（民商法学专业论文）基因工程技术的知识产权保护研究.pdf

摘要 基因工程技术的发展正在展现出不可限量的前景，将对科技发 展、社会进步和经济增长产生极其重要而深远的影响，并将在农业、 医药、环境保护等领域有广泛的应用。特别是随着经济全球化的发展， 蓬勃发展的基因工程技术对我国现有的知识产权保护制度提出了新 的要求。本文通过对基因工程技术知识产权保护的比较分析，提出构 建我国基因工程技术知识产权保护的思路与具体模式，为我国在未来 生物技术世纪处于不败之地提供制度保障。 文章分为导论、主体和结语三大部分。导论主要介绍了文章的写 作背景、研究对象、研究方法和研究思路。结语部分，总结了构建基 因工程技术知识产权保护体系的方向、思路以及体系。 主体部分是文章的重点，共三章。第一章，从法哲学和效用分析 两个角度入手，寻求给予基因工程技术知识产权的必要性支持。对于 法哲学基础，从洛克的财产权劳动理论、黑格尔的财产权自由意志理 论以及卢梭和康德的社会契约理论对知识产权合理性的分析中，能推 导出给予基因工程技术知识产权保护的合理性。对于效用，笔者认为， 由于基因工程技术是一种信息，容易产生“搭便车”的现象，给予其 知识产权保护，特别是专利保护，能吸引国外直接投资，能激励国内 企业的创新，保护基因资源，增加知识存量，符合我国的长远利益； 另外，对于农业领域，这种激励机制能提高我国的农业生产效率，减 轻人口增长与耕地面积减少的巨大压力，同时，完善的知识产权制度， 还能打击目前混乱的种子市场。因此，构建一个“以专利保护为主， 其它形式为辅”的强大的知识产权保护体系对于未来的生物世纪而言 显得更为必要和迫切。 第二章和第三章是对基因工程技术知识产权保护具体模式的探 讨。由于专利保护强大的激励作用，以及历史原因，一直以来生物技 术的知识产权保护以专利为主，同时，随着基因工程技术的发展，转 基因动植物发展迅速，对经济发展和人们的生活产生了巨大影响。所 以在具体的保护模式中，主要介绍了专利权保护和品种权保护，对其 它的保护形式略加介绍。 第二章首先介绍了基因工程技术的专利权和品种权保护情况。我 们知道，基因工程技术的专利保护包括方法专利、产品专利和基因本 身的专利。由于国内外目前对基因工程技术的方法专利和产品专利 ( 转基因动植物除外) 一般来说都在专利法的调整范围，按照相应的 规定行使权利即可。但是由于基因工程技术的产品是有生命的，其他 人并不一定需要使用发明人的方法，两只要待到该发明的生物产品， 即能大量繁殖出具有同样特性的生物个体。因此，笔者认为，对于基 因工程技术而言，方法专利对于基因发明的专利权人而言几乎是无效 的，产品专利的保护性更强。接下来，笔者主要介绍了基因本身的专 利保护问题。对于基因本身的专利，主要存在发明与发现之争。按照 发明与发现的定义，通过基因重组获得的人造新基因属于发明，自然 属于专利法调整的对象；而对自然界客观存在的基因，应该属于科学 发现，因此包括我国在内的大多数国家现行的专利法都把它排除在 外。但笔者进一步分析了专利法中将科学发现排除在专利保护范围外 的深层次原因以及基因工程技术的技术特征之后发现，发现与发明的 区别实质上已经包含在“三性”审查中，区别发明和发现对基因工程 技术领域无实际意义，给予自然基因专利保护能极大地满足专利法的 立法目的( 促进科技的进步和社会的发展) ，能满足专利法的立法初 衷( 保护产业界的利益) ，同时基因符合授予专利的“三性”特点( 新 颖性、创造性和实用性) ，从而得出基因的可专利性。所以笔者提出 了应该对我国现行的专利法进行修正，具体可针对现代生物技术的特 点完善专利法，制定除了自然规律、物理现象和抽象的思想，以及有 违于公共秩序、公共健康或伦理道德的情况不授予专利权外的全面的 专利保护；同时，在行政审查时，应该淡化所谓的发明同发现的区别， 注重审查“三性”。 转基因动植物新品种本属于产品发明的范畴，但由于转基因动 植物的生物学特征，包括我国在内的许多国家的专利法，都把它排除 在产品专利之外，但出现了植物新品种权保护。对于转基因植物新品 种，目前国际上的做法不统一，有的给予专利保护，有的给予植物新 品种权保护，有的甚至采用专门法加专利法的全方位的保护。在我国， 植物新品种不具可专利性，纳入植物新品种保护名录的少量的植物新 品种可以得到品种权保护，但是那些没有纳入保护名录的既得不到专 利保护，又得不到品种权保护，出现空档。对予转基因动物新品种， 态度更谨慎，除了少数国家给予其专利保护以外，没有品种权保护。 在我国，转基因动物新品种既得不到专利保护，又没有品种权保护。 传统专利法把动植物品种排除在外的主要原因是传统生物学的繁殖 往往难以保持可重复性，难以满足专利法所要求的实用性，认定发明 专利客体技术内容是否已经充分公开也较为困难。但是笔者认为，这 种观点对于通过基因工程技术得来的转基因动植物而言，不太合理。 因为通过d n a 重组技术，新的动植物品种能够重复实现，其技术内容 也能充分公开，这是立法者当时未能预料的。所以，笔者建议，修改 专利法，把转基因动植物品种纳入专利保护的客体；放开植物新品种 保护名录，使所有的转基因植物都能纳入品种权的保护范围，并加强 对转基因动植物的行政管理；条件成熟后，制定基因法，设置基 因专有权和品种权，对除克隆人及其方法之外的所有基因工程技术及 其产品进行保护。 第三章介绍了基因工程技术的技术秘密和著作权保护情况。目 前，基因工程技术技术秘密保护没有专门的法律，一般都是笼统地以 技术秘密的方式归入商业秘密保护。我国连专门的商业秘密法规都没 有，只是分散在合同法、民事诉讼法、反不正当竞争法、刑法等部门 法中，不够全匦系统，且原则性规定过多，操作性不强，加之由于长 期计划体制的影响，对技术秘密重要性的认识不足，全社会技术秘密 法律意识不强，导致技术秘密保护的发展比较慢，存在一些问题。针 对这些情况，笔者认为，由于技术秘密有主要依靠权利人自己采取保 密措施的特点，作为高新技术产业的基因工程技术企业应该从强化企 业技术秘密保护的意识、积极采取一些合理的防范措施这些基础工作 做起。另外，建立一个完善的系统保护技术秘密的法律也属必要。在 前面所述的基因法中，就应该有相应的条款对基因工程技术的技 术秘密进行规制。当然，如果我们要制定专门的商业秘密保护法， 应该设立基因工程技术秘密保护专章以适应新技术的发展。 基因工程技术象其它重大科研项目一样，会产生一些作品，如技 术报告、结构模型等，它们属于著作权保护的范畴，各国法律规定都 基本相同。当然，基因工程技术过程中产生的各类数据库，也应该受 到著作权保护，这已基本上达成共识。这里主要讨论了基因工程的核 心技术重组基因序列本身的著作权问题。对于此问题，国内外目 前没有立法例，只有学界的争论。当然大多数人都认为重组基因序列 因为不具有独创性和固定性而不应该受到著作权的保护。但笔者认 为，经基因重组的人造新基因毫无疑问是作者独立创作并反映了作者 的创作技巧及意图，具有独创性。其次，基因序列最终是由基因本身 稳定地表现出来，基因是具有双螺旋结构的客观存在的有形载体，因 此d n a 序列是可以被固定的。同时，由于重组基因序列与目前受到著 作权保护的计算机程序在形式和功能上都有相似性，重组基因序列应 该象计算机程序一样以文字的形式受到保护。 文章有以下创新点： 1 从法哲学和效用分析入手为基因工程技术的知识产权保护寻 找支撑，综合运用实证分析法、历史考察法、比较研究法和经济分析 法等研究方法来论证基因工程技术的知识产权保护问题。 2 分析把发现排除在可专利之外的深层次原因，得出发现与发明 的区别实质上已经包含在“三性”审查中，区别发明和发现对基因工 程技术领域无实际意义，专利法中“科学发现不授予专利权”的条款 应做出修改；同时在专利行政审查中，应注重审查其是否有三性，淡 化科学发现与发明的区别。 3 我国专利法应有对转基因动植物品种予以专利保护的条款。 4 重组基因序列及其序列组符合著作权的条件，是可以得到著作 权保护的。 【关键词】基因工程技术基因转基因动植物知识产权保护 a b s t r a c t g e n e e n g i n e e r i n gt e c h n o l o g y h a v e u n d e r g o n eu n p r e c e d e n t e d d e v e l o p m e n t a n dm a d e p r o f o u n di m p a c t s o n s c i e n c e & t e c h n o l o g y d e v e l o p m e n t ，s o c i a la d v a n c e m e n t sa n de c o n o m i cg r o w t h ，i th a v ew i d e a p p l i c a t i o n si nt h e f i e l d so f a g r i c u l t u r e ，p h a r m a c y & h e a l t h ，e n v i r o n m e n t a l p r o t e c t i o n a n ds o o n e s p e c i a l l y w i t ht h e d e v e l o p m e n t o fe c o n o m i c g l o b a l i z a t i o n ，i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h tp r o t e c t i o ns y s t e mo f o u rc o u n t r y t ot h ev i g o r o u sg e n ee n g i n e e r i n gi sc o n f r o n t e dw i t hc h a l l e n g e s a f t e rt h e c o m p a r a t i v ea n a l y s i so f t h e 曲r r e n tv i e wa n d p r a c t i c ea th o m e a n da b r o a d t h i sp a p e r p u tf o r w a r d t h ed i r e c t i o na n dt h ed e t a i lm o d eo f s t r u c t u r i n gt h e s y s t e m o fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h tf o rg e n e e n g i n e e r i n gt e c h n o l o g y t h e p e r f e c t i n t e l l e c t u a l p r o p e r t yp r o t e c t i o ns y s t e m c a l lo f f e rt h e s y s t e m g u a r a n t e ef o rt h ef a c tt h a t o u rc o u n t r yi nt h ei n v i n c i b l ep o s i t i o ni nt h e f u t u r e t h i st h e s i si sc o m p o s e do f i n t r o d u c t i o n ，m a i n - b o d ya n dc o n c l u s i o n t h ei n t r o d u c t i o nh a s m a i n l yi n t r o d u c e d t h er e s e a r c hb a c k g r o u n d ，r e s e a r c h o b j e c t ，r e s e a r c ha p p r o a c ha n d t h ed i r e c t i o no fr e s e a r c h t h el a s tp a r ts u m s u p t h et h e s i sa n dm a k e ss o m ec o n c l u s i o n s t h e m a i n b o d yi sd i v i d e di n t ot h r e ec h a p t e r s ，w h i c hi sa f o c a lp o i n t o ft h i st h e s i s i n c h a p t e ro n e ，f r o mt h ea n g l e so fl a wp h i l o s o p h ya n d u t i l i t y , t h en e c e s s i t yo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t t o g e n ee n g i n e e r i n g t e c h n o l o g yi sg o t s o ，t h em o d eo fr e l y i n gm a i n l yo np a t e n tp r o t e c t i o n w h i l em a k i n go t h e rf o r m s s u b s i d i a r y s e e m sm o r ee s s e n t i a la n dm o r e u r g e n t f o rf u t u r e b i o l o g i c a lc e n t u r y c h a p t e rt w o a n d c h a p t e rt h r e e a r et h em a i n p a r to f t h i sm o d e ，w h i c h i st h ed i s c u s s i o no ft h ed e t a i lm o d eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o no f g e n ee n g i n e e r i n gt e c h n o l o g y b e c a u s e o ft h e s t r o n ge n c o u r a g e m e n t f u n c t i o n o f p a t e n tp r o t e c t i o n ，a n d h i s t o r i c a l r e a s o n ，t h ei n t e l l e c t u a l 】 p r o p e r t yp r o t e c t i o no fb i o t e c h n o l o g yh a st a k e np a t e n ta st h ec o r ea l lt h e t i m e ，m e a n w h i l e ，w i t ht h e - d e v e l o p m e n t o f g e n ee n g i n e e f i n g ，t h e g e n e t i c a l l y m o d i f i e da n i m a l sa n d p l a n t sd e v e l o pr a p i d l y , w h i c hh a v e e x e r t e da ne n o r m o u si n f l u e n c eo nt h el i f eo fe c o n o m i cd e v e l o p m e n ta n d p e o p l e s oi nt h i sm o d e ，t h ep a t e n tr i g h ta n dv a r i e t yr i g h tp r o t e c t i o nh a v e m a i n l yi n t r o d u c e d ，a n d o t h e rf o r mi si n t r o d u c e d s l i g h t l y i n c h a p t e rt w o ，t h es i t u a t i o n o fp a t e n t r i g h t a n dv a r i e t y r i g h t a r e i n t r o d u c e d f i r s t l y i n t h i s p a r t ，t h ep a t e n tp r o t e c t i o n s o f a p p r o a c h e s ， p r o d u c t sa n dt h eg e n ei t s e l fa r ed i s c u s s e d a tp r e s e n t ，t h ea p p r o a c h e sa n d p r o d u c t s ( e x c e p t f o r g e n e t i c a l l y m o d i f i e da n i m a l sa n d p l a n t s ) ，a r e i n c l u d e di nt h e p a t e n tl a w , s o t h e p a t e n to fg e n e i t s e l fi sd i s c u s s e d m a i n l y t ot h ep a t e n to ft h eg e n e i t s e l f , t h e r ei st h ed i s p u t eo f s c i e n t i f i cd i s c o v e r y a n di n v e n t t h ec u r r e n t p a t e n t l a wo fm o s tc o u n t r i e s i n c l u d i n g o u r c o u n t r y e x c l u d e si t b u tt h ea u t h o r a n a l y s e s f u r t h e rt h er e a s o n so f s c i e n t i f i c d i s c o v e r y o u t s i d et h e s c o p e o f p a t e n tp r o t e c t i o n a n dt h e t e c h n o l o g i c a l c h a r a c t e r i s t i c so fg e n ee n g i n e e r i n g ，a n dt h e no f f e r st h a t n a t u r a l g e n e s e q u e n c eg i v e np a t e n tp r o t e c t i o n c a nm e e t l e g i s l a t i v e p u r p o s eo fp a t e n tl a wg r e a t l y , a n dl e g i s l a t i v eo r i g i n a l i n t e n t i o no ft h e p a t e n t l a w a tt h es a m et i m e ，t h e g e n es e q u e n c e a c c o r d sw i t h c h a r a c t e r i s t i c so ft h ep a t e n tw h i c hi sn o v e l t y , c r e a t i v i t ya n d p r a c t i c a b i l i t y s ot h ec o n c l u s i o ni sg o tt h a ti nt h ef i e l do f g e n ee n g i n e e r i n gt e c h n o l o g y , t h ec l a u s eo ft h es c i e n t i f i cd i s c o v e r yn o ta w a r d e d p a t e n ti su n r e a s o n a b l e a c c o r d i n gt ot h i s ，t h ea u t h o rh a sp u tf o r w a r dt h ev i e wt h a tt h ec u r r e n t p a t e n tl a ws h o u l db er e v i s e dt oa d a p tt h es i t u a t i o no fg e n ee n g i n e e r i n g t e c h n o l o g y , a n dg e n es e q u e n c e h a s p a t e n t a b i l i t y ， o w i n g t h a tt h eg e n e t i c a l l ym o d i f i e da n i m a l sa n dp l a n t sv a r i e t yc a n m e e tt h en e e d so fr e p e a t a b i l i t y , p r a c t i c a b i l i t y , a n df u l l yd i s c l o s u r ew i t h r e q u i r e dp a t e n tl a w , t h e c u r r e n t p a t e n t l a ws h o u l db ep e r f e c t e d t h e g e n e t i c a l l ym o d i f i e da n i m a l sa n dp l a n t sv a r i e t y , s h o u l db eb r o u g h t w i t h i n t h eo b j e c to f p a t e n tp r o t e c t i o n ，a n d a l lt h eg e n e t i c a l l ym o d i f i e d p l a n t sc a n 2 b ei n c l u d e di nt h ec a t a l o g u eo f p l a n tn e wv a r i e t yp r o t e c t i o n t h e t e c h n o l o g i c a l s e c r e t p r o t e c t i o n o f g e n ee n g i n e 即i n g i s i n t r o d u c e di nc h a p t e rt h r e e a tp r e s e n t ，g e n ee n g i n e e r i n gt e c h n o l o g yi s p r o t e c t e da sb u s i n e s s s e c r e tg e n e r a l l y b u tt i l ln o w , t h e r ei sn o s p e c i a ll a w f o rb u s i n e s ss e c r e ti nc h i n a w i t ht h e r a p i dd e v e l o p m e n t o f g e n e e n g i n e e r i n gt e c h n o l o g y , t h e r e i sm o r ea n dm o r et e c h n o l o g i c a ls e c r e t s i n f r i n g e d ，a n d m e a n si ss h e l t e r e dm o r ea n dm o r e ，s o s t r e n g t h e n i n g t e c h n o l o g y s e c r e tp r o t e c t i o ns e e m s v e r yi m p o r t a n t a tt h es a m et i m e ，g e n ee n g i n e e r i n gt e c h n o l o g yw i l lp r o d u c es o m e w o r k s ，f o ri n s t a n c e ，t e c h n o l o g i c a lr e p o r t ，s t r u c t u r em o d e l e ta l ，a n dt h e y b e l o n gt ot h ec a t e g o r yo fc o p y r i g h tp r o t e c tn a t u r a l l y c e r t a i n l y , a l lk i n d s o fd a t a b a s e se m e r g e di ng e n ee n g i n e e r i n gc o u r s e ，s h o u l db ep r o t e c t e db y t h e c o p y r i g h t t o o ，t h i s h a s a l r e a d y r e a c h e dc o m m o nu n d e r s t a n d i n g b a s i c a l l y t h i sp a r tm a i n l y d i s c u s s e dt h ec o p y r i g h tf o rg e n er e c o n f i g u r e d b e c a u s et h eg e n er e c o n f i g u r e dh a st h ec h a r a c t e r i s t i c so fo f i g i n a l i t ya n d f i x i t y w h i c hi s r e q u i r e d i n c o p y r i g h t ，i t s h o u l d g e t t h e c o p y r i g h t p r o t e c t i o n i nt h ec o u r s eo f s t u d y i n gt h ew r i t i n g ，ih a v e c a r d e do ni n n o v a t i o ni n t h e f o l l o w i n gr e s p e c t s ：f i r s t ，t h e i n n o v a t i o ni nt h ea p p r o a c h v a r i o u s k i n d so fr e s e a r c ha p p r o a c h e sa r eu s e ds y n t h e t i c a l l yt os t a t et h eq u e s t i o n ， f o re x a m p l e ，a n a l y t i ca p p r o a c ho fp o s i t i v i s m ，h i s t o r yi n v e s t i g a t i o na n d e c o n o m i ca n a l y s e ss oo n s e c o n d ，t h ei n n o v a t i o ni nt h ec o n t e n t s t h e c l a u s et h a tt h es c i e n t i f i cd i s c o v e r yi sn o ta w a r d e dt h ep a t e n tr i g h ts h o u l d b er e v i s e di nt h ep a t e n t l a w , g e n e t i c a l l y m o d i f i e da n i m a l sa n dp l a n t s s h o u l dg e tp a t e n tp r o t e c t i o n ，a n dg e n er e c o n f i g u r e ds e q u e n c em e e tt h e n e e do f c o p y r i g h tp r o t e c t i o n k e y w o r d s ：g e n ee n g i n e e r i n gt e c h n o l o g y g e n e g e n e t i c a l l ym o d i f i e d a n i m a l sa n d p l a n t s p r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g h t 3 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的字旨导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的 研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。因本 学位论文弓i 起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位论文作者签名：戴林莉 2 0 0 5 年4 月2 0 日 导论 有人说，我们正处在世界历史的一场伟大变革一场从物理学 和化学时代转变到生物学时代，从工业革命转变到“生物技术世纪” 的伟大变革中。1 不久的将来，我们的生活方式将发生比过去上千年 还要深刻的变化：历史上第一次不再需要农民和土地，食品和衣物将 由室内的大型培养槽获得，人们将不会体会到什么是饥饿；数以百万 计的人都有自己详细的遗传读本，能够预知自己的生物学未来，从而 可以计划自己的生活，生病后医生会用奇妙的基因药物或只需象修改 计算机程序一样换掉有错的遗传密码即可；父母可以选用体外的人造 子宫生育后代，甚至可以根据自己的喜好配置后代的遗传密码，在胚 胎期通过基因修饰来提高他们性格、行为、智力和体格等方面的遗传 素质，孩子们会更健康，人类的疾病痛苦得以解除，人类的寿命进一 步延长。2 英国政府的首席顾问梅易爵士还说，基因研究在科学上的 发展将具有类似达尔文物种进化论的分量，并可能比人类登陆月球更 有深远意义。因此，无论是科技界还是产业界，都基本认同这样一个 重要判断：在新的世纪里，以基因工程技术为核心的生物技术产业将 极大地改变人类及其社会发展的进程，2 1 世纪将是以基因工程技术 为基础的生物经济时代! 正是看清楚了基因工程技术在未来社会的巨大魅力，世界各国大 力发展现代生物技术，美国、日本、欧盟、印度、新加坡等国纷纷出 台以基因工程技术为核心的2 l 世纪国家发展战略，通过成立专职机 构、加大对生物技术的投资、修改成文法等手段，抢占2 l 世纪的发 展制高点。 就像工业时代需要工业原料，生物技术同样需要物质基础，这就 是基因，它的价值将远超工业时代的化学燃料和贵重金属，被业内人 1 ( 美) 里夫金( r i f k i n j ) 著，付立杰等译生物技术世纪：用基因重塑世界上海科技出版 社，2 0 0 0 ，序言 2 钟万君主编基因重组未来经济经济管理出版社，2 0 0 0 ：5 7 1 誉为“绿色黄金”，它将成为未来社会人们追逐的目标。目前，许多 国家为了更好地抢占基因技术这块阵地，采用了授予基因以专利的方 式，作为在保护基因问题上所倾向采用的重要策略。一些发达国家和 跨国公司更是争相对发展中国家进行基因偷猎，稍加遗传修饰，并冠 以专利权，即所谓的“基因圈地运动”。当代国际竞争从对自然资源 的争夺扩大到对知识资源争夺，知识产权正在成为发达国家问争夺国 际市场的战略制高点和控制世界经济格局的主要手段。 我国的基因工程技术起步很晚，在“8 6 3 ”计划( 1 9 8 6 年) 中才 把生物技术列为包括航空航天、信息技术等7 个高技术领域之首，3 但 技术水平不算太低。目前，我国大陆总体的生物技术研发实力仅次予 美国，在基因测序能力方面表现突出。我国是参加人类基因组测序的 唯一的发展中国家，还绘制了水稻基因组草图。基因工程的发展推动 了我国经济的发展，带动了相关产业的进步，但在基因工程技术知识 产权保护方面远远落后于发达国家，仍存在知识产权保护意识不强、 保护措施不够的问题，并且已经受制于人。如给国人上了深刻一课的 孟山都事件：5 年前，美国孟山都公司从上海以不合法手段获得我国 一种野生大豆的优良品种，经过基因工程培育出新型大豆品种，并向 包括中国在内的1 0 1 个国家申请一项有关高产大豆及其栽培、检测的 国际专利，并一口气提出了6 4 项专利保护请求。4 很明显，一旦中 国批准这项专利，种植这些大豆的农民将可能被迫交纳专利使用费： 即使中国不批准，但其他国家批准，如果我国出口到这些国家的大豆 在育种过程中使用了孟山都得到的这种野生大豆，或者仅仅含有这种 所谓的高产“标记”，都会被视为侵权而遭索赔，甚至受到贸易制裁。 面朝黄土背朝天的中国农民不知道，祖祖辈辈种了4 0 0 0 多年的大豆 一夜间竟险些成了美国人的专利。如果我们自己能早一点申请专利， 就不会有此类悲剧发生了，而我国的专利法规定，种子不属于专 利保护的范畴。这样的法律是否对中国大豆生产者不利，而对孟山都 王景川局长介绍2 0 0 3 年中国知识产权保护状况，h t t p ：w w w s z i p ，o r g e n t c q d l h i m 4 种中国豆侵美国“权? 孟山都要垄断中国高产大豆h t t p ：e c o n o m y e n o r t h t o m o n s y s t e m 2 0 0 1 11 0 i 0 0 0 1 7 6 1 5 6 。s h l m l 2 有利。我国幅员辽阔，地大物博，物种极为丰富，拥有5 6 个民族和 1 3 亿人口，与其他国家相比有着更为丰富、独特的基因资源。目前， 我国正成为通过知识产权来争夺基因资源的目标。 同时，随着经济全球化的发展，知识产权制度区域化、全球化的 趋势也越来越明显。例如，世界三大专利局( 欧洲专利局、美国专利 商标局和日本特许厅) 正在联合行动，探讨互相承认检索和审查结果， 加快专利审查速度。他们提出，今后同一专利申请只要由上述专利局 审查一次，其他专利局就承认该审查结果。表面上看，这是为了提高 审查效率，避免重复审查；实际上，是为了垄断专利审查结果，实施 专利制度全球化战略。联合国世界知识产权组织( w i p o ) 也在为专利法 的国际协调开展工作，他们起草了专利法条约，其目的是要简化 专利申请程序，并使其标准化，最终实现全世界各国专利法的协调一 致。我国已经在大会的最后文本上签了字。因此，受经济全球化的影 响，世界各国的专利法趋向一致势不可挡，也许到时候，我们的专利 法会象著作权法一样因为国际化的原因被逼着非改不可。 总之，发达国家愈演愈烈的“基因圈地运动”，以及咄咄逼人的 专利审查国际化的呼声，已对我国丰富、独特的生物资源构成威胁， 牵制了我国现代生物技术产业的高速发展，进而对我们既有的知识产 权保护体系提出了严峻的挑战，知识产权立法观念的变革已在所难 免。否则在生物技术时代知识产权法将可能演变成发达国家入侵我国 遗传家园的“制度武器”，1 9 世纪的历史悲剧将再次在人间重演。 这些是本文的写作背景。 为了更好地说明问题，在此对基因工程技术的一些基本概念进行 界定。基因是指染色体上决定生物一定遗传性状的四种碱基( a 、t 、 g 、c ) 排列的片段，它是遗传基本单位。碱基的排列即为基因序列， 各种现状的表达主要依靠碱基的特定排列顺序。按照是否具有人类干 预的标准，基因被分为自然界客观存在的基因和经基因重组的人造新 基因两类。 基因工程，也称遗传工程，有广义和狭义两种说法。广义的基因 5 关宗正，何文荣漫话生命复制三联书店，1 9 9 8 ：4 6 3 工程是指把一种生物的遗传物质( 细胞核、染色体、d n a 等) 转移到另 一种生物的细胞中，并使这种遗传物质所带有的遗传信息在受体细胞 中表达，包括细胞核工程、染色体工程和基因工程。狭义的基因工程 专指基因工程或重组d n a 工艺。6 本文讨论的是广义的基因工程。基 因工程的核心技术是d n a 重组技术，还包括细胞融合等实施人工的基 因操作技术，因此又称为现代生物技术。 随着基因工程技术的发展，受体细胞或受生物体可以是包括动 物、植物和微生物在内的几乎任何生物体。从理论上讲，人类就可以 将任何外源基因植入任何目标的生物体内，或者直接干预生物体内基 因，改变其遗传密码，从此真正地达到“心想事成”的境地。现在， 基因工程的技术或产品已经广泛地应用于农业育种、基因诊断、基因 治疗、基因工程药物、环境保护等领域，如转基因动植物就是利用基 因工程技术，改变基因构成的动植物。特别是随着现代生物技术与其 他高技术的融合，形成了生物芯片、生物信息、生物材料、生物能源、 生物光电、生物传感器等高技术，产生了生物技术群，随之而来的生 物经济呈现出不可抵挡之势。据有关专家估计，到2 0 1 0 年全球仅生 物芯片的市场就将达到6 0 0 亿美元。7 科技发展的这一突出现象以及 由此带来的产业深层次变革，几乎涉及到人类生存所必需的各个行 业，并将对人类生活产生深远影响，同时也成为专利申请、专利竞争 的热点。 基因工程技术作为现代生物技术的核心，内容博大，细胞工程、 微生物工程和酶工程等都与其有所交叉或重叠。随着基因工程技术的 发展，基因序列的专利性、品种权纠纷等问题逐渐显现出来。本文主 要介绍基因工程技术的专利保护和品种权保护，并对其他保护形式略 加介绍。 文章主要采用实证分析法、历史考察法、比较研究法和经济分析 法等方法，通过对世界上著名的“三大局”以及国内基因工程技术的 知识产权保护现状的分析，考察基因工程技术知识产权保护制度设置 6 舒惠固著基因和基因工程科学出版社，2 0 0 3 ：2 4 7 李学勇把握生命科学和生物技术发展的战略机遇中国软科学，2 0 0 3 ( 3 ) ：3 4 的哲学基础及其效用，阐明对基因工程技术进行知识产权保护的必要 性，并进一步从专利保护的根本宗旨、专利法的立法目的、基因的“三 性”分析来说明“基因属于科学发现而不授予专利权”的不合理性， 从而得出基因的可专利性；从我国专利法对动植物品种不授予专利权 的实质分析来说明给予转基因动植物专利保护的合理性；从重组基因 序列与计算机程序的类比来说明重组基因序列版权保护的可能性以 及有关技术秘密保护的问题，从而为建构我国基因工程技术的知识产 权保护体系提供理论和实践依据。 第一章基因工程技术知识产权保护的必要性分析 每一种权利的诞生，都意味着新义务的增设。因此，几乎所有的 权利在产生之初，理论界都必须证明该权利的合理性。这种论证往往 最先求助哲学，因为哲学对事物本质的解答，支持着法律对该事物的 定位。所以，法哲学的支撑是基因工程技术获得知识产权保护最基本 的理由。另外，在这个经济时代，制度设计的效用分析能解决实际问 题，也是最有实用根据的。因此，本章主要从法哲学和效用两方面来 寻求构建基因工程技术知识产权保护体系的理论支撑。 第一节基因工程技术知识产权保护的法哲学基础 围绕着包括知识产权在内的财产权的合理性问题，历史上出现过 各种理论论证，具有代表性的有洛克的财产权劳动理论、黑格尔的财 产权自由意志理论以及卢梭和康德的社会契约理论。从他们对知识产 权合理性问题的分析中能推导出给予基因工程技术知识产权保护的 合理性。 一洛克的财产权劳动理论 约翰洛克是1 7 世纪英国资产阶级的哲学家和政治法律思想 家，自由主义的奠基人，古典自然法学派的杰出代表之一。他提出了 自由、平等的自然状态理论，认为在自然状态下，人类享有生命、自 由、平等和财产等不可剥夺的天赋权利，而财产，作为人们生命和自 由权的基础，既不是来源于君主的赐予，也不是来源于人们的相互同 意，而是来源于自身的劳动。他认为，“一个人的身体所从事的劳动 和他的双手所进行的工作，是正当地属于他的，只要他使任何东西脱 离自然所提供的那个东西所处的状态，就已经掺进他的劳动，在这上 面掺加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产，从而排 斥了其他人的共同权利。既然劳动是劳动者的无可争议的所有物，那 么对于这一有所增益的东西，除他以外就没有人能够享有权利，至少 在还留有足够的同样好的东西给其他人所共有的情况下，事情就是如 此，。”8 洛克还指出，“正是劳动使一切东西具有不同价值，所 以，在最初，只要有人愿意对于原来共有的东西施加劳动，劳动就给 予财产权。”9 简单地说，由于劳动是属于个人的，劳动本身又增加 了价值，所以，劳动者应当享有劳动成果的财产权。显然，洛克从最 本原的层面为财产权奠定了法理上的正当性，或者说，洛克从反方向 证明了没有更好的理由可以不给劳动者以财产权。洛克理论的魅力就 在于使人们认识到一旦否定了劳动在知识产权中的基础和核心作用， 会使人们失去对创造了人本身的劳动的美好信仰。洛克的以劳动理论 为核心的自然法原则已成为确认知识产权的最重要的原则之一。 就基因工程技术成果而言，它显然来自于特定人的智力劳动，而 人的智力以及智力劳动，恰恰是一个人最不能被剥夺的那一部分，因 此，必然属于劳动者本身；同时，基因工程技术创新性智力劳动成果 的“创新性”，充分表明它是在原有的公共资源上增加了某种新价值 的，而且这种新价值在当代越来越被人们所依赖。因此，基因工程技 术智力创造者对其创造出的创新性智力成果拥有不容辩驳的财产权。 可见，从洛克的劳动财产权理论中可以轻而易举地推导出基因工程技 术知识产权保护的必然性和正