（民商法学专业论文）论我国地役权的立法及适用.pdf

中文提要 地役权是大陆法系民法及英美法系财产法上均设立的一项重要制度，地役权制度能 够提高土地利用价值，最大限度地发挥土地的效能。本文采用历史考察、比较考察及实 证分析等方法，在广泛深入归纳分析大陆法系和英美法系关于地役权制度的理论研究和 立法实践的基础上，对地役权制度进行了系统深入地研究，并结合我国的立法状况，对 地役权制度的立法和适用方面提出自己独到的建议。 本文正文共三部分： 第一部分，地役权制度的概述。该部分简要论述了地役权制度的起源，着重对大陆 法系和英美法系的地役权制度的立法内容和立法例进行了比较研究，探讨了二者在制度 内容上的共同性及立法例的差异。同时阐述了地役权的概念、特征、类型和价值功能， 有助于进一步认清地役权的本质。 第二部分，地役权与相关权利之分析，分析了地役权与所有权、人役权及相邻关系 相比较所具有的独特法律属性。着重介绍地役权与相邻权的区别，提出了新的见解：地 役权有着相邻权不可替代的功能和独特而重要的适用空间。同时，分析了地役权制度的 优越性和排除相邻关系的价值取向。 第三部分，关于我国地役权立法及适用的思考。该部分首先介绍了我国地役权制度 的历史演进；其次就地役权条文，探讨我国地役权的主体、客体及适用范围上存在的不 足之处；再次从地役权的取得方式和消灭事由方面查找立法上存在的漏洞；最后，就地 役权上供役地设施所有权的归属进行进一步探讨。 关键词：物权法地役权立法考察适用建议 a b s t r a c t t h es e r v i t u d eo r i g i n a t e di sa ni m p o r t a n ts y s t e mw h i c hi ss e tu pb o t ho n t h ec i v i ll a wo ft h ec i v i ll a ws y s t e ma n dt h ep r o p e r t yl a wo ft h ec o m m o n - - l a ws y s t e m t h es e r v i t u d es y s t e mc a ne n h a n c et h el a n du s ev a l u e ，a n dt oe x e r t t h em a x i m u me f f e c t i v e n e s so fl a n d u s i n gt h em e t h o do ft h eh i s t o r yr e s e a r c h ， t h ec o m p a r a t i v es t u d ya n dt h ee m p i r i c a la n a l y s i sa n ds oo n ，t h i sa r t i c l em a k e s at h o r o u g ha n ds y s t e m a t i cs t u d yt ot h es e r v i t u d es y s t e mo nt h eb a s i so ft h e w i d e s p r e a da n dt h o r o u g h l yc o n c l u d i n ga n dt h ea n a l y s i so ft h et h e o r ys t u d ya n d t h el e g i s l a t i v ep r a c t i c eo ft h es e r v i t u d es y s t e mi nt h ec i v i ll a ws y s t e ma n d t h ec o m m o n - - l a ws y s t e m a tt h es a m et i m e ，u n i f y i n gt h e c h i n e s ea c t u a lc o n d i t i o n ， i tm a k e st h eo r i g i n a la n du n i q u ep r o p o s a lt ot h el e g i s l a t i v es t r u c t u r ea n dt h e l e g i s l a t i v ec o n t e n to ft h es e r v i t u d es y s t e m t h i sm a i nt e x to ft h ea r t i c l ea l t o g e t h e rc o m p o s e st h r e ep a r t s t h ef i r s tp a r t ：e s s e n t i a lt h e o r yo ft h es e r v i t u d es y s t e m t h i sp a r tb r i e f l y e l a b o r a t e st h ed e v e l o p i n gp r o c e s so ft h es e r v i t u d es y s t e m , a n dr e s e a r c h e st h e v a r i o u sc o u n t r i e s s e r v i t u d es y s t e m t h i sp a r tc o n d u c t st h ec o m p a r i s o n r e s e a r c ho ft h ec o n t e n t sa n dt h el e g a lr e g u l a t i o no ft h es e r v i t u d es y s t e m b e t w e e nt h ec i v i l1 a wa n dt h ec o m m o n - - l a ws y s t e m ，a n da l s od i s c u s s e st h ec o m m o n t r a i t si nt h es y s t e mc o n t e n t so ft h e l t h es e c o n dp a r t ：t h es e r v i t u d es y s t e ma n dt h eo t h e rc o r r e l a t i v er i g h t s i t a l s od i s c u s s e st h ed i f f e r e n c eb e t w e e n t h es e r v i t u d ea n dt h ea d j a c e n tr e l a t i o n s ， a n dp r o p o s e st h en e wo p i n i o n ：t h es e r v i t u d eh a st h ef u n c t i o nw h i c hc a n n o tb e s u b s t i t u t e db yt h ea d j a c e n tr e l a t i o n s a f t e r w a r da n a l y z e st h es u p e r i o r i t yo f t h es e r v i t u d ea n de x c l u d et h ea d j a c e n tr e l a t i o n s a p p l i a n c e t h et h i r dp a r t ：t h el a wa c t u a l i t ya n da p p l i a n c eo ft h ec h i n as e r v i t u d e t h i s p a r tp r i m a r il yi n t r o d u c e st h ep r o c e s so ft h ec h i n as e r v i t u d e ，t h e ng i v et h e s t a n d a r dc r i t e r i o ns e p a r a t e l yw i t ht h el a wa r t i c l e s f i n a l l y ，p o i n t e do u tt h e l e g i s l a t i o no v e r s i g h ta b o u tt h es e r v i t u d es y s t e mi nc h i n ac i v i ll a wa n dt h e p r o t e c t i o no ft h er e l a t i v er i g h t so ns e r v i t u d e k e yw o r d s ：s e c u r i t yl a w s e r v i t u d e l e g i s l a t i o nr e s e a r c hl e g i s l a t i v ea p p l i a n c e 前言 地役权创制于罗马法，罗马法中的地役权，最初是从家父权中延伸出来的所有权 概念，嚣丽被认爻是一种对他人之物权役使的所有权。罗马法学家普遍认为，地役权是 对不动产土地的权利，是需役地人为自已土地的方便和利益，而对供役地人设定的权利。 罗马法上地役权的传统概念基本上为大陆法系各国的民法所采纳并有所发展。近年来， 我国学者对地役权制度作了系统研究，对地役权概念的阐释也不相同，佟柔认为，地役 权是指地所有入或使用人为了满足国已土地的某种便利的需要丽使用他人地的权 利。我国台湾学者史尚宽对地役权则表述为，地役权乃为增加一定土地( 需役地) 之利 用价值，使其支配及于他土地( 供役地) 之权利。我因物权法第1 5 6 条第1 款规定： “地役权入有权按照合同约定，利用能人的不动产，戮提高自蠢的不动产的效益。 此 款是我国物权法中有关地役权的概念。地役权制度与其他用益物权相比，其法律特 征主要包括权利内容的不确定性、需役地利益的包含性、需役地与供役地的非邻近性、 需役地与供役地的共用性及地役权的设立需以需役地的存在为翦提等五个特征。 人役权在罗马历史上的出现较地役权为晚，人役权与地役权并列，从而产生了完 整的役权概念。随着社会制度的变迁，经几度盛衰，地役权制度最终还是为近现代民法 所承继。其根本原因在于该制度在调整土地利用关系时发挥了巨大作用。考诸近现代各 蠢民法对地役权的制度的规定，主要有二种立法模式：一是法国模式，二是德邂模式。 英美发中的地役权制度源于1 9 世纪的英国，是英国近代圈地运动和工业革命的产物。 英美法中没有与大陆法中地役权( s e r v i t u d e ) 相一致的概念，其地役权( e a s e m e n t ) 和收益权( p r o f i t ) 相当于大陆法上的地役权概念，其基本含义是地役权人为了某一特 定的目的对他人土地及箕地上的物质加以使用或利用的权利。国罗马法以来，对地役 权就有各种立法和理论上的分类，区分不同种类地役权对于理解地役权，适用地役权有 着重要意义。但对于地役权的类型，我国物权法和日本民法典、我国台湾地区 民法典一样，仅仅规定了地役权的概念，丽对于地役权的类型并没有进行进一步的分类。 地役权设立的目的在于利用他人土地供自己土地使用之便，因此地役权的社会功能首先 表现在提高需役地价值，促进土地的利用，间接推动社会财富的增长；其次表现在对物 权法定主义原则的松动方西。 地役权是以所有权为基础而产生的权利，是所有权的一种使用方式，并对所有权使 用进行限制，和相邻关系相比较，地役权可以排除相邻关系的适用，发挥土地最大的增 值功效。随着我国地役权制度立法上的确立，地役权在用益物权体系所发挥的艇大价值 已经显现得缀清楚，但是这一制度在许多具体适用阀题上还有待进一步的探讨和完善。 本文的研究目标是希望通过国内外地役权制度的比较，加之同其他相关权利的分 羰 析，指出我国地役权立法和适用中存在的问题，探索一个适合我国发展现状并具前瞻性 的地役权制度适用体系。本文由三章构成：第一部分，地役权制度的概述。该部分简要 论述了地役权制度的起源，着重对大陆法系和英美法系的地役权制度的立法内容和立法 例进行了比较研究，探讨了二者在制度内容上的共同性及立法例的差异。同时阐述了地 役权的概念、特征、类型和价值功能，有助于进一步认清地役权的本质。第二部分，地 役权与相关权利之分析，分析了地役权与所有权、入役权及褶邻关系相比较新具有的独 特法律属性。着重介绍地役权与相邻权的区别，提出了地役权有着相邻权不可替代的功 能和独特而重要的适用空间。同时，分析了地役权制度的优越性和排除相邻关系的价值 取向。第三部分，关于我园地役权立法及适用的思考。该部分首先介绍了我国地役权制 度的历史演进；其次就地役权条文，探讨我国地役权的主体、客体及适用范围上存在的 不足之处；再次从地役权的取得方式和消灭事由方面查找立法上存在的漏洞；最后，就 地役权上供役地设施所有权进行进一步探讨。 本文的创新之处主要体现在：与现行法楣比，物权法在地役权的相关规定方面， 无论从体例，还是从内容，都显示出无可比拟的优越性。尽管如此，将物权法中地 役权的规定放在全世界的视野下来观察，还显得略有不足，仍有需要完善和改进之处。 懿我国地役权的主体是否包括承程入? 未登记地役权与登记地役权受到侵害时请求权 的性质如何确定? 未采用书面形式订立的地役权合同效力如何? 这些问题在本文都进 行了探讨研究，寻求最适合我国现状的解决途径。 本文采取的主要研究方法有：第一，比较分析昀研究方法。本文主要透过对两大法 系对于地役权制度的相关理论与立法的比较研究，分析两大法系之间的差异。第二，价 值分析的研究方法。本文对地役权制度存在的合理性及和其他相关权利比较时进行价值 分析。第三，系统考察的研究方法。本文对中国当前立法体系中有关地役权制度作系统 考察，分析疆前我重地役权制度存在的闯题。第四，理论联系实际的研究方法。本文不 仅进行理论层面的探讨，更注重如何用理论来指导现有法律的适用和将来的立法完善。 v 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新靠的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果。 3 、本论文中除葶 文井，所有实验、数据帮有关材辩均是真实豹。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构已经发表或 撰写过的研究成果。 5 、其他嚣志对本研究所傲鳇贡献均已在论文中律了声明并表示7 谢意。 作者签名：至磊委 日 期：垒坚麦：垒兰 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学校有 权保留学位论文并向困家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质 版；有权将学位论文用于非赢利豳的的少量复制并允许论文进入学校图书 馆被查阕；有权将学使论文的内容编入有关数据库进行检索：有枚将学位 论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适用本规定。 作者签名：垂鑫鱼 日期：蟹垒：兰兰 第一章地役权制度概述 一、地役权的内涵和法律特征 ( 一) 地役权的内涵 地役权创制于罗马法，十二铜表法第七表就是有关“土地和房屋 的地 役权的规定。盖尤斯认为，“没有土地这些役权就不能创制 ，“地役权属于土 地 。罗马法学家普遍认为，地役权是对不动产土地的权利，是需役地人为自 己土地的方便和利益，而对供役地人设定的权利。罗马法上地役权的传统概念基 本上为大陆法系各国的民法所采纳并有所发展。法国民法典是以罗马法为蓝 本的第一部比较完备的资本主义法典。该法典第6 3 7 条规定，地役权是指“为使 用与便利属于另一所有权人的不动产而对某项不动产强制所加的一种负担”。德 国民法典是以罗马法为蓝本的又一典型的法典形式。该法典第1 0 1 8 条对地役权 表述为“一块土地为了另一块土地的现时所有人的利益，可以此种方式设定权利， 使该所有权人可以在个别关系中使用该土地，或者使在该土地上不得实施某种行 为，或者排除由供役地的所有权对需役地所产生的权利( 地役权) 。这种表述 较为准确，即规定了地役权限于土地，不涉及其它不动产，又规定了地役权的具 体权利。瑞士民法典主要借鉴德国民法典，但地役权的概念介于德国 民法典和法国民法典之间，该法典第7 3 0 条规定：“( 一) 甲地所有人为 乙地的利益，得允许乙地所有人进行某些特定方式的侵害，或为乙地所有人的利 益，在特定范围内，不行使自己的所有权，以使自己的土地承受负担。( 二) 前 款承受负担的义务，仅得从属地与地役权相结合。 我国台湾地区“民法典 第 8 5 1 条规定，“称地役权者，谓以他人土地供自己土地便宜之用之权 。英美法 中也有关于地役权的概念，与大陆法系地役权的概念有所不同，是指使用他人土 地或限制他人使用土地的一种有限的权利。固 近年来，我国学者对地役权制度作了系统研究，对地役权概念的阐释也不相 同，佟柔认为，地役权是指土地所有人或使用人为了满足自己土地的某种便利的 需要而使用他人土地的权利。我国台湾学者史尚宽对地役权则表述为，地役权 乃为增加一定土地( 需役地) 之利用价值，使其支配及于他土地( 供役地) 之权 。江甲、米健：罗马法基础，中国政法大学： 版社1 9 8 7 年版，第2 0 0 页。 干国良译：不列颠百科全书( 第7 卷) ，法律f j ；版社1 9 8 1 年版，第1 0 1 页。 佟柔主编：民法原理( 修订本) ，法律出版社1 9 9 8 版，第1 5 2 页。 1 利。我国物权法第1 5 6 条第1 款规定，“地役权人有权按照合同约定，利用 他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。”此款是我国物权法中有关地役权 的概念。 ( 二) 地役权的法律特征 1 、权利内容的不确定性 与其他的他物权内容相比，地役权的权利内容具有很大的不确定性。法国 民法典第6 3 7 条规定，“役权系为另一所有人的不动产的使用及需要而对一不 动产所加的负担。负担一词范围甚广，凡供役地所有权限制均可视为负担，显 然立法者并未对地役权内容加以明确限定。意大利民法典第1 0 2 7 条同样使用 “负担”一词定义地役权。德国民法典则规定地役权内容为需役地人对供役 地的使用，但如何使用，为何性质使用均未说明；或为要求供役地不为一定行为， 不行使一定权利，但为何内容行为，为何性质权利也未说明，可见立法者对地役 权内容的规定十分宽泛而不明确。日本民法典第2 8 0 条规定：“地役权人， 依设定行为所定的目的，有以他人土地供自己土地便宜之用的权利。”依此定义， 需役地人可以设定一切利用供役地的权利，“利用可以用来指称一切对物的占 有、享用方式，其权利范围可大至所有权的一切权能，日本立法上对于地役权内 容的限定也是不清晰的。我国台湾地区、俄罗斯关于地役权的定义大致与此相同。 关于地役权权利的内容，我国台湾地区学者认为包括四项：为供役地之使 用；由供役地取得孳息；限制供役地使用权人之权利行使；排除邻地因相 邻权所定之权能。大陆学者认为，地役权的主要内容有：供役地的使用、从供役 地获得利益、供役地使用人权利行使的限制、避免相邻关系的任意规定。大陆 和台湾学者对于地役权权利范围的认识大致相当，我国物权法第1 5 6 条没有对地 役权的权利内容作出明确限定，对地役权权利内容的最终确定应由当事人自行设 定，于设定时一一列明。 2 、需役地利益的包含性 罗马法早期，地役权的出现以需役地的需要为前提。随着社会的发展，需役 地的利益更多的与需役地人利益相关联，许多实质上与需役地人利益相关的权利 出现在罗马法上。查士丁尼学说汇纂d 8 3 4 “如果土地的收益完全来自放 牧，那么放牧役权也象饮畜役权一样被视为同土地有关而非同人有关。”近现 史尚宽：物权法论，中国政法人学出版社2 0 0 0 年版，第2 2 0 页。 国陈小君：论传统民法中的用益物权及其现实意义，载法商研究1 9 9 5 年第4 期。 申卫星：地役权制度的市法价值与制度选择，载现代法学2 0 0 4 年第5 期。 国【患】桑德罗斯契巴尼选编：物与物权，中国政法大学j l 版社1 9 9 9 年版，第1 8 6 页。 2 代各国民法对需役地利益的规定，多含有为需役地人利益的成份。也有一些国家 在定义地役权时提出“需役地人的利益 ，如德国、瑞士、俄罗斯的立法，形式 上已经完成了从“需役地利益”到“需役地人利益 的过渡，只要当事人占有不 动产，获得不动产所有人的身份，各种个人利益均可以名正言顺的以地役权的名 义得以实现，从而使地役权的范围扩大，更符合社会变化不定对物利用的多样化 需求，使地役权更具包容性、适应性。 对于地役权制度中“需役地利益 对“需役地人利益”的包含，我国学者马 新彦先生认为，“现代物权法认为，地役权的负担不是施加于土地为土地 的利益，而是为土地所有人的负担和土地所有人的利益。要想找出一种脱离 于土地所有权人利益的不同利益并使之形成法律人格，这是不可能的。权利只 能为人所利用而不能为物所利用。所以，当现代的地役权制度将利益扩大到精神 上的快乐时，利益主体就不再是土地，而是土地的所有人或实际占有使用人。 我国物权法规定，地役权的设立是为了提高自己的不动产的效益，在具体司法 实践中，需役地人的利益可包含在不动产的效益中，不应过分强调“需役地的需 要”。 3 、需役地与供役地的非邻近性 罗马法中强调需役地与供役地必须相毗连，方能成立地役权，并以此为地役 权原则，随着土地范围的扩展，需役地与供役地必须毗连的要求被否定，查士丁 尼学说汇纂中列举了不相邻的土地可设立导水地役的实例( d 8 3 3 1 ) 。此 项原则不再被罗马人遵守，“两者之距离，不致地役权人无从实现为已足。近 现代各国民法典并未强调需役地和供役地相连或相邻，只要存在需役地与供役 地，并且两者之间有互为利用的必要，即可成立地役权，别无其他要求。我国物 权法也没有强调其相邻性。 4 、需役地与供役地的共用性 地役权的行使并不完全排斥供役地人对供役地的使用，在一定情况下，供役 地人可以和需役地人一起使用供役地，互不干涉。地役权的这一特性是其他他物 权形式所不具备的，一般的，物之上设立他物权以后，就要排斥原所有人相关的 使用权能，而为他物权人所独占，这一通例在地役权这里出现了更改。物权法上 的一物一权主义，目的在于防止各物权人权能之间发生冲突、矛盾，以至不能实 现权利设立目标。实践中，为防止各利用人在利用供役地过程中所可能发生的冲 突、不协调，各国又在地役权制度中设立了地役权优先使用原则和按先后顺序实 现原则。我国物权法第1 6 1 、1 6 2 、1 6 3 条也体现了地役权的共用性，但有学 ( d 马新彦等：地役权的借鉴与重构，载工利明主编：物权法专题研究，吉林人民出版社2 2 年版，第 7 7 4 贞。 陈朝壁：罗马法原理，商务印书馆( 台湾) 19 7 5 年版，第3 6 4 至3 6 5 页。 3， 者认为，地役权的共用性有碍于地役权他物权属性的承认。“一般用益物权是不 能并存于同一不动产之上的，而地役权却可以。这说明不是用益物权内在的不统 一，地役权的定性不准确，笔者认为原因在于地役权的定性地役权不能简单 定性为用益物权。 5 、地役权的设立需以需役地的存在为前提 设立任何地役权必须以需役地为前提，不得于土地相分离，单独存在。英国 学者曾作过解释，“其中有些用益权是古来的采邑习惯安排传袭下来的，按照惯 例要求，需要有需役地的存在。例如采邑地租户享有在采邑地上放牧的权利。 此处的用益权与大陆法上为个人利益而设的地役权性质是一致的，其设立同样 以需役地为必要，而这源于“古老的采邑习惯”。最早时，成为采邑的某一租户， 即拥有需役地，才有资格享有利用其他采邑的权利，尽管此实质上是为了满足个 人利益，此为用益权的产生所决定。及至以后，用益权的设立非限于采邑的租户 之间，但需要以需役地为前提产生地役权的惯例且被保持下来。“地役权，如本 文前面所讲，有很多实为个人利益而设，但仍需需役地的存在，其中的原因是地 役权作为英国法中一种非有形权利，依历史形成的传统，必须要是两个自有地保 有者才能产生。”从地役权的产生来看，罗马人认为地役权是物与物之间的关系， 是需役地与供役地之间的关系，故需役地更是地役权成立所不可或缺的。需役地 和地役权一一对应、相伴而生，天长日久，成为惯例。罗马法学家盖尤斯认为， “没有土地这些役权就不能创制。 查士丁尼的法学阶梯中，在讲及放牧 权、烧制石灰权、采掘泥沙权这些明显带有属人性质的地役权时，明确指出，“这 些权利所以被称为不动产地役权，是因为没有不动产，就不能设定地役权。除非 他是不动产所有人，否则他就不能取得关于城市或乡村不动产的地役权或负担这 种地役。 锄我国物权法中也规定，地役权不得自与需役地分离，单独转让或抵 押，地役权与需役地的权利相伴不可分。 二、地役权制度的比较分析 ( 一) 地役权的起源 古罗马土地原本公有，随着人口的增加，社会的发展，公有制的弊端不断显 露，最终导致了公有制的瓦解，土地不再公有，而由各家庭分割占领，据为私有， 彭诚信：现代意义相邻权的理解，载法制与社会发展19 9 9 年第1 期。 【英】f h 劳森、b 拉登：财产法，中国人百科伞书出版社1 9 9 8 年版，第1 2 8 页。 江甲等：罗马法县础，中国政法大学版社1 9 8 7 年版，第1 6 2 贞。 回【古罗马】查士丁尼：法学总论，商务印书馆1 8 8 9 年版，第6 0 页。 4 土地遂由公有变为私有。地役权的概念在罗马社会土地私有制度与私有观念形成 后具备了生存基础。对于这种为了自己土地需要，保持原始公有时利用他人土地 的状态，罗马人视为是一种土地对土地役使，称为地役权，并且最早产生于耕作 的需要，故称作耕作地役。此在十二铜表法中即有反映，第七表第六条规定： “在他人土地上有通行权的，其道路宽度直向为8 尺，转弯区为1 6 尺”。最早时 耕作地役主要包括四种：第一种为通行地役，包括步行地役、兽畜通行地役、货 车通行地役、水上通行地役；第二种为取水地役，包括导水地役、汲水地役、饮 畜地役、平水地役；第三种为畜牧地役；第四种为采掘地役，包括石灰烧制地役、 砂土采掘地役、陶土采掘地役、石料采掘地役、木材采伐地役。后来四种耕作地 役范围又不断扩大，包括采掘地役、平水地役等等。随着社会的不断发展，城镇 建设不断发达，各类房屋多相邻而居，于是产生了相邻近房屋之间各种利用关系， 为了维护这种利用关系，产生了架梁地役、支撑地役、阴沟地役等地役权制度， 以满足利用的方便需求，城市地役由此产生。耕作地役和城市地役合称地役权， 是罗马法中最早的他物权形式。 罗马法中的地役权，最初是从家父权中延伸出来的所有权概念，因而被认为 是一种对他人之物权役使的所有权。但到了帝国后期，随着个人对物完全支配权 近代意义的所有权概念的出现，所有权观念获得了法律的认可，他不但可以分割 权能与他人，还可以设定负担，他物权观念也随之诞生了。罗马法中各种形态地 役权的规定，都视为对他人之物之利用，是地道的他物权。地役权作为他物权， 具有物权的绝对性，即物权人可对任何侵权行使物上请求权或主张追及之效力。 固罗马法用保护所有权的“物件返还诉 ，创立了“役权返还诉 ，后来又仿效 所有权保全诉，创设了“役权确认诉 。本来“役权确认诉”只适用于完全按市 民法设立的役权，为了保护不能满足这一要件的役权，大法官创设了“准役权确 认诉”，优帝将“役权确认诉同“准役权确认诉 合二为一。此外，罗马法中 保护所有权的方法还有占有令状，依据占有事实而给予占有人一定保护。占有之 诉只保护有体物，而役权为无体物，不能获得占有保护，大法官为了保护这些权 利，又创设了“占有令状”的保护，可以对抗第三人。所有权的绝对性保护为役 权所承袭，地役权作为他物权的绝对性由此确立。 人役权在罗马历史上的出现较地役权为晚，其诞生有深刻的历史背景。罗马 社会是一个以农牧业为主的社会，放牧是人们谋生的重要手段，为生存而设的放 牧权利难以同土地的利用便利相联系，这种特殊役权同典型的地役权迥然相异。 “地役权要求的是土地，某人也不能为了自己的利益独自的享用它。为了使专门 。周1 j 等：罗马法，法律版社1 9 8 3 年版，所附十二铜表法译文。 谢在伞：民法物权论，中国政法人学出版社1 9 9 9 年版，第2 5 至2 7 页。 5 为个人设立或遗赠的地役权( 比如通行权、汲水权和放牧权) 成为有效的，古典 法学家们把这些役权解释为债权，现时的所有主或死者的继承人有义务接受依此 权利而实行的通行等等并对设置的障碍负责。有时候这种遗赠可能转化为真正的 对用益权或使用权的遗赠，尽管所使用的术语不变，比如遗赠在某一专用于放牧 的土地上放牧的权利，在这种情况下，这种权利作为用益权或使用权当然是有效 的。”这样，罗马人借用地役权观念，解决了为特定人的生活需要而利用他人 之物的关系问题，成功的将物对物的役使移植到人对物役使的权利之中，并称之 为用益权。用益权作为罗马法最早的人役权，终于在地役权的孕育中诞生了。在 此之后，用益权不断分化又演化出使用权、居住权和牲畜使用权等。到了查士丁 尼时代，正式创设了“人役权”概念，将这四种权利包括其中。圆人役权与地役 权并列，从而产生了完整的役权概念。 ( 二) 两大法系地役权法律制度的分析 1 、大陆法系主要国家的地役权法律制度 地役权源于罗马法，是最早的他物权制度。随着社会制度的变迁，经几度盛 衰，最终还是为近现代民法所承继。其根本原因在于该制度在调整土地利用关系 时发挥了巨大作用。考诸近现代各国民法对地役权的制度的规定，主要有二种立 法模式：一是法国模式，以法国、意大利、阿根廷和智利为代表。该模式的主要 特点是：基本上承袭了罗马法中役权的法律构造，明确规定了地役权和用役权、 居住权、使用权，但无人役权的概念；将相邻关系的内容纳入地役权之中，用 法定地役权来界定，并作为所有权派生之权利；较为详尽的规定了役权的种类、 设立方式、权利义务内容及消灭原因。二是德国模式，以德国、瑞士、日本、俄 罗斯以及我国台湾地区为代表。该模式的特点有：明确规定了地役权和人役权， 有明确的人役权的定义和类型，但又不尽相同，如德国规定人役权有用益权、限 制的人役权和土地负担，而瑞士规定了用益权、居住权和其他物权。日本、俄罗 斯及我国台湾地区只规定了地役权而未吸纳人役权的内容；将相邻关系纳入所 有权的规定之中，作为所有权的扩张与限制，以区别于地役权；对地役权之内 容的规定同法国相比较为简单，但严格限制人役权的转让性和继承性。两种模式 在地役权的具体制度的规定方面，还有许多差别和相同之处。本部分内容着重分 析德国、瑞士、法国和意大利民法中的地役权制度。 ( 1 ) 德国 1 9 0 0 年生效的德国民法典是大陆法系民法典模式的典型代表，该法典与 【意】彼得罗彭梵德：罗马法教科书，中国政法人学出版社1 9 9 9 年版，第2 5 6 至2 5 7 页。 周柑：罗马法原论( 上册) ，商务印书馆19 9 4 年版，第3 6 1 页。 6 1 9 1 9 年地上权条例，1 9 1 5 年住宅所有权和长期居住权法、土地交易法 和1 9 9 3 年修订的地产登记法构成现代德国物权法的核心内容。德国民法典 物权编中，第三章“所有权”之第一节“所有权的内容 ，包括所有权范围、相 邻关系、标界等问题。依通说，德国法上相邻关系问题是用相邻权，即所有权扩 张与限制而生权利义务加以解决的。第五章“役权”第一节“地役权”，包括意 定或时效等取得的地役权；第二节“用益权”；第三节“限制的人役权”。德国 法上没有出现使用权，而规定了限制的人役权，依第1 0 9 0 条( 限制的人役权的法 定内容) ，指“土地得以此种方式设定权利，使因设定权利而受利益的人有权在 个别关系中使用土地或享有其他可以构成地役权内容的权能。 居住权，德国法 上称为住房权( 第1 0 9 3 条) ，是作为限制的人役权的一种而加以规定的。第七章 “土地负担”，这是一种新型的、罗马法中未出现的权利，应属于一种为个人利 益而设的转移收益权能的人役权，第1 1 0 5 条( 土地负担的法定内容) 规定，“土 地得以应向因设定负担而受收益的人支付由土地所生的定期给付( 土地负担) 的 方法设定的负担。权利人可以定期获得土地的收益，这是一种明显的人役权。 德国法上的地役权是罗马法与德国法固有法相结合的产物。根据德国民法 典第1 0 1 8 条和其他条文的规定，对此进行了归纳。总的看来，地役权的内容包 括：第一，需役地的所有人，即地役权权利人为特定的事项使用土地。第二，地 役权人要求供役地的所有权人在其土地上不为某种指定的行为的权利。第三，排 除供役地的所有权人基于其所有权对需役地行使物权请求权的权利。第四，在供 役地的所有权人也同时使用属于地役权人，但又架设在供役地之上的设施时，地 役权人有权要求供役地的所有人保养该设施( 德国民法典第1 0 2 1 条第l 款) 。 德国法上的地役权没有具体列举不同类型地役权，而是笼统的规定了地役权的内 容，并为排除对供役权人造成过重的负担，将地役权的内容局限于对供役地的特 定方面，使用时对地役权有利，地役权人应保全性的使用地役权。 德国法上的地役权具有以下特点：第一，在立法体例上，将相邻权与地役权 分别规定。德国法上认同相邻权与地役权系不同的权利，相邻权不是独立的物权， 是所有权的限制与扩张。地役权是独立的他物权，不以相邻不动产利用调节为限， 所以将两者分别规定。第二，在立法技术上，仅一般抽象概括地役权而没有规定， 这种概括的规定为当事人提供了更大的意思自治空问，但在设立时必须通过登记 予以具体化。第三，规定更为实用地役权类型。通过担保役权拓展地役权适用的 领域，如竞业禁止，债权人可以约定特定加油站经营某种商品，或约定邻地不为 超市营业等，这种债权合同效力不稳定，期限也不能过长( 受到民法第1 3 9 条的 约束) ，若债权人想获得持久、稳定的效力，则可以借助地役权设定该项合同， 并获得物权效力。虽说这种物权是否违背公平竞争有待考察，但近来司法判例的 7 这种发展趋势确有积极效果。 德国民法典与地役权并列，特设“限制的人役权 一节，第1 0 9 0 条规定： “( 1 ) 土地得以此种方式设定权利，使因设定权利而受利益的人有权在个别关系 中使用土地或享有其他可以构成地役权内容的权能( 限制的人役权) ；( 2 ) 对限 制的人役权准用第1 0 2 0 条到第1 0 2 4 条，第1 0 2 6 条到第1 0 2 9 条，第1 0 6 1 条的规定( 即 地役权规定) 。 ( 2 ) 瑞士 瑞士民法中的地役权制度与德国的地役权制度并无原则性的差异，瑞士民 法典物权编中第十九章“土地所有权”，第二节“土地所有权的内容及限制 ， 包括土地所有权的界限、相邻关系、界标等问题，其中有一目以“相邻权”命名。 依通说，瑞士民法典也是以因所有权扩张与限制而生的相邻权调整相邻关系 的。第二十二章“役权及土地负担，第一节“地役权 ，规定依契约或时效取 得的地役权；第二节“用益权及其它役权，第一目“用益权 ，第二目“居住 权 ，第三目“建筑权”，第四日“对泉水的权利 ，第五目“其他地役权 。 瑞士民法典中没有使用权概念，而以“其他地役权代替，第7 8 1 条( 其他地役 权) 规定：“( 1 ) 土地所有人为某人或公众的利益，得以射击场、道路等目的， 设定各种役权。( 2 ) 前款的役权，如无其他约定，不得让与，其内容依权利人的 通常需要而定。( 3 ) 除上述规定外，本条的役权适用有关地役权的规定。”第三 节“土地负担 ，其内容与德国民法典中的土地负担得当，性质上属于一种 转移收益权能的人役权。 瑞士法中设置有一种特殊地役权，即建筑权，指在他人土地上或地下建筑或 保留建筑物的权利。依瑞士民法典第6 7 5 条之规定，建筑权存在于以下情形 中：在他人土地地面上下的定着物或因深掘砌墙等其他方法与他人土地连接的建 筑物及其他设施，得设定地役权，使该定着物、建筑物或设施有特别的所有人。 建筑权为长期独立存在的权利，但其存续期不得在1 0 0 年以上。如无另行约定， 建筑权得让与或继承。 ( 3 ) 法国 法国民法典将地役权称为“役权或地役权 ，第6 8 6 条规定，“所有人 得对其产业，并为其产业的利益设立认为适当的役权，但所设立的役权不得对个 人作出强制的规定，亦不得为个人的利益而设立，而设立仅得强加于地产及为了 地产的利益而设立。”法国民法典严格禁止个人所作的强制性劳役的规定， 以及为个人利益而设地役权。法国民法典第四编第6 3 7 条规定，“役权系为 另一所有权的不动产的使用及需要而对一个不动产所加的负担。”该编分三章， 【德】鲍尔施蒂尔纳：德国物权法( 上册) ，法律出版社2 0 0 4 年版，第7 1 8 页。 8 第一章“由现场的自然情况所产生的役权”，第二章“法律规定的役权”，第三 章“由人的行为设立的役权。第一章和第二章的内容，相当于现代各国民法中 的相邻关系，如排水、通行、晾望、采光等。第三章的内容，相当于现代各国民 法典基于契约、时效等方式而设定的地役权。前两种地役权因基于法律规定而产 生，故也称法定役权。 法国法上的地役权具有如下特点：第一，法国法将相邻权归入地役权，形成 广义地役权体系。如法国民法典第6 3 9 条规定，地役权的产生，或由于现场 的自然状况，或由于法律规定的义务，或由于所有人之间的契约。其中自然地役 权就是相邻权的部分内容，因为当事人不应当为自然承担责任，所以自然地役权 人不负担任何偿付义务。而法定地役权因为具有混合性，可以为公共利益、市镇 行政区利益或个人利益设定( 参见法国民法典第6 4 9 条) ，并不存在需役地， 因此是一种特殊的地役权。但有部分法定地役权属于相邻权的范畴，从而适用地 役权的规定。从相邻权的内容实质来看，即为法定地役权。将法定地役权与约定 地役权合并作为地役权的模式，得到了大陆法系的意大利、西班牙及多数拉美国 家的效仿。第二，法国法上地役权也遵循意思自治原则。如法国民法典第 6 8 6 条规定：“所有人得对其产业，并为其产业的利益设立其认为适当的役权。 根据这一规定，当事人可以设定法律没有明文规定的地役权。第三，法国法对地 役权的规定在立法技术上的特点表现为，一般采概括立法方式( 如法国民法典 第6 3 7 条) ，并兼以具体立法方式规定之，从而有助于发挥其制度功能。第四， 强调地役权是与不动产相关的权利，如马洛里和埃勒斯认为，作为对地役权概念 的解释，首先要明确地役权应对某一土地有益；其次，地役权只能设定于土地而 不能设定于人；第三，地役权不能为“人”所利用，只能为“土地”所利用。圆 ( 4 ) 意大利 意大利民法典在罗马法体系的法典化中是一个重要的罩程碑，在其生效 后的五十余年里在意大利民法制度中一直居中心地位，意大利民法典采用法 国民法典模式，源于法学阶梯，还吸收了德国民法典中的一些概念和 制度。意大利民法典物权编中第五章“用益权、使用权和居住权之第一节 “用益权 、第二节“使用权和居住权 关于人役权种类的规定沿袭了罗马法的 划分。第六章“地役权 之第一节“一般规定 、第二节“强制地役权、规定 了排水、水闸、通行等种种相邻关系。依通说，意大利也是以法定地役权来调整 相邻关系问题的。但有一点需要说明，有一种亦以法定物权解决的相邻关系问题 邻地使用权，却被立法者分离出来，而规定在第二章“所有权 之第二节“土 ( i ) 温世扬、廖焕国：物权法通论，人民法院； ：版社2 0 0 5 年版，第4 6 2 至4 6 3 页。 尹田：法国物权法，法律出版社1 9 9 8 年版，第4 1 6 页。 9 地所有权”之中，这种体例类似于以所有权扩张与限制说而界定相邻权的德国法 系的编排。但意大利民法典中的法定地役权是通过规定当事人强制缔约义务实现 的，故并不完全排斥当事人的意思，这一点与完全由法律确定地役权权利义务有 所不同。第六章之第三节“任意地役权”、第四节“根据时效取得的役权和家父 指定取得的役权”，主要内容为依契约、时效以及家父指定而成立地役权。另意 大利民法典设有第九章“新施工警告和惧怕损害之诉”，指他人在建造、使用不 动产对自己造成损害时的一种诉讼请求权，与罗马法中“新施工警告”、“以暴 力或秘密地进行施工 等调整相邻关系的诉讼制度性质相同。 意大利民法典第1 0 2 7 条为地役权所下定义为：“为某块土地提供便利， 而在另一块属于不同所有权人的土地上附加的负担。 该定义与其他国家对地役 权的认识基本相同。首先，地役权的课题原则上是土地。意大利民法采建筑物是 土地构成部分的“不动产一元主义 ，认为有利用他人建筑物之必要时，亦可设 定地役权( 意大利民法典第1 0 2 9 条) 。其次，享有地役权的主体可以是土地 所有人，也可以是永佃权人和土地用益权人( 意大利民法典第1 0 7 8 条) 。第 三，设定地役权的目的是为了土地便利，便利的标准不仅用经济利益衡量，也可 以指需役地本身具有较多的方便条件或良好环境及需役地本身具有的工业用途 ( 意大利民法典第1 0 2 8 条) 。第四，这种便利是可能发生的( 意大利民法 典第1 0 2 9 条) 。第五，供役地的所有人只负容忍的不作为义务，而不承担作为 的积极义务( 意大利民法典第1 0 3 0 条) 。 2 、英美法中的地役权法律制度 英美法中的地役权制度源于1 9 世纪的英国，是英国近代圈地运动和工业革命 的产物。在中世纪的英国，统治者迫于农民运动的压力，将庄园领主的土地平均 分配给农民耕作，实行“公地耕作制度”，农民在公社公有的土地上，享有平等 的耕作和放牧并获取利益的权利，如种植农作物、砍伐林木、采掘矿藏、捕鱼和 狩猎。虽然在十六七世纪已有领主用篱笆和沟壕圈围土地的现象，但大部分仍属 公地。由于实行公地耕作制度，人们可以按自己的意愿去利用土地并获取利益， 因此，地役权制度无孕育之温床。 在1 6 世纪的英国，人口急剧增长，商品经济不断发展，纺织工业有所发达， 对羊毛及奶制品的需求与日俱增。经营牧场比耕作土地更加有利可图，于是领