括 哲学基础、法哲学基础和刑事理论基础。它们对保安处分理论及其制度的 产生和发展起着至关重要的作用。 1保安处分的哲学基础保安处分的哲学基础实证主义哲学观点实证主义哲学观点 实证主义是 19 世纪后半期西方哲学的一大流派，其创始人是法国哲 9 甘雨沛、何鹏，前注 5，第 620 页。 7 学家孔德。孔德在其主要著作实证哲学教程中指出： “实证主义的一 切本质属性都概括在 实证 一词中。 ” 10接着孔德在其著作 实证精神论 中全面地阐述了“实证”的含义，即：有用的、现实的、确实的、精确的、 积极的和相对的。他把这六个要素称为是人类智慧的“最高属性” ，认为 实证主义排斥了一些虚妄的、无用的、不确定、不精确和绝对的东西，摒 弃了一切神学和形而上学，是哲学的终结。孔德把自己的实证哲学的建立 视为一场革命，这场革命的根本特征在于：把以往想象所占据的优势转移 给观察，从而把人从自然界的中心地位移置到人在自然界中实际所应占有 的地位，以便使科学从臆想状态中解脱出来，达到实证状态。于是，把强 调观察的作用看成是实证精神的核心，把被观察的事物看作是科学知识赖 以建立的基础，成为孔德实证哲学的根本见解之一。孔德认为实证哲学只 应研究世界“是什么” ，然后研究“怎么做” ，而不去追问世界“为什么” ， 也就是只研究实证的事实、知识，而不问这些知识、事实的根据。实证主 义把以往一切以物质与精神的关系为基本研究对象、以思辨为主要方法的 哲学均贬低为虚妄地探索事物之本质的形而上学，它开创了近代思维领域 不需要哲学的哲学，不需要理论的理论之先河。11在我们今天看来，实证 主义哲学确有其片面之处：它未能正确地解决感性认识与理性认识的辨证 关系。 把人们的认识限制在观察所直接给定的单个事实、 现象的领域之内。 然而，实证主义的价值不在于其世界观而在于其科学的方法论的意义。它 改变了过去用纯理性的逻辑来抽象地研究问题的方法，把一切科学研究都 建立在被观察到的事实基础上，促进了学术研究重视事实并立足于解决问 题的学风和方法，弥补了思辩方法过于空泛的缺陷，为近现代科学的发展 找到了新途径，开拓了新视野。 19世纪后半期， 受实证主义观念和方法的影响，在刑法领域产生了刑 事实证学派。刑事实证学派主张运用实证的方法研究犯罪与刑罚，即反对 形而上学（法律抽象概念）的观点，主张“科学实证” 。他们认为：在研 究犯罪与刑罚时，不必重视法的硬性规定，而应注重犯罪者实施犯罪的具 体情况。如犯罪人的素质、社会环境、社会条件、阅历以及犯罪者性格或 人格形成过程中的各种情况。刑事实证学派的一个历史功绩就是发现具体 “人”的存在，注重对具体个人的观察，认为人都有自身的特点，是一种 10 全增嘏主编： 西方哲学史 ，上海：上海人民出版社，1985 年版，第 431 页。 11 苗有水： 保安处分与中国刑法发展 ，北京：中国方正出版社，2001 年版，第 19 页。 8 独特性的存在。 对犯罪人应该进行人类学、 心理学、 社会学等学科的分析， 考察犯罪的原因所在，并采取相应的犯罪预防措施。实证主义对刑法学最 直接、最明显的影响还是在于其方法论。实证主义注重经验考察、实证研 究和定量分析，不愿对本质问题进行理性思考，以求将精确、实证的事实 作为科学研究的唯一根据， 强调刑法的实际功用和效果， 致力于经验调查、 数据统计和典型事例的搜集。龙布罗梭是率先使用实证方法研究犯罪的， 在其名著犯罪人论中有大量的统计数字和成堆的个案实例。龙氏提出 了“天生犯罪人”的命题，即确信犯罪是由基因决定的，这些基因通过遗传 而获取，因而犯罪人是天生的。这一命题使刑法理论从“犯罪行为论”转化 为“犯罪者行为论”。龙氏的“天生犯罪人论”受到了多方的责难。在其后期 的著作中，他修正了自己的观点，改变了过去只注重遗传等因素对犯罪的 影响，把自己的人类学研究同对经济、人口、文化、教育等社会因素（后 天因素）的研究结合起来，由此形成了综合的犯罪原因论。12龙氏彻底与 报应主义决裂，完全摒弃了以一般预防为核心的恐吓与心理强制理论，代 之以对犯罪人的矫治，从而使刑罚的意义发生了质的变化。他认为对犯罪 人适用刑罚不是基于报应而是基于个人危险性，是为了防卫社会。他的这 些观点为后来保安处分制度的建立探明了道路。龙氏对犯罪这样一种复杂 的社会现象做纯生理的或心理的解释无疑具有很大的片面性，但是，其用 生理的或心理的方法对犯罪人进行分析的研究方向却越来越得到肯定。继 龙氏之后，菲利、李斯特等人坚持实证主义的研究方法，完成了刑事实证 学派理论体系的构建。作为新派刑法理论重要组成部分的保安处分注重对 已犯者的改善，更着重对未犯者的预防。为达到此目的，就需依据不同的 行为者的性格、社会环境、人格形成过程、实施犯罪的具体状态等具体情 况进行个别化研究。这也是实证派刑法理论的当然结论。因此就须把行为 者的一定数的“群”确定为一种类型。 这就是行为者类型出现的必要性。 13行 为者类型论是保安处分理论中最直接、最具体的论点。行为者类型的研究 也为保安处分的存在提供了合理的根据，特别是矫正（改善）个人的理论 根据。用刑罚的统一尺度去适用千差万别的犯罪人，自然难以收到矫正和 预防的效果，而保安处分具有针对性和个体适应性，有利于因人因事对症 下药，弥补刑罚的不足。 12 陈兴良： 刑法的启蒙 ，北京：法律出版社，1998 年版，第 179 页。 13 苗有水，前注 11，第 23 页。 9 除行为者理论之外，实证主义哲学对保安处分理论最重要的影响是以 意志决定论为前提的社会责任论。刑事实证学派对古典学派的“意志自由 论”进行了猛烈的抨击。菲利指出：“古典派犯罪学和一般公民均认为犯罪 含有道德上的罪过。因为犯罪者背弃道德正轨而走上犯罪歧途均为个人自 由意志之选择。因此，应该以相应的刑罚对其进行制裁，这是迄今为止最 为流行的犯罪观念。人的自由意志的观念引出一个假定，即一个人可以在 善恶之间自由选择。但是，当用现代的实证的研究方法武装起来的近代心 理学否认了自由意志的存在，并证明人的任何行为均系人格与人所处的环 境相互作用的结果时，你还怎么相信自由意志的存在呢？”14菲利认为，实 证心理学已表明所谓的意志自由只是一种纯粹主观的幻想。自由意志的幻 想的产生是由于人们不认识在作出反应时反应在心理上的各种动机以及 各种内部和外部的条件。因此，他否定了自由意志的存在，认为人的意志 并非自由。犯罪是犯罪者的生理状态和其所处的自然条件以及其生活或工 作的社会环境三种因素相互作用的结果。人没有选择是否犯罪的自由，那 么就没有理由从道义上加以非难。人之所以要对犯罪负责的唯一原因是人 生活在社会之中，作为社会的一员，对其所做的一切违反法律的行为应自 己承担责任，这就是菲利提出的著名的社会责任论。社会责任论认为刑事 责任的本质是防卫社会，犯罪人的人身危险性是刑事责任的根据。因此， 为了达到防卫社会的目的，凡是实施危害社会行为的人，不论其年龄、精 神状态如何，均应给予必要的防卫处分。这样，保安处分也就成了社会责 任论的必然选择。 2保安处分的法哲学基础保安处分的法哲学基础社会连带主义和实用主义原则社会连带主义和实用主义原则 人生活在社会之中必然产生相互的连带关系。 法国的狄骥认为： “人们 相互有连带关系，即他们有共同需要，只能共同加以满足；他们有不同的 才能和需要，只有通过相互服务才能使自己得到满足。因而，人们如果想 要生存，就必须遵循连带关系的社会法则。连带关系并不是行为规则，它 是一个事实，一切人类社会的基本事实。”15这就是著名的社会连带主义法 哲学思想，个人和国家都有实现连带关系的义务。社会连带主义原则与保 安处分的基本精神密切相关。首先，社会连带主义否认人在社会中的个别 14 意恩里科菲利： 实证派犯罪学 ， 郭建安译， 北京： 中国人民公安大学出版社， 2004 年版， 第 131-132 页。 15 法狄骥：“国家、客观法和实在法”（选录） ，美国法学院协会编： 现代法国法律哲学 ，1921 年版， 第 259 页。转引自沈宗灵： 现代西方法理学 ，北京：北京大学出版社，1992 年版,第 224 页。 10 权利，认为个人应对社会尽连带的义务，那么犯罪就意味着对此种义务的 违反，意味着对社会连带关系的破坏，于是国家就要处罚犯罪人从而维护 和恢复社会连带关系，同时这也是国家为什么对无责任能力人和限制责任 能力人适用保安处分的理由。无责任能力者或限制能力者其主观是无可责 难的，但其客观上的社会危险或侵害，即对社会法益的危害或侵害是严重 的、巨大的，是对社会连带主义原则的社会协作、调和关系的破坏。对此， 国家有义务根据社会连带主义原则的精神，不适用罪刑相适应的传统的责 任刑，而使用保安处分，以保全社会的安全。其次，社会连带主义认为， 社会应对个人的不法行为承担一定的责任。这里他们同意刑事实证学派对 犯罪原因的分析，认为社会环境、生活条件等方面的影响往往是犯罪的决 定性原因，社会至少是滋生犯罪的部分条件。研究犯罪和犯罪者，须从社 会环境找原因，而且应在社会环境条件方面收集诱发或导致犯罪的原因，