（民商法学专业论文）基金经理个人交易的法律规制研究.pdf

摘要 摘要 基金经理利益冲突的个人交易不仅严重损害广大基金投资者的利益，而且践踏 证券市场的公平原则，侵蚀投资者的投资理念和信心，引发整个基金行业的信任危 机，并最终影响证券市场乃至整个国民经济的良好运行与稳定发展。近年来日益严 重的基金经理个人交易问题已引起社会的广泛关注。基金经理进行个人交易主要有 经济利益的驱使、监管不到位以及违法成本低等方面的原因。而趋于泛滥之势的个 人交易也表明监管机构未针对个人交易产生原因的规制措旌没有起到根本的遏制作 用，一刀切的监管思路并不可行。我国应转变对基金经理个人交易的规制思路，在 预防机制方面，应在完善相关法律体系的前提下，区分基金经理的个人交易的类型， 允许基金经理无利益冲突的个人交易，并对基金经理实行合理的薪酬分配制度以及 适当的奖励惩处制度和声誉激励制度；在监督检查机制方面，对基金经理的监管模 式应选择以政府监管为主，充分发挥行业自律的辅助作用，而对基金经理个人交易 的日常监管应由基金管理公司通过内部监控来实施，同时还应加强基金经理的信息 披露以及建立举报奖励制度来鼓励社会监督；在责任追究方面，应构建民事、行政、 刑事三位一体的法律责任追究机制。 关键词：基金经理，个人交易，监管 福建师范大学全日制硕士学位论文 - - - - _ l _ _ _ - _ - _ _ _ - l - _ i l i - l l i _ _ _ _ _ _ _ _ _ 一_ a b s t r a c t a b s t r a c t f u n dm a n a g e r sp e r s o n a lt r a d i n gw h i c hc o n f l i c t sw i t ht h eb e n e f i to ft h ef u n dd o e s n o to n l yd a m a g et h ei n t e r e s t so f f u n di n v e s t o r ss e r i o u s l y , b u ta l s ov i o l a t et h ep r i n c i p l eo f e q u i t y , e r o d et h ei n v e s t o r s c o n f i d e n c e , c a u s eac r i s i so fc o n f i d e n c ea b o u tt h ef u n d i n d u s t r y , u l t i m a t e l ya f f e c tt h es t a b i l i t ya n dd e v e l o p m e n to ft h es t o c km a r k e ta n dt h e w h o l en a t i o n a le c o n o m y t h ei n c r e a s i n g l ys e r i o u si s s u ea b o u tt h ef u n dm a n a g e r v s p e r s o n a lt r a d i n gh a sa r o u s e de x t e n s i v ea t t e n t i o no ft h ep u b l i c a n dt h ef u n dm a n a g e r s p e r s o n a lt r a d i n gi sd r i v e nb ye c o n o m i ci n t e r e s t s ，p o o rr e g u l a t i o na n dl o wc o s t h o w e v e r , t h ec u r r e n tr e g u l a t i o no ff u n dm a n a g e r sd i dn o tp l a yaf u n d a m e n t a lr o l e w es h o u l d c h a n g et h er e g u l a t i o ni d e at or e g u l a t et h ep e r s o n a lt r a d m go ff u n dm a n a g e r s i nt h e p r e v e n t i o nm e c h a n i s m ，w es h o u l di m p r o v et h er e l e v a n tl e g a ls y s t e m ，d i s t i n g u i s ht h et y p e o ff u n dm a n a g e r s p e r s o n a lt r a d i n g ，a l l o wt h ef u n dm a n a g e r t sp e r s o n a lt r a d i n gt h a t d o e s n tc o n f l i c t 谢t l lt h ei n t e r e s to ft h ei n v e s t o r s ，a n di m p l e m e n tt h em e c h a n i s m so f r e a s o n a b l er e m u n e r a t i o na n dr e p u t a t i o n i nt h es u p e r v i s i o na n di n s p e c t i o nm e c h a n i s m s ， w es h o u l df o r mar e g u l a t o r ys y s t e mi n c l u d i n gt h er e g u l a t i o no fg o v e r n m e n t ，i n d u s t r y a s s o c i a t i o n , f u n dm a n a g e m e n tc o m p a n ya n dt h ep u b l i c f i n a l l y , t h ea c c o u n t a b i l i t y m e c h a n i s m ss h o u l di n c l u d et h ec i v i l ，a d m i n i s t r a t i v e ，c r i m i n a ll e g a la c c o u n t a b i l i t y k e y w o r d ：f u n dm a n a g e r ，p e r s o n a lt r a d i n g ，r e g u l a t i o n i i i 福建师范大学全日制硕士学位论文 i v 中文文摘 中文文摘 证券投资基金是通过公开发售基金份额募集资金，由基金管理人管理，基金托 管人托管，为基金投资者( 即基金份额持有者) 的利益，以资产组合方式进行投资 活动。其本质上是一种建立在信任基础上的集资行为，涉及众多投资者利益，需要 有合理的制度框架来保证投资者的利益不受非法侵害。基金经理的个人交易是证券 投资基金客观存在且不可避免的事实。不法的个人交易行为不仅损害投资者和基金 管理公司的利益，而且严重伤害了基金投资者的信心和感情，甚至引发基金行业的 信任危机，毁坏基金业发展的基石，最终影响整个证券市场乃至国民经济的稳定发 展。因此，合理地规制基金经理个人交易对保护基金投资者的利益具有重大的意义。 但是目前我国对于基金经理个人交易的规制制度并没有从根本上对基金经理的不法 交易行为起到应有的效果，这主要是由于有关规制措施没有从基金经理个人交易产 生的根本原因入手，导致相关措施不免有“头痛医头，脚痛医脚”的缺陷。有鉴于 此，笔者以此为切入点，对基金经理个人交易的产生原因进行分析，并在此基础上， 对美国、英国和我国香港地区等成熟市场对基金经理的规制制度进行深入的研究和 剖析，由此总结出可供我国借鉴的科学做法，从而提出当前我国对基金经理个人交 易的规制思路应该是在健全的法律体系和疏堵结合的前提下，形成政府监管、行业 自律、内部制衡和社会监督多层次的动态的监管制度，并配合严厉的责任追究机制， 多管齐下，对基金经理的个人交易进行规制。 本文由绪论、正文和结语三大部分构成，其中正文部分又分为四章： 第一章，主要概述了证券投资基金经理个人交易的相关概念，包括证券投资基 金、基金经理和基金经理个人交易等概念。目前我国对证券投资基金的概念存在三 种学说，即资本集合论、投资方式论和投资组织论。笔者利用美国学者凯斯r 孙 斯坦提出的“未完全理论化协议理论作为分析工具，抽象出能为大多数学者接受 的基金界定。同时指出，我国当前证券投资基金法规定的基金为公募型、契约型证 券投资基金，从而将下文的阐述限定在此范围内。在基金经理的定义上，笔者主要 从两个方面来分析，即基金经理作为基金管理公司的雇员在基金运作中的地位和基 金经理作为提供专业服务的法律主体与基金持有人之间的关系。接着，笔者分析基 金经理个人交易的定义和三种典型的行为方式，即抢先交易、自己交易和共同交易， v 福建师范大学全日制硕士学位论文 指出并非所有的基金经理个人交易都会与基金投资者产生利益冲突，为下文的区分 个人交易的类型作铺垫。最后，笔者对基金经理不法个人交易的危害性从宏观和微 观两方面进行分析，指出基金经理利益冲突的交易在宏观上，违背了证券市场上的 公平原则，严重伤害基金投资者的投资理念和投资信心，毁坏了基金业发展的基石， 并最终影响证券市场乃至整个国民经济的稳定与发展。在微观上，基金经理的不法 个人交易则主要损害了基金投资者的财产利益和基金管理公司的利益。分析基金经 理个人交易的危害性，主要是为了说明对基金经理进行规制的必要性。 第二章，主要是通过目前已被查处的基金经理唐建、王黎敏、张野、涂强、刘 海和韩刚等有关案件，表明当前基金经理利用职务之便从事个人交易为自己谋利的 行为在国内已经是个普遍存在的事实，并呈现泛滥之势，而监管机构的相关措施无 法从根本上起到遏制作用，主要是因为这些措施并没有从基金经理个人交易产生的 根本原因入手。鉴于此，笔者深入研究，发现基金经理进行个人交易的原因是多方 面的，主要有经济方面、监管方面和责任方面：在经济利益方面，是由于基金经理 的个人交易行为存在巨大的利益诱惑，而且基金经理现有薪酬分配制度的奖励惩处 效果不明显；监管方面的原因是基金经理个人交易的隐蔽性强，政府机构的监管难 度大、基金管理公司的内部监控存在执行不力的情况、刚性极强的政府监管方式导 致对行业自律的忽视、没有通过相应的制度措施来激发社会监督等等；在责任方面， 相关责任追究机制的不健全导致基金经理个人交易的违法成本较低，这主要体现在 民事责任和刑事责任方面：在民事责任方面，现有法律没有规定基金经理对基金投 资者的信赖义务，导致受损基金投资者缺乏追究违法基金经理民事责任的法律依据， 同时，现有解决基金投资者与基金经理之间纠纷的主要方式是仲裁，也表明追究基 金经理民事责任的渠道单一，这些因素的共同作用下使得到目前为止，被查处的基 金经理还没有一个被追究民事方面的责任；在刑事责任方面，背信损害上市公司利 益罪、背信运用受托财产罪、违法运用资金罪、内幕交易罪等相关罪名对于基金经 理的个人交易存在适用不能的情况，使得基金经理无一受到刑事责任追究。 第三章，主要是进行比较法上的分析。笔者择取了在规制基金经理个人交易最 具代表性的美国( 法律管制型的典型国家) 、英国( 自律管制型的典型国家) 和我国 香港地区( 改革前是自律型，改革后为法律型) ，并从法律规范、监管制度和责任机 制三个方面进行比较分析。从法律规范的分析比较后，发现为了防止基金陷入不必 要的关联交易调查，同时也为了平衡基金经理在股市行情高涨中对利益追求的心理， 中文文摘 在基金经理是否能够进行个人证券交易的问题上，美国、英国和我国香港地区均未 予以绝对禁止，而是既允许又限制。从中得出，我们可以借鉴这些成熟市场的经验， 正确区分基金经理个人交易的类型，将基金经理的个人交易予以适当解禁。通过对 英美两种典型监管模式的比较分析，表明两种监管模式各有特点，各有利弊，而基 金监管模式的设计必须考虑我国基金市场的特点，鉴于我国目前投资基金业才刚刚 起步，基金行业组织及其功能也比较弱，故我国现阶段缺乏实行自律型监管模式的 基础条件。相比较而言，依靠政府的强力推动和法律的严密规制的美国模式更值得 我们借鉴。因此，我国基金业未来的监管模式应侧重于考虑美国和香港经验，适当 参照英国经验。通过对美国、英国和香港地区对基金经理个人交易责任机制的比较 分析，发现除了英国以外，美国和香港地区都对基金经理的违规个人交易规定了民 事、行政、刑事三位一体的法律责任追究机制。英国例外的最主要原因是在英国宗 教发挥着决定作用，宗教信仰使基金经理很少做出违背道德的行为。反观我国的情 况，宗教从来没有像在英国那样起到过决定性的作用。所以，我国对基金经理的个 人交易进行规制应该更倾向于借鉴美国和香港地区的做法，即实行严厉的处罚机制 和灵活的救济方案。 第四章，通过前两章对我国基金经理个人交易的现状和原因的考察，以及在第 三章借鉴国外先进做法的基础上，笔者提出从预防机制、监督检查机制与责任追究 机制三方面着力对基金经理进行规制。在预防机制方面，包括完善相关法律，将基 金经理个人交易上升到法律层面，用明确的法律规定来警示基金经理；区分基金经 理个人交易的类型，允许基金经理无利益冲突的个人交易，疏通基金经理的投资欲 望；对基金经理实行合理的薪酬分配制度，提高基金经理个人利益和基金投资者利 益的关联度，同时，实行适当的奖励惩处制度和声誉激励制度来提高基金经理的积 极性。在监督检查机制方面，提出对基金经理的监管模式应选择以政府监管为主， 充分发挥行业自律的辅助作用，而对基金经理个人交易的日常监管应由基金管理公 司通过内部监控来实施，同时，应通过加强基金经理的信息披露以及建立举报奖励 制度来鼓励社会公众举报不法个人交易，促使社会公共力量加入到监管机制中来， 使基金经理不法个人交易这种隐蔽性极强的违法行为暴露在公众雪亮的眼睛底下。 最后在责任追究机制方面，提出要构建民事、行政、刑事三位一体的法律责任追究 机制。在民事责任上，可通过在仲裁的基础上引入和解、诉讼等救济途径，实现以 纠纷替代性解决机制( a d r ) 为主、诉讼机制为辅的多元化救济途径，同时清除民事 v 福建师范大学全e t 铝l j 硕士学位论文 诉讼的制度障碍以及完善赔偿的实现制度，来建立健全基金经理民事责任的追究机 制。在行政责任上，要强化对违法违规行为的处罚力度，同时做好与民事责任的接 轨，将追究违法的基金经理和基金管理公司行政责任所得的罚款和违法所得归入投 资者受损赔偿基金。对于基金经理的刑事责任，笔者提出两种方案：一种是短期方 案，当前可通过完善刑法修正案( 七) 来规制基金经理；另一种是长期方案，待 我国相关的立法条件成熟以后，可增设相关背信罪。 绪论 一、选题的理由及意义 绪论 基于证券投资基金能够分散金融体系风险，增强金融体系运作的稳定性等独 特优势，发展证券投资基金业已成为我国政府推动宏观经济发展、改善金融体系稳 定性和效率、满足居民投资需求的重要的政策工具。相关数据显示，截至2 0 1 0 年9 月3 0 日，共有基金5 0 2 只，基金资产规模为2 1 6 4 8 4 9 亿元。其中开放式基金4 7 0 只，其基金资产规模为2 0 6 1 2 2 0 亿元。虽然我国证券投资基金取得的成就是令人瞩 目的，但我国的基金业还远远不够成熟和规范，基金业的发展中还存在诸多问题。 其中，基金行业的规范运作问题，尤其是基金经理的个人交易问题一直受到社会的 广泛关注。 2 0 0 8 年4 月，原上投摩根基金经理唐建“老鼠仓行为被中国证监会查实，成为 中国内地因个人交易而被查处的第一个基金经理。随着证监会打击力度的进一步加 大，原南方宝元债券型基金及南方成份精选基金经理王黎敏、原融通基金管理有限 公司基金经理张野进行个人交易的丑闻也随即在媒体的曝光下而公之于众。2 0 0 9 年 1 1 月5 日，事隔张野案不n 6 个月的时间，深圳市证监局发布公告称，原景顺长城基 金公司基金经理涂强、原长城基金公司基金经理刘海、韩刚涉嫌利用非公开信息买 卖股票，涉嫌账户金额从几十万元至几百万元不等，已经被证监会立案调查。尽管 中国证监会不断加大对基金经理从事不法个人交易行为的查处力度，但仍有基金经 理前仆后继从事违法行为，且有泛滥之势。这些接二连三曝光的基金经理不法个人 交易事件表明了此类事件在基金业内已经是个普遍存在的现实，而众多业内人士也 都表示基金经理的个人交易行为在基金业内是普遍存在的客观事实，很难避免，被 抓到只是运气不好。甚至有人将其戏称为“皇帝的新装”，表示这些被查处的只不过 是冰山一角。 众所周知，在整个基金的运作中，基金管理人是核心主体，掌控着基金的经营 权，而基金经理作为基金管理人的雇员，直接负责基金投资操作，其所处的地位、 所拥有的职权使其更容易利用职务进行个人交易以牟取私利。而这些违法违规行为 的社会危害性是极其严重的，不仅严重损害了广大基金投资者和基金管理公司的利 益，还是对证券市场公平原则的践踏，侵蚀投资者的投资理念和信心，成为大众对 福建师范大学全日制硕士学位论文 整个基金业不信任的根源，从而引发对整个行业的信任危机，摧毁基金业发展的基 石，并最终影响证券市场乃至整个国民经济的良好运行与稳定发展。 面对基金经理个人交易如此严峻的形势和恶劣的社会危害，我国证监会也对此 采取了多种治理措施：2 0 0 9 年4 月1 日施行的基金管理公司投资管理人员管理指导 意见详细规定了包括基金经理在内的投资管理人员的行为规范；2 0 0 9 年2 月2 8 日施 行的刑法修正案( 七) 也规定将“老鼠仓”行为比照内幕交易罪进行处罚等等。 然而，从前述基金经理个人交易的泛滥之势，受损的基金投资者的状告无门，以及 到目前为止，无一违法基金经理受到民事责任的追究和刑事处罚等等，都反映出我 国对基金经理个人交易规制的绵软无力，新出的这些措施也是收效甚微，无法从根 本上规制基金经理的个人交易。这不得不引起我们对现有监管措施的反思。 鉴于此，笔者对我国目前证券投资基金经理的个人交易的现状、成因进行了思 考和研究，认为基金业要健康发展需要有一套完善健全且科学的制约、监管和惩处 体系以此从根本上对基金经理个人交易进行规制，并提出相应的规制对策以期在法 律层面上设计出合理有效的规制机制，从而能够最大限度地防范基金经理不正当个 人交易的发生，规范证券投资基金市场，维护投资者利益。 二、国内外对该选题的研究现状 ( 一) 证券投资基金经理个人交易法律规制的研究成果概况 有鉴于证券投资基金是我国证券市场重要的机构投资者，是我国政府改善证券 市场稳定性和效率、推动证券市场健康发展的重要工具，证券投资基金的规范和监 管问题也一直受到社会各界的广泛关注，尤其是基金经理的个人交易问题。目前学 界也已经形成一定规模、颇具价值的研究成果。从研究方法、研究范围层面考察， 这些成果有系统研究与重点研究之分。 系统研究者相对于重点研究者较少，主要体现为学术专著和硕士论文，代表性 成果有王苏生所著证券投资基金管理人的责任、曹丹著的从基金经理“老鼠仓 看个人交易法律规制、陈卓扬著的论基金经理违规行为的法律规制、康如荣著 的我国证券投资基金利益冲突交易法律问题研究、靳小烨著的 证券投资基金利 益冲突及其法律防范。这些文献对基金经理个人交易的研究比较全面，涵盖了基金 经理的概念，个人交易的概念、特征、目前存在的主要问题、规制的理论基础以及 在借鉴国外制度建设经验基础上的规制对策等方面的问题。 绪论 重点研究的成果相对更多，其所关注的重点也并不一致：如王一静的中国股 市暴涨暴跌背后的制度建设缺失揭示了基金经理的“老鼠仓 等个人交易问题的 存在；徐斌的现有公募基金管理体制：“老鼠仓”的温床从现有体制方面解析基 金经理个人交易的成因；刘俊海的论“老鼠仓行为的法律规制：兼评唐建被中 国证监会行政处罚案、蔡曦蕾的“老鼠仓问题法律应对探析和杜莹的 老鼠 仓”法律规制研究则是对基金经理个人交易中的“老鼠仓进行系统论述；有关 规制方面则主要从民事和刑事责任入手，如民事责任方面的研究成果有郜杰的证 券投资基金份额持有人权益民法保障机制研究、李媛的论证券投资基金持有人利 益的保护和朱成刚的证券投资基金持有人利益保护法律机制研究；刑事责任方 面则有顾肖荣的论我国刑法中背信类犯罪及其立法完善、冯兆蕙的“老鼠仓 入罪模式及选择、黄利红的铲老鼠仓刀行为的犯罪化之分析及立法建议、黄鑫的 从“老鼠仓”事件谈增设背信罪之必要、赵运锋，牧晓阳的关于“老鼠仓”行 为的刑法思考、田兴洪，焦焰的基金“老鼠仓”的法律规制研究谦论 ( 草案) 相关规定的缺陷及完善、龚振军的老鼠仓犯罪立法模式的批 判性反思兼论规范构成要件之修正、涂龙科，胡建涛的论背信运用受托财产 罪的认定；有的则是在对境外成熟市场国家和地区规制基金经理个人交易的法律制 度认真研究的基础上提出完善我国相关立法和监管制度的若干建议和对策，如邱永 红的境外成熟市场规制基金从业人员买卖证券的法律制度及其启示与借鉴从 唐建、王黎敏“老鼠仓”事件说起、吴双惠的从美国共同基金主体利益冲突看基 金治理安排及对我国之借鉴、郑丽珍的投资基金经理个人交易的管制：美国的经 验与启示等等。 ( 二) 基金经理个人交易法律规制的具体研究成果摘要 1 关于基金经理的概念 基金经理和基金管理人是两个不同的概念。学界对基金经理的概念有广义说和 狭义说两种。持广义说的范天在基金经理人的激励与约束机制一文中认为，基 金经理是指基金公司中直接或间接处理基金资产的管理与运作事务的雇员。基金经 理直接负责基金投资操作，其行为对基金资产及基金持有人的利益影响甚大。持该 说的还有张国清，他在投资基金治理结构之法律分析一书中认为，“基金经理一 般是指基金管理人中直接或间接处理基金资产的管理与运作事务的雇员，是属于基 福建师范大学全日制硕士学位论文 金管理人的关联人士。一n 3 郑丽珍在 ，载于新金融 ，2 0 0 3 年第3 期。 。郭峰、陈夏等： 证券投资基金法导论) ，北京：法律出版社2 0 0 8 年版，第6 页。 。王苏生： 政券投资基金管理人的责任 ，北京：北京大学出版社2 0 0 1 年版，第1 0 7 页 绪论 出：“投资基金中存在两级契约安排，与之相对应，也就存在着两个层次的委托一 代理关系：其一是基金持有人( 最终受托人) 将其资产交由基金管理公司( 中间代 理人) 管理；其二是基金管理公司( 中间委托人) 将基金总资产交由公司的经理人 员( 最终代理人) 经营。 n 1 可见，在基金运作中，证券投资基金的管理人要对基金 份额持有人承担信赖义务。那基金经理和基金份额持有人之间的关系如何界定? 他们 之间是否存在直接的法律关系? 刘俊海在论“老鼠仓 行为的法律规制：兼评唐建 被中国证监会行政处罚案一文中认为，“既然基金管理公司对基金投资者负有诚信 义务，基金管理公司与其从业人员之间存在雇佣关系，从业人员对基金投资者也负 有信托职责，在执行职务过程中立于受托人的角色。一乜1 而王苏生在政券投资基金 管理人的责任一书中认为，“基金管理人依照基金契约的约定及相关法律规定对基 金及对基金持有人负有信赖义务。基金经理作为基金管理人的雇员，实际负责基金 资产的运营，其与基金管理人之间存在雇佣关系，基于委任或代理关系亦对基金管 理人负有信赖义务。但基金经理与基金及基金持有人之间并不存在直接的法律关系， 其对基金及基金持有人并不负有契约法上的义务。嘲 4 关于基金经理个人交易的责任 有鉴于基金经理个人交易严重的社会危害性，目前我国相关的法律是禁止基金 经理买卖股票的，实践中，基金管理公司都是不允许基金经理买卖股票的。学界也 认为应当对基金经理个人交易加大惩处力度，提高基金经理的违法成本。然而，事 实上对于从事个人交易行为违反规定的，现在基本是由监管机关追究其行政责任， 处以行政罚款和市场禁入的惩罚，并无民事和刑事方面的违法违规后果。正是由于 与行政责任相比，基金经理个人交易的民事和刑事责任相对比较薄弱，才更受学者 关注。 ( 1 ) 民事责任方面 尽管从证监会此前查处的基金经理个人交易的案例来看，现在还没有让基金经 理承担民事责任的先例，但学界对于其应承担民事责任的呼吁却从未停止。 刘俊海在论“老鼠仓行为的法律规制：兼评唐建被中国证监会行政处罚案 一文中认为，“民事责任最能弥补受害投资者损失，兼有填补损失和教育制裁的功能， 。何德旭：中国投资基金制度变迁分析，i 匹lj l l ：西南财经大学出版社2 0 0 3 年版，第2 0 1 2 0 2 页。 。刘俊海：论“老鼠仓”行为的法律规制：兼评唐建被中国证监会行政处罚案，中国资本市场法治评论， 北京：法律出版社。 毒王苏生：政券投资基金管理人的责任 ，北京：北京大学出版社2 0 0 1 年版，第1 0 8 页 福建师范大学全日制硕士学位论文 其在我国证券法律责任体系中应当处于核心地位，发挥基础性规制作用，要彻底扭 转重刑轻民重行轻民的传统观念，在投资者的损失赔偿金与国家的罚款、罚 金无法同时兼顾时，已经解入国库的罚款罚金应当返还获得胜诉利益的受托基金资 产。”n 1 他进一步阐述，“基金经理的老鼠仓行为是损人利己的侵权行为，基金 投资者对该行为享有归入权和损害赔偿请求权，而基金管理公司基于其失信雇 员的行为要承担替代责任。 嘞对于此观点，笔者并不完全赞同。邱永红在境外成 熟市场规制基金从业人员买卖证券的法律制度及其启示与借鉴从唐建、王黎敏 “老鼠仓”事件说起一文中认为，对于基金从业人员的违法证券交易，应当赋予 基金持有人诉权，建议适时引入集团诉讼和公益诉讼制度。 ( 2 ) 刑事责任方面 对于基金经理的个人交易行为，学界一致认为应当在刑法入罪，但入什么罪却 存在重大分歧。 目前，有较多的学者认为应当定背信罪，如龚振军在老鼠仓犯罪立法模式的 批判性反思兼论规范构成要件之修正一文中认为宜采用背信罪与特别背信罪 的形式予以规定，而刘俊海、周光权、刘明祥主张应当定一般背信罪即金融从业人 员背信罪，赵运锋在增设金融行业从人员背信罪的探讨一文和黄鑫在从“老 鼠仓”事件谈增设背信罪之必要一文中都从老鼠仓行为出发，也主张定金融从业 人员背信罪，顾肖荣则在论我国刑法中的背信类犯罪及其立法完善一文则认为 要定特殊背信罪，即定违法运用资金罪和背信运用受托财产罪( 只需在这两个罪名 中增加个人犯罪) 。张韩在我国证券市场内幕交易的新动向及其法律对策一文中， 认为应当对内幕信息进行扩大解释，将基金经理个人交易所利用的经营信息归入内 幕信息，对基金经理的个人交易用内幕交易罪予以规制。而冯兆蕙则在老鼠仓” 入罪模式及选择一文中提出一种新思路一非法经营同类营业罪。 三、研究的思路及方法 本文的研究思路按照提出问题、分析问题及解决问题的思路来进行论述，主要 有以下三种研究方法：1 案例分析法。透过对当前被查处基金经理个人交易的相关 国刘俊海：论“老鼠仓”行为的法律规制；兼评唐建被中国证监会行政处罚案，中国资本市场法治评论 ， 北京：法律出版社 。刘俊海：论“老鼠仓”行为的法律规制：兼评唐建被中国证监会行政处罚案 ，中国资本市场法治评论 ， 北京：法律出版社 绪论 案例进行现象分析，引出现有规制措施的本质不足，从而得出法律规制的紧迫性， 同时找准切入点进行完善。2 类比分析法。主要是比较分析了与个人交易相似的内 幕交易，借鉴其立法的思路和精神，探讨基金经理个人交易的规制途径；3 比较法。 在如何对我国证券投资基金经理个人交易进行规制的对策上，主要运用比较法，通 过对几个典型国家( 美国、英国) 和地区( 中国的香港地区) 的法律规定和实践操 作进行详细介绍及评析，来提出针对我国基金经理个人交易的规制对策。 福建师范大学全日制硕士学位论文 8 第一章基金经理个人交易概述 第一章基金经理个人交易概述 证券投资基金是通过公开发售基金份额募集资金，由基金管理人管理，基金托 管人托管，为基金投资者( 即基金份额持有者) 的利益，以资产组合方式进行投资 活动，其本质上是一种建立在信任基础上的集资行为，涉及众多投资者利益，需要 有合理的制度框架来保证投资者的利益不受非法侵害。而在基金运作中，基金经理 所处的地位不同于基金管理公司的一般雇员，极为容易利用其职权和特殊地位来谋 取私利，因此，为保障基金投资者的利益，亟需对基金经理的个人交易进行规制。 第一节基本概念 一、证券投资基金 ( 一) 不同国家和地区对证券投资基金的不同界定 证券投资基金，即投资于各种有价证券的基金，在不同的国家和地区其称谓并 不相同。 在美国，证券投资基金被称为“共同基金”或“投资公司一，其具体定义并没有 在美国证券投资基金的专门法律中被明确规定，只有1 9 4 0 年投资公司法对“投 资公司 n 3 进行了界定。该定义是着眼于主体所体现的机制，注重投资公司所体现 的经济特征，并没有完全体现当事人之间的权利义务关系。 在英国，证券投资基金则被定义为“集合投资计划”。英国( 1 9 8 6 年金融服务 法第7 5 条第1 项规定：“集合投资计划是有关某些资产的任何安排，通过这种安 排使参与者能够得到由于获取、占有、管理或处置这些资产所带来的利润或收益， 而且参与者并不对资产进行日常控制。我国香港地区也有类似规定，将投资基金定 义为一种资产的安排。这种界定是从功能角度出发的，并没有对财产的性质、安排 的形式以及财产管理的含义等作出限定，只是强调这种制度安排的经济功能，比较 抽象宽泛。 哪投资公司是指以下发行人：( 1 ) 主要从事和拟主要从事投资、再投资和证券交易；( 2 ) 从事或拟从事发行分 期付款面额凭证的业务，或已经经营这种业务并拥有已售出这种凭证：( 3 ) 从事或拟从事投资、再投资、拥有 或持有证券或进行证券交易并且拥有和拟购买价值超过本身资产总值的4 0 的投资证券( 不包括现金和政府证 券) 。在本节中，投资证券一词不包括以下三类证券：( a ) 政府证券：( b ) 雇员证券公司所发行的证券；( c ) 由 某人拥有过半股权的非投资公司的附属机构所发行的证券。参见欧阳卫民：海外基金法规，北京：中国国际 广播出版社1 9 9 5 年版，第2 l 页 福建师范大学全日制硕士学位论文 在日本和我国台湾地区，则习惯称证券投资基金为“证券投资信托一。日本 ，北京：人民法院出版社1 9 9 9 年版，第2 0 4 页。 。郭峰、陈夏等：证券投资基金法导论，北京：法律出版社2 0 0 8 年版，第6 页 第一章基金经理个人交易概述 一般理论是指定一种简单的、通常单一的、高度抽象的价值标准；未完全理论化协 议理论便是接受某一原则的人们无需赞同它在特定情形中的要求，即当人们在某些 相对高层次或低层次的主张上产生分歧时，如果他们降低或提高抽象程度，也许能 达成一致意见。该一致意见便形成了未完全理论化协议。当人们很难在某一领域 中对某一理论达成共识，也不可避免地会产生与之冲突的新的完全理论，在这一背 景下处理纠纷的最好( 而非次优) 的方法便是采纳未完全理论化协议，不去确认 或否定某种抽象原则，仅仅确认不同理论之间的共同点，同时对分歧保持沉默。n 1 纵观上述三个定义，虽然对基金概念的表述不同，但其表达的思想和内容有很 多的相同和相似之处。第一，都是通过公开发售基金份额从不确定的多数投资者手 中募集资金；第二，都是由基金管理人负责投资操作，基金托管人负责资金的保管 和监督；第三，都是由基金经理人以投资组合方式进行投资。综合以上三个方面， 既然我们不能直接地、完全地将基金的概念加以明确表述，那么利用未完全理论化 协议理论的分析方法，以下对基金特征的表述应当是上述学说都能接受的：基金是 通过公开发售基金份额募集资金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金投 资者( 即基金份额持有者) 的利益，以资产组合方式进行投资活动。 这一界定方法也正是我国立法所采纳的。我国现行的证券投资基金立法没有直 接对基金的概念进行明确的界定，而是以规定适用范围的方式来回避对基金概念的 争议，即2 0 0 4 年6 月1 日起施行的中华人民共和国证券投资基金法( 以下简称 证券投资基金法) 第2 条规定：“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份 额募集证券投资基金( 以下简称基金) ，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基 金投资者的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的， 适用中华人民共和国信托法、中华人民共和国证券法和其他有关法律、行政 法规的规定。 ( 三) 证券投资基金的分类 证券投资基金按照组织形态划分，可以分为契约型基金( 也即信托型基金) 和 公司型基金；按募集方式来分，可分为公募型基金和私募型资金。从世界各国和地 区的现状来看，契约型基金一般在信托业比较发达的国家和地区较为多见，如日本、 英国、我国香港地区等；公司型基金一般在私人资本较发达、公司法贯彻较好、股 d 转引自王新红：经济法的时代精神经济法学若干熟点问题的冷思考，北京：华龄出版社2 0 0 6 年版， 第1 5 页 福建师范大学全日制硕士学位论文 份公司治理较有效、法律环境较好的国家生存，如美国。 我国证券投资基金法所规定的基金为公募型、契约型证券投资基金，但法 律体系尚未对此进行明确定义。从相关条款来看，我国证券投资基金是被定性为“典 型的私益信托、商事信托、自益信托，基金中基金管理人与投资者之间、托管人与 投资者之间的法律关系主要是通过信托法框架下的信托关系和信托法理来梳理 的。 n 1 具体来说，在证券投资基金内部有三个关系人：基金投资人( 基金份额持有 人) 、基金管理人( 基金管理公司) 、托管人( 一般为托管银行) 。基金管理人设立基金， 并事先与托管人订立基金合同，投资人通过购买基金份额而适用基金合同内容成为 基金份额持有人( 投资者或受益人) 。基金管理人将募集到的资金( 基金财产) 交由基 金托管人保管，通过指示基金托管人进行具体的基金投资活动而达到管理基金财产 的目的。在证券投资基金设立后，基金份额持有人原则上不介入投资基金的运作， 由基金管理人和托管人对基金进行管理和保管。这三者之间的法律关系虽然是建立 在信托制度基础上的，但是又具有不同于传统信托关系特征，其中最为显著的特征 是，在证券投资基金中，信托关系中的受托人在基金运作中出现了分离，管理信托 财产与保管信托财产的职能分开，产生了与此对应的管理人和托管人，前者负责基 金资产的管理和投资，不实际接触基金资产，后者是基金资产的名义持有人，负责 基金资产的保管。 二、基金经理 ( 一) 基金经理的概念 基金经理和基金管理人是两个不同的概念，在实践中，极易被混淆。承担基金 经理职务只能是自然人，而基金管理人的存在形态比较多样，可以是自然人也可以 是法人或者其他组织形式，一般为公司，它是基金契约或者投资顾问合同中承担管 理基金职责的一方当事人。 对于基金经理的概念，学界有广义说和狭义说两种。广义的基金经理是指“基 金公司中直接或间接处理基金资产的管理与运作事务的雇员，是属于基金管理人的 关联人士。”瞄1 狭义的基金经理指“投资顾问公司中直接负责基金投资操作的雇员。 。刘俊海：论“老鼠仓”行为的法律规制：兼评唐建被中国证监会行政处罚案) ，中国资本市场法治评论) ， 北京：法律出版社。 。张国清：投资基金治理结构之法律分析) 北京：北京大学出版社2 0 0 4 年版，第1 1 4 页 第一章基金经理个人交易概述 n 1 我国证券投资基金立法及我国证监会的规章规定采纳的是后一种学说，即认为基 金经理是指在基金管理公司中专门负责基金投资的专业人员。 对于基金经理的概念可以从以下两个方面来正确把握：一是基金经理作为提供 专业服务的法律主体与基金持有人之间的关系；二是基金经理作为基金管理公司的 雇员在基金运作中的地位。 ( 二) 基金经理在信托关系中的地位分析 对基金经理在信托关系中的法律地位进行考察主要是从基金经理作为提供专业 服务的法律主体与基金持有人之间的关系入手。目前我国法律规定的基金为契约型 基金，这种基金的内部关系表现为基金管理人、基金托管人与基金投资者通过基金 契约形成的三位一体的关系结构，在这一结构中，基金经理的法律地位应如何界定? 基金经理和基金投资者之间存在何种法律关系? 他们之间是否存在直接的信托关系? 对于这些问题的不同回答，直接关系到基金经理在因其不法行为对基金资产造成损 害的情况下是否直接对基金及基金持有人承担民事赔偿责任，以及基金管理公司和 基金经理对上述责任如何分担的问题。 解释上述疑问首先应从分析基金合同着手。如前述，证券投资基金是由基金管 理人、基金托管人与基金投资者通过基金合同形成的三位一体的结构。实务中的基 金合同对基金当事人地位的规定基本相似，以“上投摩根成长先锋基金合同为例， 该合同规定：“投资人自依基金合同、招募说明书取得基金份额即成为基金份额持有 人和基金合同当事人，直至其不再持有本基金的基金份额，其持有基金份额的行为 本身即表明其对基金合同的完全承认和接受。基金份额持有人作为基金合同当事人 并不以在基金合同上书面签章或签字为必要条件。正如此前所述，基金合同通常是 由基金管理人和基金托管人先行订立的，投资者通过认购基金份额自然地加入到基 金合同中，成为基金合同的当事人。从这个层面分析，基金经理不是基金合同的签 订主体，处在以基金合同为设立基础的信托关系之外，其与基金持有人没有直接的 法律关系，对基金及基金持有人并不负有契约法上的义务。 更深入地考察，在基金运作中实际上存在两级合同安排：第一级是基金持有人 将其资产交由基金管理人和托管人管理的基金合同。基金管理人管理和运作基金资 产的权利、义务和责任都是源自此基金合同的规定。依照基金合同和证券投资基 金法等相关法律的规定，基金管理人对基金及基金持有人负有信赖义务。第二级 。郑丽珍：投资基金经理个人交易的管制：美国的经验与启示 ，载于新金融，2 0 0 3 年第3 期 福建师范大学全日制硕士学位论文 是基金管理人将基金资产交由公司的经理人员经营的雇佣合同。在此，基金经理作 为基金管理人的雇员，受基金管理人的委托或者委任从事职务行为，实际负责基金 资产的运营，其与基金管理人之间存在雇佣关系。基于这种雇佣关系，基金经理对 基金管理人负有信赖义务。基金运作中两级的合同关系如下图所示。 附：基金运作中基金投资者、基金管理公司、基金经理之间的关系图 基金投资者 合屠 基金管理公司 合隔 直接的信赖义务ii 直接的信赖义务 基金经理 否存在直接的信赖义务? 如上图所示，基金经理对基金管理人负有信赖义务，基金管理人对基金负有信 赖义务，那么基金经理对基金是否负有直接的信赖义务呢? 对此，有学者认为，“既 然基金管理公司对基金份额持有人负有信赖义务，基金管理公司与其从业人员之间 存在雇佣关系，从业人员对基金份额持有人也负有信托职责，在执行职务过程中立 于受托人的角色。一n 3 但笔者并不赞同这一观点，虽然基金管理人基于基金合同对基 金负有信赖义务，基金经理基于雇佣关系对基金管理人亦负有信赖义务，但不能由 此得出基金经理直接对基金负有信赖义务的结论。在实践中，对于此问题，除美国 以外的国家一般都持否定说陋1 ，但即使在美国法，基金经理对基金的信赖义务也不 是基金管理人对基金信赖义务的必然推论，而是由相关法律直接规定的。但我国证 券投资基金法等相关法律并没有规定基金份额持有人与基金经理之间的关系，也 就无法用法律来调整双方之间的权利义务关系。这对于防止基金经理与基金之间可 能出现的利益冲突，特别是基金经理的个人交易，是非常不利的。 ( 三) 基金经理在基金投资中的地位分析 从基金管理人内部的投资程序来看，“基金的具体投资操作一般是先由基金管理 人内部