（民商法学专业论文）民事判决既判力研究.pdf

硕士学位论文 m a s f e r st h e s i s 内容摘要 从民事诉讼的目的来看，设立民事纠纷解决程序的最终目的是为社会提供权威 性的解决纠纷的机制。无论在目的论层面是否采取多元化的解释论，民事诉讼的运 行最终要达到定纷止争的效果。因此国家必须为纠纷提供一种完善的保障机制，以 保障所有的民事纠纷能够通过诉讼得以解决。为此国家设立了诉讼制度，诉讼制度 的运行是以判决为终点的。终点的标志性在于其能使得争讼的各方的权利义务得以 明确，即当事人不得再就该争讼结果为争议。既判力理论就是关于既决判决拘束力 的理论。 就历史沿革来说，既判力制度是和西方的诉讼体制相关联的，即存在于当事人 主义的诉讼模式中。而俄国在引进该制度的时候，伴随了该国司法腐败问题，由此 导致了苏联在继受俄国司法制度时采取了完全决裂的态度。这种态度也影响了我国 的司法体制。相当长一段时期内对既判力的研究处于空白。在实践中，关于既判力 理论的认识尚且缺乏系统性，由此造成了对该制度认识上的偏差。本文拟从比较法 角度，对该制度加以比较、分析，并试图确立一套适合我国司法实践的理论标准， 以指导实践。文章大体分为四个部分，分述如下： 第一部分是文章的总论部分，界定了既判力的概念，明确了既判力是终局判决 获得确定，对当事人之请求做出的判断就成为规范今后当事人之间法律关系的基 准，当同一事项再度成为问题时，当事人不能对该判断提出争议、不能提出与之相 矛盾的主张，法院也不能做出与该判决相矛盾或抵触之判断。并探寻了既判力的历 史渊源，明确了既判力并非某一种诉讼模式所特有，而是所有诉讼模式下的共性化 要求，并重点研究了罗马法上的证讼制度对于后世的既判力的成因等问题。 第二部分主要研究了既判力的客观范围。因为既判力的客观范围和诉讼标的具 有对应关系，因此对于诉讼标的的理论研究就成为必然。文章从从罗马法的诉权出 发，分析了旧实体法说、新诉讼标的说、新实体法说等理论。实务界比较认可旧实 体法说，而新诉讼标的学说则是理论界的通说。但就诉讼标的本质来说，其应当是 实体法上的一个议题，是实体法上的请求权竞和理论在诉讼中的反映。因此，近年 来，新实体法说也具有了相当重要的理论意义。 第三部分主要研究了既判力的主观范围以及主观范围的扩张。对既判力的主观 范围的基本原则和既判力的扩张点都做了较为详细的论述，并分析归纳了确定既判 力主观范围的基本原则，使得该原则作为既判力在实践中扩张的主要理论依据。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 第四部分是文章的最终落脚点即我国既判力理论制度的分析、建构。首先文章 分析了我国的理论和实践现状；其次，从历史、文化、经济等角度分析了造成这种 现状的原因；最后，明确了在我国现阶段确立既判力制度的可行性和必要性，并从 诉讼目的论入手，确立了诉讼标的识别标准，既判力的规定和适用范围等，以形成 一套可供实践部门参考的理论体系。尤其是针对当下的诉讼实践提出了按照诉的选 择性合并理论来解决当下的诉讼标的识别问题。 最后的结语部分，综述了判力是涉及到多个诉讼法上基础理论的问题，对既判 力做出确定的解释必然会顾及到其他理论的现状。所以笔者不免有挂一漏万的现 象，在对既判力理论的分析过程中，可能没有兼顾到其他的基础理论。因此在研究 过程中笔者尽量采取了谨慎的态度。在各个基础理论涵摄的有限范围内采取微调的 方法，以不突破既有理论拘束的条件下，最大限度地实现诉讼的目的。文中没有太 多新观点的提出，更多的是对既有理论的梳理和分析，希望在细微处的调整能取得 比较好的效果。 关键词：既判力辩论主义诉讼标的主观范围客观范围标准时诉讼目的 n a b s t r a c t t oa s s u r et h a ta l lt h ec i v i ld i s p u t e sc a nb es e t t l e d ，t h es t a t ee s t a b l i s h e dc i v i l l i t i g a t i o nm e c h a n i s mw h i c hp r o v i d e st h es o c i e t yw i t ha u t h o r i t a t i v er e s o l u t i o nt od i s p u t e s w h e t h e rw ea d o p tm u l t i a n a l y s i st oi t sa i m ，t h ea p p l i c a t i o no fc i v i ll i t i g a t i o ni sd e f i n i t e l y t oj u d g ea n de n dt h ed i s p u t e s s i n c ej u d g e m e n to ra d j u d i c a t i o nd e c i d e st h er i g h t sa n d o b l i g a t i o n so ft h ep a r t i e sc o n c e r n e d ，i te n d st h ed i s p u t e sa n di t c a l ln o tb ea r g u e do r c h a l l e n g e d ，i tb e c o m e st h ed e s t i n a t i o no fc i v i ll i t i g a t i o n t h et h e o r y o fr e sj u d i c a t a d e s c r i b e st h eb i n d i n ge f f e c to fe f f i c i e n ta d j u d i c a t i o n f r o mt h eh i s t o r yo fr e sj u d i c a t a ，i tr e l a t e sw i t hw e s t e r nl i t i g a t i o ns y s t e m ，i e i tr o o t s i na d v e r s a r ys y s t e m w h e nr e sj u d i c a t aw a si n t r o d u c e dt or u s s i a ，i tw a sa c c o m p a n y i n g w i t hj u d i c i a lc o r r u p t i o n ，t h u ss o v i e tu n i o nt o o kar u p t u r i n ga t t i t u d et or c sj u d i c a t aa si t s u c c e e dt h ei u d i c i a ls y s t e mo fr u s s i a t h ea t t i t u d eo fs o v i e tu n i o na l s oh a da l le f f e c to n o u rj u d i c i a ls y s t e m i nq u i t eal o n gt i m et h es t u d yo fr e sj u d i c a t aw a sb l a n k i np r a c t i c e ， t h e r ei sn os y s t e m a t i ck n o w l e d g eo nr e sj u d i c a t at h e o r yw h i c hc a u s e sd i s c r e p a n c i e s b y c o m p a r i s o nt e c h n i q u e ，t h i sd i s s e r t a t i o nc o m p a r e sa n da n a l y z e s r e sj u d i c a t a ，a n dt r yt o e s t a b l i s hat h e o r e t i cs t a n d a r ds u i t a b l ef o ro u rj u d i c i a lp r a c t i c et od i r e c tt h ep r a c t i c e t h i s d i s s e r t a t i o nc o n s i s t so ff o u rp a r t sa sf o l l o w i n g ： t h ef i r s tp a r ti sp a n d e c to ft h i sd i s s e r t a t i o nd e f i n i n gt h ec o n c e p t i o no fr e sj u d i c a t a r e sj u d i c a t am e a n so n c et h ej u d g e m e n tc o m e si n t oe f f e c t ，i t 1 1b e c o m eal e g a ls t a n d a r d b e t w e e nt h ep a r t i e sc o n c e m e dt or e g u l a t et h e i rc o n d u c t sr e l a t e dt ot h e i rc l a i m sd e c i d e d b yt h ej u d g e m e n t i n c a s et h a tt h es a m ed i s p u t e sb e c o m ei s s u ea g a i n ，t h ep a r t i e s c o n c e r n e ds h o u l dn o ta r g u eo rp r o p o s ec l a i m sc o n f l i c t i n gt ot h ee f f i c i e n tj u d g e m e n t ，a n d t h ec o u r ts h o u l dn o tm a k en e wj u d g e m e n tc o n t r a r yo ri n c o n s i s t e n tw i t ht h ee f f i c i e n t j u d g e m e n t b e s i d e ，i ts t u d i e st h eh i s t o r yo fr e sj u d i c a t a ，s p e c i f i e st h a tt h i ss y s t e mi s n o t e x c l u s i v e l yb e l o n g st oac e r t a i nl i t i g a t i o ns y s t e m ，b u ti s t h ec o m m o nd e m a n db ya l l l i t i g a t i o ns y s t e m ，a n di tp a r t i c u l a r l ys t u d i e st h ee f f e c t o ft e s t i m o n yl i t i g a t i o ns y s t e m u n d e rr o m el a wo nt h ef o r m a t i o no fl a t e rr e sj u d i c a t a t h es e c o n dp a r te x p a t i a t e st h eo b j e c t i v es c o p eo fr e sj u d i c a t a s i n c et h eo b j e c t i v e s c o p eo fr e sj u d i c a t ac o r r e s p o n d st ol i t i g a t i o ns u b j e c t ，t h e o r e t i c a ls t u d yo nl i t i g a t i o n s u b j e c ti si n d i s p e n s a b l e t h i sd i s s e r t a t i o ns t a r t sf r o ms u i tr i g h tu n d e r r o m el a w ，a n a l y z e i l l 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s i s t h e o r yo fo l ds u b s t a n t i a ll a w ，n e ws u b j e c tm a t t e r , n e ws u b s t a n t i a ll a we t c t h eo l d s u b s t a n t i a ll a wt h e o r yi sa c c e p t a b l et op r a c t i t i o n e r sw h i l en e ws u b j e c tm a t t e rt h e o r yi s g e n e r a lu n d e r s t a n d i n go fs c h o l a r s b u t ，j u d g i n gf r o mi t sf u n d a m e n t a lc h a r a c t e r ，s u b j e c t m a t t e rs h o u l db ea ni s s u eo fs u b s t a n t i a ll a w ，i t st h er e f l e c t i o no fa n s p r n c h s k o n k n r r e n t h e o r yu n d e rs u b s t a n t i a ll a wo nl i t i g a t i o n t h e r e f o r e ，f l e ws u b s t a n t i a ll a wh a sb e e ng i v e n q u i t ei m p o r t a n t t h e o r e t i c a lv a l u ei nt h ep a s tf e wy e a r s t h et h i r dp a r tm a i n l yf o c u s e so nt h es u b j e c t i v es c o p ea n dt h ee x t e n s i o no fi t s s u b j e c t i v es c o p e i te l a b o r a t e st h eb a s i cp r i n c i p l eo fs u b j e c t i v es c o p e a n de x t e n s i v ep o i n t o fr e sj u d i c a t a ，a n a l y z ea n dc o n c l u d et h eb a s i cp r i n c i p l e sw h i c ha r et a k e na sm a j o r t h e o r e t i c a lg r o u n df o rt h ee x t e n s i o no fr e sj u d i c a t ai np r a c t i c e t h ef o u r t hp a r ti st h et e r m i n a lo ft h i sp a r t ，i e t h ea n a l y s i sa n de s t a b l i s h m e n to fo u r r e sj u d i c a t at h e o r ys y s t e m t h i sp a r tb e g i n sw i t ht h ec u r r e n ts i t u a t i o no ft h e o r ya n d p r a c t i c ei no u rc o u n t r yf o l l o w e db yt h ec a u s ea n a l y s i sf r o mt h ea n g l eo fh i s t o r y ，c u l t u r e a n d e c o n o m y f i n a l l y ，i te x p l a i n st h ef e a s i b i l i t ya n dn e c e s s i t yo fe s t a b l i s h i n gr e sj u d i c a t a i no u rc o u n t r ya tp r e s e n t ，a n db yt h em e a n so fa n a l y z i n gt h es u b j e c tm a t t e r ，i td e f i n e st h e c r i t e r i o nf o rr e c o g n i t i o no fs u b j e c tm a t t e r ，t h es t i p u l a t i o na n da p p l i c a t i o ns c o p eo fr e s j u d i c a t ai no r d e rt of o r mat h e o r ys y s t e mw h i c hc a nb cr e f e r e n c ef o rp r a c t i t i o n e r s i n p a r t i c u l a r ，a c c o r d i n gt ot h ec u r r e n tl i t i g a t i o np r a c t i c ei ts u g g e s t st os o l v et h ep r o b l e mo f s u b j e c tm a t t e rr e c o g n i t i o ni na c c o r d a n c e w i t ht h et h e o r yo fs e l e c t i v ei n c o r p o r a t i o n i nt h ef i n a lp a r to fc o n c l u s i o n ，i ts u m su pt h a tr e sj u d i c a t ai saq u e s t i o nr e l a t i n gt o m u l t i p l eb a s i ct h e o r yo nl i t i g a t i o nl a w t h es t a t u sq u oo fo t h e rt h e o r i e s m u s tb e c o n s i d e r e dw h e ng i v i n gd e f i n i t ee x p l a n a t i o nt or e sj u d i c a t at h e o r y i no r d e rt oa v o i dt h e c a r e l e s so m i s s i o n ，t h ea u t h o rt a k e sap r u d e n t i a la t t i t u d ei nh i ss t u d y h em a k e sl i t t l e r e d r e s s a lt ot h es c o p eo fe v e r yb a s i ct h e o r y ，w i t h i nt h eb i n d i n ge f f e c to fc u r r e n tt h e o r i e s t or e a l i z et h ep u r p o s eo fl i t i g a t i o n t h e r e sn o tm a n yn e wp o i n t sp r o p o s e di nt h i s d i s s e r t a t i o n ，i tf o c u so ns o r t i n ga n da n a l y z i n gc u r r e n tt h e o r i e sm o r e t h ea u t h o rh o p et o a c h i e v eg o o dr e s u l to nt h el i t t l er e d r e s s a l k e yw o r d s ：r e sj u d i c a t aa d v e r s a r ys y s t e m t i m ep o i n tf o ro r a la r g u i n gc l o s i n g s u b j e c tm a t t e rs u b j e c t i v es c o p eo b j e c t i v es c o p e l i t i g a t i o np u r p o s e i v 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名：锄烂日期：纡年) j 月知日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权 中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 作者签名：刍釜琢渺显 日期：d p 年j 1 月刁i ) 日 导师签名：熏爻夏明 e 1 期：汐矿i 月孑c 日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中的 规定享受相关权益。回童途塞握銮厦迸卮；旦堂堡；旦二生；旦三生筮鱼! 作者签名：摊 日期：驴 年1 1 月孑d 日 导师签名：蔓友萋朗 日期跳年i1 月；p 日 硕士学位论文 m a s l e r s7 i i t e s i s 序言 人类是共同生活的社会化主体，在共同生活的过程不可避免地会产生矛盾。这 是由于社会资源的有限性和人类欲望的无穷性，导致的供需矛盾。这种矛盾投射在 民事关系领域就形成了民事纠纷。这也决定了民事纠纷的易发和易变的特性。为了 避免民事主体将精力耗散在民事纠纷中，阻碍社会的进步。国家遂把民事纠纷之解 决，引为国家之责任，设置法院，法院则以判决就民事纠纷为公权的、强行的解决。 民事判决是当事人将民事纠纷提交法院之后，由法院居中裁判，根掘两造的辩论全 意旨而查明案件的事实，并依照法律而为的终局性结果。要确保纠纷解决的终局性， 使得提交的纠纷能平息，就必须赋予判决以拘束力，而这种拘束力中的重要一项就 是既判力。从某种程度上说关于既判力的理论是衡量判决功能的标尺。由此可见其 重要性如何! 既判力的概念是个舶来品，也是近年学说研究的热点。法院在审理案件之后会 赋予判决以特定的既判力效果，这是以国家裁判的形式确定当事人之间的法律关 系，因此从某种程度上说既判力理论的确立就意味着对某些错误判决的肯定。而我 国传统的诉讼思想中只存在明辨是非后的依法裁判，并没有这种从诉讼经济性和法 律关系的安定性来认识诉讼程序的价值观。在解放后，受苏联法学思想的影响，将 既判力理论贴上了资本主义法律概念的标签。对既判力理论也更多地是一种粗犷式 的理解，缺乏对该理论细致深入的研究。这些历史最终导致了在目前的民事诉讼司 法实践中，缺乏关于该理论的系统性论述，对该理论的认识处在一种相对模糊的状 态中。 然则以何等方法研究此问题方为妥当? 第一、将利用比较的研究法，以我国台 湾地区、德国、日本、英美法为比较之对象。探究各国家和地区既判力理论上的异 同，并注意梳理相对适合我国的理论总结。再者，于比较研究外亦应当注重判例研 究，单为理论上的论述尚属不足，须就现实法上的判例予以研讨。理论上的研究过 于学究气，必须综合理论所处的司法实践背景为综合之观察。最后，害应当看到历 史的方法办加应用，即罗马法以来关于既判力理论的历史沿革也应当成为论述之对 象。如此方能比较完整地展现既判力理论。 o 骆永家：民事举百e 责任论，行湾商务印 5 馆1 9 7 2 年版，第1 页 l 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、既判力的界定 ( 一) 既判力的内涵 判决展示了法院对案件的解决基准，通过宣告使得纠纷解决基准之存在在外部 获得明确化，因此，如果随意地撤销、变更判决，或者无视判决的存在，那么就无 法发挥判决解决纠纷之机能。因此，在诉讼的终点，必须将纠纷解决之基准确定化， 并赋予其通用性拘束力，如此才能使得诉讼的目的得以实现。也正是从这个意义上 说既判力对于这个诉讼程序来说，具有相当重要的意义，其不仅是诉讼的终点，同 时也是某一民事纠纷解决的终点。 因此，有学者认为终局判决一旦获得确定，该判决对请求之判断就成为规范今 后当事人之间法律关系的基准，当同一事项再度成为问题时，当事人不能对该判断 提出争议、不能提出与之相矛盾的主张，法院也不能做出与该判决相矛盾或抵触之 判断。这种确定判决之判断被赋予的通用性或拘束力，就是所谓的既判力。关于 既判力的概念表述上虽然存在一些差异，但是基本上都是将既判力定位在判决的拘 束力上。 判决的拘束效力有多种表现形式，既判力只是判决效力中的种，为了进一步 厘清既判力的概念，有必要将相关概念加以分析。其中以羁束力的概念和既判力最 为相近。所谓羁束力是指基于程序内的各种要求，包括判决在内的各种裁判中的判 断内容，应当对该案件程序内的其它法院具有拘束效果。其与既判力的最大区别 在于其是在案件未获得终局性判决时，法院的裁判所具有的拘束力。而既判力则是 在案件获得终局判决之后才获得的拘束效果。两者在时点上具有重要差异。羁束力 立足于同一程序内，是为了避免在一个程序中对同一案件事实为重复审理而设定的 拘束效果，其更多地是立足于案件的迅速解决，是效率问题在案件审理中的反应。 而既判力则是在不同程序中，赋予获得终局裁判事项以拘束力，使得案件能一次性 解决，更多地是出自社会秩序的安定性需求而设定的。羁束力的表现形式主要是在 上下级法院之间存在的。按照r 本民事诉讼法第三百二十一条第一款、以及第二十 二条等条款的规定，羁束力主要有如下情形：在事实审判决中，适法确定的事实认 定之判断，拘束上告审；在上级审的裁判中，作为撤销或废除原裁判之事由的判断、 o 【u 】新章幸；d ：新民事诉讼法，林剑锋译，法律；i ：版 l ：2 0 0 8 年版，第4 7 2 页。 o 【e ) 】新堂掌卅：新民事诉讼法 ，林剑锋详，法律j i ；版孙2 0 0 8 年版，第4 7 1 页。 2 硕士学位论文 m a s t e r st i i e s i s 在该案件范围内，拘束被发回或移送的下级法院；移送之裁判，拘束受移送的其他 同级法院。我们看到在三审终审制国家，因为案件的诉讼程序相对较长( 虽然多数 案件并没有经过上告审即法律审的审理) ，并且在程序内部有关于审理对象的分工 ( 区分为事实审和法律审) ，由此有必要在涉及的多个法院之间保证案件审理的一 致性，尽量提高案件审理的效率，羁束力的设置就成为必要。但与既判力不同，羁 束力的这种拘束力对象更多地是对法院而言，而不是如同既判力那样对当事人和法 院都具有拘束力。 而由于对诉的不同划分将诉区分为确认之诉、给付之诉和形成之诉。不同的诉 在获得终局判决之后往往也具有不同的拘束力。可以说既判力是各种诉所共有的一 种拘束效果。而各个诉往往在既判力而外有自己特定的拘束效力。确认之诉因其仅 仅是通过诉讼程序来确认当事人之间法律关系的存在。因此关于法律关系存在的判 断就是诉讼的唯一目的，由此这类诉讼中也仅仅以有既判力的存在为己足。而在给 付之诉中，其目的是使得当事人之间存在给付义务的判断能得以现实化，因此其除 却要求赋予判决以既判效果而外还必须存在一种使得给付义务得以实现的拘束力， 这就是所谓的执行力。执行力是通过民事执行程序使判决众所确定的内容( 给付义 务) 得以现实化的效力。而在形成之诉中，其诉讼目的是为了使得某种法律关系通 过诉讼得以成立、形成。因此，其必然会具有使得法律关系得以形成的拘束力，这 就是所谓的形成力。 由于传统的民事诉讼理念将既判力的客观范围做了特定的限制，而随着对诉讼 认识的进一步加深，客观上要求对既判力的客观范围加以突破，这就形成了在上述 拘束力之外的所谓争点效等拘束力。所以，既判力本身来说只是判决这种拘束形态 的一种，不得与其它效力相混淆。当然在各种效力中，既判力无疑居于核心位置， 他种效力往往是既判力的延伸或者是扩展效力。比如执行力就是在既判力的基础 上，使得既判力所涵盖的请求判断加以实现的一种效力，而形成力同样是对既判力 拘束之判断的形成效果，至于争点效等等都与既判力有千丝万缕的联系。 概念并不会实现知识上的增量，但是明确的概念显然是深入分析的必要条件。 明确既判力是终局判决中，针对请求而为的判断所具有的拘束力就成为理解既判力 理论的首要条件，才能使得既判力的概念同其它柏似概念加以区分。 ( 二) 既判力的历史沿革 关于既判力的历史最早可以追溯到罗马法时期，现代既判力理论与罗马法上的 3 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s i s 一事不再理制度有千丝万缕的联系，以致有学者以一事不再理作为既判力的作用依 据，由此可见两者之间的关联。虽然两者存在莫大关联，但是既判力理论绝不是一 事不再理制度在现代民事诉讼中的简单复原，两者之间还是存在较大差别。 罗马法上一事不再理原则起源于古罗马的l i eb i si ni d e m 这一格言，是指对于发 生在相同当事人之间的同一争议事项，一旦做出终局裁决，即不再进行第二次审理 。罗马诉讼制度的历史沿革大体上分为三个时期：法定诉讼时期，程式诉讼时期 和非常程序时期。但是无论是哪个时期都是将诉讼程序主要分为两个阶段，即法律 审理( i ni u r e ) 和事实审理两阶段( i nj u d i i c i a ) 。在第一阶段中，法官对该诉是否 具备在本案程序上进行审理的要件进行审查，若具备该等要件则可确定争点，制定 审理计划，在征得当事人同意之后将案件送由第二阶段的判决法院审理。罗马的诉 讼程序采用的是线性阶段推进的，通过两个相互分离的阶段来完成案件的审理。这 两个阶段的结束都有其特定的标志。法律审的终点是证讼，事实审的终点是判决。 在不同的历史时期，关于证讼的概念是不相同的，其效果也存在一定的差异。 在法定诉讼时期，证讼是指法律审理完毕后，当事人请求参加旁听者作证的要 式行为，其目的乃为证明在进入事实审理时，案件确已经过法律审理以及双方争执 的所在和所选定的承审员，其效力在于确定诉讼的成立，发生更新债权的作用。在 这个时期，罗马的市民的诉权是由法律规定的，原告必须按照法律规定的诉权起诉， 在诉讼中应当采取规定的言词和动作，否则就要承担败诉的后果。因此，其诉讼标 的就是法律规定的诉权指向，在经过证讼之后，该诉权就已经确定，不得再就该诉 权重新起诉。这一现象又被称“诉权消耗理论”。其实是从原告的角度来否定诉的 再次提起，而关于原诉的认定效果自然就具有拘束力。这种拘束力的效果从某种程 度上说具有原初性的既判力形态。这一时期，原告的诉权是特定的，在经过法律审 理之后就消灭了，取而代之的是法律审理确定的法律关系。但是法定诉讼时代的证 讼有其缺点，因诉权具有明确的主体性，导致经证讼后的诉权未能获得现代既判力 意义上的拘束效果。申言之，当原告以某一特定的诉权起诉被告后，其获得了终局 性判决，但被告的诉权并没有消耗。也就是说同样是在该案件中，在获得终局裁判 后，被告仍可以行使自己的诉权，成为后诉原告，从而导致了案件的重复审理。“一 事不再讼制度 只是杜绝了同一原告以同一诉权向同一被告起诉这种“重复型”再 次审理形态，而无法杜绝前诉被告以相对应诉权向前诉原告起诉这种“对抗型 的 国黄风编著：罗马法浏典，法律；版社2 0 0 2 年版，第1 8 2 页。 o 周相：罗马法原论商铬印书馆2 0 0 1 年版，第9 3 2 页。 9 周相：罗马j 玄垛论商务印书馆2 0 0 1 年版，第9 6 4 页。 4 ，再、 硕士学位论丈 m a s l e r s1 l i e s i s 再次审理形态。这种缺陷一直到后期的程式诉讼时期才得以解决。 在进入程式诉讼时期后，同样需要证讼制度来固定诉讼标的，否定诉权的再行 使。但是证讼的形式已经改变。在当事人之间经过法律审理后，法官会制作程式书 状，就不再需要邀请证人证明法律审理的经过。只要双方对法官拟定的程式交换意 见，同意把它作为双方争议的根据即可。此时的证讼己变为当事人在法官的监督下， 约定把争议按程式中的规定交给承审员审理的一种要式契约。也即法官的程式书 状成为新的证讼形式，并由该书状来否定再诉。这种新的证讼形式同判决的既判力 效果具有了更大的相似性。在这一时期罗马的法学家在实践中认识到原来的一案不 二讼制度存在的缺陷，在“一案不二讼 的基础上发展成“一事不再理”或“既决 案件 制度。将判决的拘束力扩大到了当事人全体，而不仅仅是原告。即当事人都 要受到既决案件的拘束，不容许推翻，把判决视为真理，以维护其尊严和稳定，而 免当事人缠讼不休。至此，一事不再理制度大体形成。 一事不再理制度只是从当事人角度单方向解释了判决的拘束作用，对于判决对 法院的拘束则处于一种次元的效果。更由于在民事诉讼中请求权变动不拘，法院自 由裁量权的行驶会导致对是否存在诉权的消耗存在偏差，因此单纯地依靠一事不再 理制度无法对既判力理论做出全面的解释。由此，在法国，一些学者就采取了和诉 权消耗相当的一种理论来解释民事审判终结的现象。此即：审判权消耗理论，他们 提出：法官对本案做出终局判决后，诉讼即告结束，法院的审判权也就消耗完毕， 法官就从案件中解脱出来，而失去对该案的审理权，当然也就不能对同一案件进行 再次审判。一旦判决生效，除了当事人通过提起程序瑕疵的抗辩、再审程序或者第 三人提起取消判决之诉外，法官不能撤销或变更已经做出的生效判决。当然，对于 判决中的非实质性错误或判决内容上的遗漏，则允许当事人向法官提出更正申请， 由法官加以修j 下和补诈。但法律禁止以此为借口对判决作实质性的修改，因为实质 性的修改实际上是对案件的蒋审理四。 通过诉权消耗和审判权消耗两个方面的解释，既判力理论的体系大体形成。而 作为案件审理结果必须确定并拘束当事人和法院，则只是这种诉权消耗所导致的必 然结果。其和现代民事诉讼以确定判决为拘束内容的核心进而约束法院和当事人有 很大不同。但是罗马法上的一事不再理制度已经具有了现代既判力理论的核心内 涵：其分别为：( 1 ) 须为经合法程序任命的承审员的判决。( 2 ) 须为同一问题。至 于什么是同一问题应由承审员酌定。( 3 ) 须为同一当事人，对第三人则不发生效 。周相：罗马法原论，崩铬印一 s 馆2 0 0 1 年版。第9 6 4 页。 雪二i ：福乍：民事判决i ! l j 判力：由传统到现代的妯变，原载法学论坛，2 0 0 1 年第5 期。 5 顾士学位论文 m a s7 r e r st t i e s i s 力。但所谓同当事人，不是指物质上的相同而是指法律上的相同。作为现代民 事诉讼的发源，第一项合法任命的承审人员就构成了民事诉讼既判力的本质属性。 其既可以认为是作为国家公权力的法官的审理使得判决的既判力效果具有一种制 度性的效力，也可以认为合法认定的承审人员对案件做事实审理是当事人程序保障 的一种必然结果，甚至可以认为承审人员的决定是当事人自我责任的在既判力问题 上的当然含义，因为，在程式诉讼时期，与法律审时法官特定不同，事实审理的承 审人员是当事人选定的，由当事人自己选定的承审员得出的裁判结果看作当事人自 我责任的反应也是情理之中的。而第二项条件则是现代诉讼标的理论和既判力客观 范围的主要理论源头。在罗马法早期，当事人的诉权是特定的，是由法律规定，这 种法定的诉权就构成了一个案件的诉讼标的，此时的诉讼标的比较容易识别；在进 入程式诉讼时代，法官的命令极大地扩展了诉讼标的的范围，但诉讼标的依然是法 定的，比较容易识别，且成为案件审理的核心。而对该核心审理的最终结果就构成 了判决的主文，也就是现代民事诉讼的既判力的客观范围。因此，第二项条件实际 是确立了诉讼标的和既判力的客观范围的指向两个方面。因为现代大陆法系基本遵 循的是诉讼标的= 既判力客观范围这一原则；最后一项，则是既判力的主观范围， 说明了既决判决究竟在多大范围内可以产生既判力的效果，可以拘束那些主体。所 以说，发源于罗马法的一事不再理原则对后世民事诉讼的影响巨大，是既判力理论 发展一个重要的理论来源。 ( 三) 既判力本质和作用 传统的法学研究进路，深受概念法学的影响，会由一点而及于多面。因此在关 于既判力的研究中不可避免地就要讨论既判力的本质论。即既判力在理论上是如何 确定既判事项具有拘束力，以及当出现不当判决时，为何不当判决仍然会被赋予既 判力的效果等等。关于既判力的本质论，德同两国学者争议颇大，至今尚无定论。 应当说，既判力本质论是关于如何看待诉讼这一诉讼法学一般性问题的研究，但是 其对既判力解释论中最重要的问题“既判力效力的界限何在”之问题上几乎没 发挥作用。因此有学者认为很难说既判力的本质论是一个具有实益的命题，只要达 到“把握既判力性质”之层面就足够了，不必深入研究。不过既判力的本质论对 于体系化既判力理论，以及进一步深化既判力理论的研究仍然具有十足的意义。因 【意】彼德罗彭梵得：罗马泫教科书，黄风译中围政法人学小版社1 9 9 2 年版第9 8 爽。 o 【日】高桥宏志： 民事诉讼法一制度j - j 理论的深层分析林剑锋译，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 7 9 页。 6 硕士学位论文 m a s l e r st h e s i s 此，既判力的本质论对本文来说仍然是不可或缺的。 既判力的本质论主要探讨的是如何在法体系上对既判力的判决拘束力加以定 位的问题，即其要论述的是既判力是什么这一基础性命题。尽管存在多种关于既判 力本质的学说，但传统上对本质论的学说可大体分为实体法说、诉讼法说。所谓实 体法说是指确定判决是实体法法律要件事实的一种，正当的确定判决，如同和解协 议一样，不过是双方当事人对作为诉讼标的的实体法权利关系追加的新的根据，而 在不当判决之情形下，原来的权利关系则因不当判决的存在而按照该判决的内容做 了实体法上的变更、修正，作为其结果，法院也不能作出与之相反的判断。这种 观点认为判决创造了当事人之间的法，当事人在诉前的法律关系从某种程度上说具 有一定的虚无性，其必须遵从诉后既判事项所确定的法律关系。这种观点在德国的 普通法时代具有相当的影响力，以瓦希、萨维尼等为代表的学者都赞同这种观点。 这种学说是从对当事人拘束的角度来论述的，和当时诉讼法未获得相对实体法独立 的地位是有一定关系的。在解释论上仍然没有摆脱诉讼法作为实体法附庸这一认识 上的偏差。更无法对针对诉讼要件做出的诉讼判决做出很好的解释。而诉讼法说则 纯粹地从诉讼法的角度来看待既判事项。其认为既判力与实体法律关系关联仅仅是 基于“国家统一裁判”之要求产生的一种效力，也就是一种纯粹法性质的效力。在 前诉判决确定后，为了维护国家司法裁判的统一，避免矛盾判决的产生，后诉法院 必须遵从前诉判决的内容来做出判断，换言之，既判力是错误或者是不当的，也应 当在判决内容上拘束后诉法院 。诉讼法说和实体法说不同，其是从对法院的拘束 角度来论述既判力的。这种理论也是和诉讼法学逐步取得其独立的地位相适应的。 但是其纯粹的将既判力定位为国家裁判权的统一，将实体法规范完全地从中剥离有 矫枉过正的嫌疑。毕竟在大陆法系的三段论式的司法逻辑中，判决的做出仍然是以 实体法规范为前提的。也正是“依法裁判的原则才使得判决获得了正当性的基础。 日本学界新近出现的诸如权利实在说和具体法规范说也颇有影响力。权利实在 说认为，诉讼前的权利不过是一种虚像或者假象，而正是通过裁判的作用，这种权 利假象得到实在化，而既判力则是这种获得实在化的权利，规范法院及诉讼当事人 的效果。具体法规范说则认为，在诉讼发生日订法规范都是抽象化的，而通过裁判成 为规制当事人之问的具体化法规范，既判力就是作为这种具体法规范来规制双方当 事人的准则 。相对实体法说和诉讼法说而言，这两种学说都否定了诉前实体法律 关系的存在，而更多地赋予法官在裁判中对权利的创造，这与自由主义法学思潮的 【l i 】靳章中司：新民事诉讼法，林剑锋译，法律版礼2 0 0 8 年版，第4 7 2 页。 露林剑锋：民事判决既判力客观范n 爿w f 究，坦门人学 l 版 i ：2 0 0 6 年版，第2 4 页。 翻林剑锋：民事判决既判力客脱范目研究，厦门人学版社2 0 0 6 年版第2 6 - 页 7 硕士学位论炙 m a s i e r st i - i e s i s 兴起有比较大的关联。 按照现在的通说，一般认为既判力兼具实体法和诉讼法的性质。实体法说和诉 讼法说是诉讼法的发展史中必然会出现的结果。实体法既是基于诉讼法是作为服务 于实体法的附属这种认识下，实体法解释论在诉讼法上的反应；