（法学理论专业论文）当代中国法律意识现代化道路初探.pdf

i 摘 要 我国正处于传统社会的法律意识向现代社会法律意识的创造性转型的历史阶段， 传统的法律意识及夹杂着大量的西方元素的现代法律意识在中国法制建设进程中产 生了巨大的冲撞。一方面传统的法律意识绵延数千年，在当今现实社会中，有其适应 当今中国社会的积极因素，并依靠几千年的封建传统的巨大力量继续存在和发展；另 一方面，我国自开展民主法制建设以来，无论在现行体制还是法学研究上受西方的影 响很大，西方社会法律对于我国法治建设来说，是现成的成功的典范，而且西方社会 所倡导的自由、民主、人权等意识也符合我国发展市场经济的需要，这些思想在中国 发展壮大的速度是十分惊人的。但这些现代的价值判断与中国传统的“ 中庸” 、“ 和谐” 、 “ 息事宁人” 、“ 家族主义” 、“ 义务本位” 等思想是格格不入的。 法律意识的现代化从根本上说就是要适应我国不断变化的经济、政治、文化等条 件。现代法治社会最重要的环节就是树立法律在社会生活中至高无上的权威，法律必 须被信仰，否则形同虚设。从中国古代和现代社会的法治发展过程来看，中国法律权 威的树立困难重重，越来越多地人对法律丧失了信任，法律无用论、法律是政治的工 具、人情大于法理等等观念逐渐盛行于社会中，严重影响了我国整个法治建设进程。 而在这个问题上，西方社会法律权威的树立过程能够给我们很大的启示，尤其是要借 鉴宗教在树立法律权威中的作用是如何发挥的，尽管法律意识的现代化并非专指法律 西方化，现代法律的故乡在西方，如果我们意欲探讨现代法律意识的发展道路，那么 西方的历史和现实既是经验，也是教训。另一方面，法律的发展体现出的并不是一种 全面的西方化，而是一种多元法律文化相互影响，相互作用的国际化趋势，法律的现 代化不能淹没法律发展的独特民族个性。法律发展的国际化趋势， 固然蕴涵着西方 法律文化的许多合理性因素， 但同时也凝结着广大非西方国家和地区长期积累传承 下来的优良法律传统， 因而是西方与非西方法律文明的有机融汇。 关键词：法律意识 现代化 法律信仰 宗教 ii abstract nowadays our country is in the creative historic stage, this is the change from traditional legal awareness to modernize. the traditional legal awareness has made great clash with modernized which had many western elements. the traditional had thousands years history, of course it has many advantages to fit for the modern society, and it still keep existing and developing for the great power from the feudal society. on the other hand, our law system and legal researching has been affected deeply by western countries from our building of democracy and legal system. the western experiences are not only successful examples, freedom, democracy, human rights and the other ideology that they proposed also meet the needs of our market economy. these concepts got amazing speed of developing in china, but these values are out of tune with our traditional concepts, such as the doctrine of golden mean, harmony, family approach and obligation approach. basically speaking, the modernization of law awareness is to adjust to the constantly changing economic, politic and cultural condition. the most important step of building modern legal society is to set up the supreme authority of law in society. law must be believed, or else it is nothing. from the developing process of our legal society, there are many obstacles to build the authority of law in china. more and more people lose the trust with law, they believe that the law is useless, the law is the tool of politics, human relationships is more important than legal concept, and many other same ideologies are popular in our society, which is badly affected our legal system progress. however, the history of setting up the authority of law in western countries may inspire us, especially the way of religion took effect in this process. even though, the modernization of legal awareness is not making our legal system become westernization, but western world is the hometown of modern law, so their history and reality is not only experiences, but also our precious lessons, if we want to talk about our development now. furthermore, the development of law is not totally westernized, but reflect the globalize trend with mutual affect between several kinds of legal culture, this trend implicates many reasonable elements of western legal culture, while it also includes many legal tradition from the long period accumulation and inheritance of other countries. therefore, it is the integration of western culture and non- western. keywords: legal awareness modernization religion of law religion 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。 对本文的研究做 出贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声 明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许 论文被查阅和借阅。 本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部 分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段 保存和汇编本学位论文。 保 密，在_年解密后适用本授权书。 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名： 指导教师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 本论文属于 1 引 言 法律意识是理论法学中一个极其重要的问题，也是法律现代化理论中的一个十分 重要的基础理论。当前我国正处于传统社会向现代社会的转型时期，在法制方面经历 着传统“ 人治型” 向现代“ 法治型” 转变，这一过程充满了机遇、矛盾、创新和困惑。在 我国法律现代化过程中所遇到的种种问题中，我们可以看出，我国法律的实现效益之 所以不高，除了客观存在的一些的机制的问题外，更大程度上说是现代法律意识薄弱 或者不健全造成的。当前司法改革中的瓶颈就是“ 执行难” 的问题，我国从发展市场经 济以来可以说是借鉴、创造、颁布了无数个法律，不能说这些法律没有产生效果，而 是这些法律到了实际运行中就经常背离了国家立法的初衷，有的干脆就形同虚设。赢 了官司的人因为判决书无法执行，自己的合法权益得不到保护，反而白白花费了更多 打官司的费用，因此越来越多地人对法律丧失了信任，法律无用论、法律是政治的工 具、人情大于法理等等观念逐渐盛行于社会中，严重影响了我国整个法治建设进程。 从法律意识的角度来看，我国正处于传统社会的法律意识向现代社会法律意识的 创造性转型的历史阶段，传统的法律意识及夹杂着大量的西方元素的现代法律意识在 中国法制建设进程中产生了巨大的冲撞。一方面传统的法律意识绵延数千年，在当今 现实社会中，有其适应当今中国社会的积极因素，并依靠几千年的封建传统的巨大力 量继续存在和发展；另一方面，我国自开展民主法制建设以来，无论在现行体制还是 法学研究上受西方的影响很大，西方社会的法律对于我国法治建设来说，是现成的成 功的典范，而且西方社会所倡导的自由、民主、人权等意识也符合我国发展市场经济 的需要，这些思想在中国发展壮大的速度是十分惊人的。但这些现代的价值判断与中 国传统的“ 中庸” 、“ 和谐” 、“ 息事宁人” 、“ 家族主义” 、“ 义务本位” 等思想是格格不入 的。可以说中国法律意识的现代化是传统法律意识与现代法律意识不断斗争不断融合 的过程。 如果我们不借鉴西方的法律思想， 中国的法制现代化进程可能也会逐步推进， 民主、自由、权利这些与市场经济相适应的观念也会渐渐成为社会主流意识，但是这 一演变是要经历很长一段时间斗争的过程的。 2 “ 观念是制度的灵魂，是法律制度得以产生和正常运转的指导思想和精神动力。” 1 任何一个民族社会主体的法律意识都是社会法律制度得以产生、运作和发展的必要的 精神条件，使法律得以高效实现的内在精神动力。由于意识形态的抽象性和中国法律 意识现状的复杂性，本文试图对我国法律意识的现代化目标和实现途径进行一个初步 的探讨。 1 严存生略论法制观念的现代化a法制现代化研究第 2 卷c 南京：南京师范大学出版社，1996197 3 1 法律意识及法律意识现代化的内涵 1.1 法律意识的概念 之所以谈法律意识的概念，是因为笔者在阅读资料的过程中，发现许多学者对法 律意识内涵及外延的理解存在很多的不同。这直接影响了我们所讨论的“ 法律意识” 到 底是什么的问题。这一问题不解决，就更没办法理清法律意识与法律文化、法律意识 与法律情感以及法律意识与法的关系。因此对法律意识的内涵和外延应当有一个清楚 的界定，才不会出现两个学者争辩的火热，最后发现对概念的界定根本就是两个不同 的范畴。以下谈谈关于法律意识概念的几种主要观点。 首先，思想、观点、知识和心理说。 “ 法律意识就是人们关于法律和法律现象的 思想、观点、知识和心理的总称。它所反映的是法律现象，是人们关于法律现象的思 想、观点和心理，比如人们对法律的评价，以及对判决是否公正的看法，对法、依法 办事的信任程度，等等。法律意识的客体是法律现象，这是法律意识与政治意识以及 其他社会意识形式相区别的主要点。” 1沈宗灵教授的观点与以上观点是基本相同的。 其次，观点、态度说。 中国大百科全书 法学卷认为，法律意识是“ 人们对 于法(特别是现行法）和有关法律现象的观点和态度的总称，它表现为探索法律现象的 各种学说，对现行法律的评价和解释，人们的法律动机（法律要求） ，对自己权利和 义务的认识（法律感） ，对法、法律制度的了解、掌握、运用得程度（法律知识）以 及对行为是否合法的评价等。” 2 第三，民族文化说。“ 法律意识就是一个民族或国家的社会成员基于民族文化之 上的对国家法律体系的主观认知水平、道德自觉性、价值取向以及对该法律体系的支 持态度和心理接受能力。 ” “ 法律意识得以建立的社会基础是一个民族和国家的全部历 史传统和现实条件，其直接的精神基础是民族文化，而其核心则是普遍的社会主义道 1 孙国华法理学教程m北京中国人民大学出版社，1994247 2 刘旺洪法律意识论m北京法律出版社，200134 4 义精神。” 1 第四，法律观点、情感说。作为社会意识的一种形式的法律意识，不仅包括一切 法律现象在人们头脑中的反映 法律观点、法律思想，而且包括人们的法律情感和 关于法律、法制、犯罪与刑罚等等的体验，即法律心理。法律意识应当是人们的法律 观点和法律情感的总和，其内容包括对法的本质、作用的看法，对现行法律的要求和 态度，对法律的评价和解释，对自己权利和义务的认识，对某种行为是否合法的评价， 关于法律现象的知识以及法制观念等。 上面所述是几种有代表性的对法律意识的界定，可以看出，学者们对于法律意识 属于社会意识的一种特殊形式是基本没有争议的，其不同之处即在于对法律意识所涵 盖的内容的界定不同，各种学说在本质上是没有差异的，都把法律意识看成是一种法 律观点、法律情感、法律态度、法律心理等等的要素组成的社会意识结构体系，只有 民族文化说的表述与其他学说差距较大，但实际上，它是从法律意识的传统渊源的角 度来界定的，与其他说法的立足点和所要强调的东西是不一样的，所以任何一种学说 都有其合理性。法律意识是一个涵盖了多种意识形态的体系，所以想用一个概念穷尽 其要素，或者用简单的话概括其本质特征都是很难的。 1.2 法律意识的结构 任何意识的形成或发展都是一个动态的、循序渐进的过程。所以，有必要从构成 法律意识的不同结构要素的相互联系中来形成对法律意识发展的动态认识，这样才能 了解法律意识自身发展轨迹和最终的方向。下面就来探讨一下学术界有关法律意识构 成要素及相互关系的种种观点。 1.2.1 四要素说 张文显教授在其法的一般理论一书中认为，法律意识表现为人们关于法现象 的心态、观念、理论三个层次，又由于人们关于法现象的认知、情绪、意志活动与一 定民族因历史积淀而成的固有的心理、观念和思维定势相联系，便又有第四个层次： 1 贾应生论法律意识j人大研究，1997， （9） 5 法文化。法心态是人们对法的现象反映（认知、情绪、意志）过程中所形成的直接的 心理状态。它由直接性和自发性、多元性和民族性、潜意识性和滞后性等特征；法观 念是人们对法现象反应过程中所形成的比较自觉，但尚未系统化的思想观念形态，其 显著特点是处于法心态和法理论的中介和过渡阶段；法理论是人们在对法现象反应过 程中所形成的整体化、系统化的理性思维体系，又可称为法律思想体系；法文化是一 定民族因长期历史沉淀而成的反映法现象的心理、观念和思维态势。它具有由民族历 史文化积淀所形成的法文化范式以及带来的滞延性而与新的法文化或外来文化冲突 与融合等特征。 1这四个层次是法律意识由深层到表层，意识水平由低级到高级，意识 内容相互吸收、渗透的发展链条。 1.2.2 三要素说 三要素说的学者认为法律意识由法律知识、法制观念和法律观点三要素组成，法 律知识是形成法制观念和法律观点的基础；法制观念是人们对法律重视和自觉遵守的 程度，也就是对法律所持有的基本态度；法律观点则是法律意识的灵魂，它是人们对 法律的本质，法律的产生，法律的发展、作用等一系列基本问题的看法，它决定了人 们法律意识的性质。2 1.2.3 两要素说 两要素说的观点角度差距很大，主要有以下三种观点。施塔姆勒对于法律意识构 成，主张其包括法的概念（the concept of law）和法的理念(the idea of law)，前者指能 涵盖一切法律形式要件的法律现象的逻辑制作，后者则是在一定时空范围内具有特定 社会历史内容的争议标准在法律中的实现。 有学者认为法律意识可以做两个维度的文化性区分，一个是从个体意识自觉地维 度来区分，有自然的法律意识和自觉地法律意识。前者指那些以道德规范为主体的社 会中社会成员对于法律体系的主观感知状态，其哲学基础是人性善的意识，自觉的法 律意识是社会主体对于法律体系的主动感知和反应。它是以理性批判和怀疑精神为理 1 张文显法的一般理论m沈阳：辽宁大学出版社，1988238- 241 2 王勇飞，张贵成中国法理学研究综述语评价m北京：中国政法大学出版社，1992311 6 论基础建立起来的。 1这种区分的标准并不十分明确，基本上是从法律文化的角度，尤 其是道德与法的关系的角度来进行的区分，但笔者认为这一分类体现出的是中西方法 律意识形成的理论上的不同，但是并不能以此清楚的揭示出法律意识的完整架构。 还有学者把法律意识分为法律心理和法律思想体系两大部分，认为这样不仅能体 现法律意识的发展过程，还可以体现从属与支配的关系，也是一种相互作用、相互渗 透、相互转化、相互推移的动态关系。 1.2.4 对法律意识结构不同划分方法的比较 法律意识的四要素说的特点在于没有把“ 法律知识” 包含进来，而是用一个抽象的 “ 法律理论” 来表达一种整体化、系统化的理性思维体系，即法律思想体系。这与两要 素说中将法律意识分为法律心理和法律思想体系两部分有些类似，不过是把两要素说 中的“ 法律心理” 的部分细化成为“ 法律心态” 与“ 法律观念” 两个部分，并进一步提出法 律文化是第四个要素的观点。这其中就有一个很需要注意的问题，即把“ 法律文化” 当 作法律意识的最高形态的要素在范畴上是否存在问题，法律文化与法律意识的外延是 谁包括谁的问题。文化是一个内涵十分丰富的概念，法律文化应当是整个社会文化系 统的一个组成部分，它应当是人类在文化进步的历史进程中从事法律活动所创造的全 部智慧的结晶，是社会法律机制存在和发展的文化基础，是由一定社会的物质生活条 件所决定的法律上层建筑的总和，它既包括法律制度、法律组织及其附属物，也包括 那些通过法律规范、法律制度、法律组织、法律活动、法律主体的认识和情感等方式、 途径表现出来的法律文化的性格和精神特质。因此，我们不应当把法律文化的范围仅 仅理解在精神、意识层面上，法律文化关注的东西应当包括制度等物质层面的，否则 谈论法律文化就是空洞的。我们由此推论法律意识应当是包含于法律文化之中的，而 法律文化中的诸如法律情感、法律信仰、法律观念等意识形态的东西是属于法律意识 的部分，是法律意识更进一步的划分。如此界定这些概念的关系笔者认为更加合理。 三要素说的学者认为法律意识由法律知识、法制观念和法律观点三要素组成，这 种学说注意到了法律知识应当属于法律意识的一部分，然而对“ 法制观念” 和“ 法律观 1 贾应生论法律意识j人大研究，1997， （9） 7 点” 的界定笔者认为存在一定的问题。 学者认为“ 法制观念” 是人们对法律所持有的基本 态度；“ 法律观点” 则是人们对法律的本质，法律的产生，法律的发展、作用等一系列 基本问题的看法，那么用“ 法制观念” 这一词完全就可以表达“ 人们对法律的本质，法律 的产生， 法律的发展、 作用等一系列基本问题的看法” ， 谁能说这种“ 看法” 就不能是“ 法 制观念” 了呢？有学者认为“ 法制观念” 指人们在对法的理解的基础上所形成的意向和 决策思想，是一种较为稳定的法律意识定势，与法律心理相比，它具有浓郁的理性精 神。 1这一概念所表述的“ 法制观念” 更接近于三要素说中的“ 法律观点” 的概念，这在理 论上难免会产生“ 同词异意” 得偏差，可能两位学者论战得不可开交，最后发现谈得完 全不是一码事。其实对“ 法律观点” 的理解应当是对已有的法律观念的一种理性化发 展，是形成法律情感或者说“ 法制观点” 后这一认识的理性化和稳定化。但是这种词语 的运用应该照顾理论界的主流释义，否则会造成一定的混乱。 两要素说的分类似乎与学术界主流观点差距很大，除了施塔姆勒的观点，大部分 持两要素说的学者都是从法律意识的纵向结构来进行的区分，都是从法律意识所体现 出的总分关系来谈的，这种分类有其合理性并有一定的启发意义，但是也是存在某些 问题的。拿学者把法律意识分为法律心理和法律思想体系两大部分的观点来说，难道 法律思想体系的初态只能包括法律心理吗？然而这种分类所不能表达的东西正是主 流观点所能够体现出来的。不管是三要素说还是四要素说是如何表述的，他们都致力 于描述法律意识发展的一个动态的过程，这也是法律意识存在的不同状态，这些应该 包括在法律意识的结构范围之内，而且是十分重要的因素。 1.2.5 小结 笔者认为法律意识可以根据认识的发展过程来划分可以分为，法律认知、法律情 感、法律理念、法律信仰。 只有对法律知识和法律现象有一定的认知，无论这种知识是书面和还是现实中得 知的，是第一手还是第二手的，它都会最终在人们心中形成对法律现象的某种认识， 进而在心中形成一个评价。因此，法律认知应该是形成各种法律意识的前提，可能有 1 吕世伦，公丕祥现代理论法学原理m合肥：安徽大学出版社，1997315 8 学者会提出疑问，认为法律意识应该是一种抽象的、经过法律主体 人的一定的思 维处理所取得的认识才能称作是法律意识，而对法律的认知仅仅是形成真正的法律意 识的前提和客观条件。笔者认为，这一问题可以用马克思主义认识论的内容来解释， 人的认识经历的都是一个由感性认识向理性认识过渡的过程，人们在形成一种对法律 的评价进而形成对这种法律好、恶的情感之前肯定有个法律认知的过程。这一认识并 不都是理性的，无论是人们对法律知识的粗浅学习、或者说譬如某种司法行为使得主 体人对法律形成的感性认识都应当属于法律意识的范畴。 刘旺洪先生在他的法律意识论一书中为法律知识作了定义，法律知识是人们 对法律意识理性认识的产物。是人们关于社会法律现象科学认识活动的结果，它是人 们关于法的一般理论和法律发生发展的历史过程及其规律，以及一个国家和地区现行 法律的内容和特点等方面的知识的总和。 他所指的“ 法律知识” 与笔者所谈到的“ 法律认 知” 似乎矛盾，但实际上这两个概念是在两个不同的分类前提之中的，其内涵也完全 不同。刘先生的“ 法律知识” 很大程度上是对法律意识理论上的分类，他把法律意识在 理论上和实践上加以区分。而笔者是从认识发展的角度来考察的。 法律情感是广大群众藏之于内心见之于行为的对法的感觉和情绪，是一种特殊形 态的法律意识，它表现为对违法行为的痛苦感受和坚决斗争。法律情感应该表现为两 种情况，即对法律制度和法律具体运作的肯定、相信，或者对其厌恶、惧怕。法律情 感是人们在对法律进行认知后初步形成的一种对法律的态度，它并不是一种稳定坚决 的意志，仅仅是一种人们内心的情绪，偶尔会对人们的具体行为产生部分影响。 法律理念是人们在法律情感逐渐强化的基础上所形成的对法律的一种稳定、不易 改变的意向，它直接指导着人们从事各种与法律有关的行为。比如，公民打官司输了 一次，或许他心里怀有认为法律缺乏公正性的情感，但是他今后可能还会把不公诉诸 法律；后来他逐渐发现了更多不公正的现象，他可能就会形成法律根本就没有公正性 可言的理念，这种理念导致他往后再也不原意诉讼。 法律信仰是社会主体对法的现象的一种特殊的主观把握方式，是社会主体在对法 的现象理性认识基础上油然而生的一种神圣体验，是对法的一种心悦诚服的认同感和 归依感， 是人们对法的理性和激情的升华， 是主体关于法的主观心理状况的上乘境界。 9 它虽然带有很大的形而上学性和某种程度的超越性，但这一点正是法治社会实现的精 神力量。离开对法律的这种信仰，再完美的法治模式也可能成为泡影。“ 这个判断即 使不合于中国古时的情形， 却至少是可以针对今日的。 我们的现代法律制度包括宪法、 行政法、民法、诉讼法等许多门类，它们被设计出来调整社会生活的各个领域，为构 建现代社会奠定基础，同时它们也代表了一种精神价值、一种在久远的历史中形成的 传统。问题在于这恰好不是我们的传统。这里不仅没有融入我们的历史、我们的经验， 反倒常常与我们固有的文化价值相悖。于是，当我们最后不得不接受这套法律制度的 时候，立即就陷入到无可解脱的精神困境里面。一种本质上是西方文化产物的原则、 制度，又怎么能够唤起我们乐于为之献身的信仰与激情？我们并不是渐渐失去了对于 法律的信任。而是一开始就不能信任这法律。” 1 法律意识结构要素之间不是孤立无联系的，它是根据认识的发展过程来划分的， 即法律认知、法律情感、法律理念、法律信仰之间体现了意识形态发展的一个循序渐 进的过程。法律认知是在人们心中形成对法律现象的某种认识，进而在心中形成一个 评价，并进而产生对法律的喜欢、惧怕、排斥等种种情感，在法律情感逐渐强化的基 础上形成了对法律的一种稳定、不易改变的意向，它直接指导着人们从事各种与法律 有关的行为，这就是法律理念，最后，这种理念再进一步升华为对法的一种心悦诚服 的认同感和归依感，就是法律信仰。 另一方面，这些看似可以独立表述出来的法律要素之间的界限其实是很模糊的， 也是不稳定的，因为它并不像制度类型的东西，一旦制定出来，在一定时间和一定范 围内具有稳定性，虽然法律意识整体表现出一种比法律制度更加难以变化的稳定性， 但从其内部个人来讲可以说是极不统一和不断变化的。所以法律意识的结构要素是广 泛存在的，不可能说一旦发展到了对法律充满了信仰的阶段，其他法律情感或者理念 就不复存在了，相反它们是一直都存在的，而且各个要素之间还在一直相互影响着彼 此。打个比方，一个人对法律充满了信仰之情的人，可能会因为自己所遭受的一次蒙 冤而对法律产生错误的认知，进而产生排斥法律的情感，最终可能会使他对法律不再 信仰。所以，在法律各个要素内部，是不断的发生着各种变化的，我们要以树立法律 权威，实现法律信仰为目标，却不能忽视其他要素对其影响和相互转化的可能。 1 伯尔曼法律与宗教m北京：三联书店，199115 10 1.3 法律意识现代化的内涵 法律发展的重心不在于立法，不在于法律科学，也不在于司法判决，而在于社会 本身。 1法律意识的发展也是一样的，法律意识的现代化从根本上说就是要适应我国不 断变化的经济、政治、文化等条件。市场经济是法治经济，它要求人们的一切活动要 以法律为最高准则，除此之外，没有其他任何一种权力能够凌驾于法律权威之上；现 代社会政治上要求民主，透明；文化上追求各种文化的多元化发展，鼓励主流文化之 外的不同的声音，这与中国传统文化和现实都是格格不入，难以实现的。在这样的条 件下，法律想要发挥其作用就十分困难，这一点在上文都有过充分的论述，那么，下 文所要探讨的法律意识的现代化即是使法律意识如何与变化了的社会现实相适应。 从现代化的角度而论，社会的现代化首先是人的现代化，一个没有现代人的精神 气质和人格特质现代化的民族不可能实现社会的现代化。现代法律制度本身只是一些 空壳，如果一个国家的人民缺乏赋予这些法律制度以真实生命力的广泛的意识形态基 础，如果运用和执行这些法律制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式 上都经历一个向现代化的转变，那么中国法制现代化事业受挫或畸形发展则是必然的 结果。“ 现代人的精神品格和人格系统是现代社会主义市场经济和民主政治的内在法 权关系在社会主体头脑中的反映，是社会主体对现代社会的主观把握方式，它包含着 多方面的内容，而现代法律意识的形成无疑是其间最重要的子系统之一。” 2 1 henry w ehrmanncomparative legal culturesmnew jersey：prentice- hall, inc, englewood cliffs, 1976 2 宫志刚社会转型与秩序重建m北京：中国人民公安大学出版社，2004270 11 2 中国法律意识发展的现状 传统中国是一个有着数千年专制主义传统的国度，政治传统和法律文化一向崇尚 权力至上、推崇礼治而轻视法治。在这样一个政治传统和法律文化的基础之上移植或 建设现代文明的法律制度、建设法治秩序，也就注定了现代法治理念与政治传统、法 律文化的冲突，将会伴随着中国法治建设进程之始终。另一方面，我国现阶段法律意 识的发展突现出了现代市场经济的内在法权关系体系所要求的公民现代法权意识体 系与公民法律意识中的片面性、残缺性之间的矛盾。由于对市场经济的利己本性和利 己品格的片面理解，在有些人的意识中存在着个人主义的思想意识，他们为了一己私 利，将别人作为实现自己利益的工具，而根本不顾及他人的与自己平等的权利；追求 绝对自由，不受任何形式的法律的形式制约。综合各种传统和现实原因，中国法律意 识领域的矛盾也呈现出了十分复杂、矛盾的局面。 有学者指出，中国近代法律文化是在中国传统法律文化向中国现代法律文化转 型、递嬗过程中形成的一种特殊的法律文化系统。这个过程是中国社会历史剧烈变革 和创新的时代。在这一过程中，中国传统的法律文化遭遇到了空前的挑战。并且，这 种挑战具有特殊的意味。一方面，建构于自然经济、宗法关系及专制政体基础上的中 国传统法律文化，在中国近代商品经济的猛烈冲击下，存在着一个自身如何适应新的 经济条件的问题。另一方面，这一挑战在近代西方文明的压力下变得更加尖锐。1 2.1 法律意识的发展充满曲折和各种冲突 2.1.1 法治意识与人治意识的冲突 现代法律意识之根本是法治，即以法律为最主要、最权威的社会控制方式治理国 家。法治与传统法律意识中的人治最本质的区别在于治理国家的依据是法律还是领导 者的个人意志，法律在社会生活中是否能够拥有最高权威。由于法律在一定程度上反 1 公丕祥冲突与融合：外域法律文化与中国法制现代化j法律科学，1991， （2） 12 映了公众的愿望，是集体智慧的结晶，因此可以避免个人专断所带来的决策风险。然 而，对于中国社会，尤其在广大的农村地区，法律却没有处于至上的地位。人们不了 解也不愿意了解法律，依然倾向于用非法律方式解决问题，农村秩序的型构与维持所 需要的具体素材是长期的乡间生活所供给的，诸如 “ 族外交涉” 、“ 差序格局” 和“ 爱有 等差” ，除非万不得已，它一般不会主动邀请国家正式法律的介入。 法治意识与人治意识的冲突反映在具体的思想上则表现为“ 臣民意识” ，“ 清官意 识” 的根深蒂固和“ 民主意识” 的淡薄。从历史上看， 清王朝覆灭，宣告了中国历史上的 封建统治时期结束，随着共和制度的建立，民权与民主的思想观念被作为治国之本提 出。但是，历史的积弊依然存在，社会的矛盾仍然在激化，同时，西方政治与科学文 化的引入对当时中国社会产生了极深刻的影响。正是在此背景下，发生了五四运动。 而五四运动的发生及其提出的“ 民主与科学” 的口号，将中国带进了一个新的历史时 期。中国人开始争取从义务本位走出，并且有意识地尝试走向权利本位。换句话说， 中国社会开始产生民主与权利意识。可惜这种走向权利本位和民主政治的进程很快被 军阀混战、抗日战争和二次内战打断。因此，这个历史进程实际上并没有完成，尽管 它在中国现代史上的意义非常深远。 另一方面我国宪法规定“ 人民当家作主” ， “ 中华人民共和国的一切权力属于人民” 。 但是这种民主思想并未完全取代人们头脑中的“ 臣民意识” 。渴盼清官是中国人在几千 年吏治压迫下养成的习性，迄今仍然根深蒂固。包公、海瑞的传奇故事在中国几乎家 喻户晓，妇孺皆知，凝聚了老百姓对于不畏强权、主持正义的清官的美好的期盼和向 往。事实上，历代对明君贤臣的歌颂，归根到底，都是对制度的否定；历来老百姓对 “ 清官” 的期盼，实际上都透着浓浓的对法律不信任的情绪。儒家虽然也提倡“ 民本” ， 并有“ 民贵君轻” 的论断，但这与“ 民主” 思想实是迥然相异的，不过是一种维护封建君 主专制制度的说辞而已。尤其在当下农村社会生活中，一些基层干部工作作风简单粗 暴，仍然沿袭传统体制下惯用的行政手段和专政意识，把农民当成了被整治和管束的 对象，这无疑也加剧了农民的臣民意识，使其对“ 人民是国家的主人” 这一法治社会基 本思想从根本上抱着怀疑的态度，甚至对这个“ 主人” 的位置根本不感兴趣，宁愿继续 做持续了几千年的臣民，可见，这种人治意识对今天中国法治社会的影响是根深蒂固 13 的，不仅吃着皇粮，手持权力的人难以以“ 公仆” 自居，就连宪法赋予国家主人地位的 广大人民，也对这份工作没多大兴趣。所以，中国法律意识现代化过程中最需要建立 的就是法治意识，如何淡化这种人治意识对中国社会的影响，应该是一个长期系统的 工程。 2.1.2 权利意识与义务意识的冲突 法治的基本内容是权利，强调法律对公民的保护，要培养人民的公民意识，使人 民能够意识到：自己是一个社会政治生活和公共生活的主体，而非无足轻重的客体， 享有各种政治、经济和社会权利，明确地懂得权利的正当性和可行性，并对一切合法 的权利给予同等尊重。在今年的人大选举中很多地方的选民根本就不参加选举活动， 很多人认为选举人大代表与自身没有一点关系，也不能得到一点利益。可见人民群众 对自己选举权的行使是非常淡漠的，而权利意识是现代法律意识应当具备的最根本的 要素。 近年来发生了许多侵犯公民权利的案例，尤其是在隐私权、政治权等领域。有些 平时我们已经习以为常、司空见惯的情况，其实正是对权利的侵犯，如在宾馆休息的 时候，警察可以随时上门检查，这种检查往往不需说明理由，因为一身警服就是公权 的象征，即便查不出什么问题，被骚扰者也得不到道歉。司机在公路上开车，公安、 工商、交通、城管、税务、林业、检验检疫等部门都可以任意拦截检查，而对于因检 查而导致的运输延误甚至货物毁损变质，没有任何检查者会承担责任。公民权利能够 受到多大程度上的保护基本可以衡量一个国家民主和法治的发展水平，中国法治的最 大困难和最大危险就在于权力的滥用得不到有效控制，就在于权力对权利的肆意侵 害。践踏法治原则，滥用权力，破坏公平竞争的秩序，瓦解权力和权利的平衡结构， 这对于正在转型而显得十分脆弱的中国市场经济体制建设和正在挣脱人治传统的法 治建设来说，不啻是一种致命的灾难。所以，现今对社会对权利的热情不是太多了， 而是太少了，以至于公民权利遭到侵犯时一般不会意识到用法律维权。 14 2.1.3 契约意识与伦理意识的冲突 现代社会是契约的社会。契约意识反映了“ 独立平等、诚实信用、自由自治” 的内 涵，它代表了市场经济发展在意识层面的必然要求。契约意识又是促进个性解放，铲 除身份特权、抑制血亲、姻亲观念的思想武器。不靠具有法律效力的契约而热衷于血 亲、姻亲、同乡之类的“ 关系” ，其思想只能是落后的、封闭的。 在传统的乡土社会，人们日出而作，日入而息，基本的生产单位就是家庭，在这 种封闭的经济体系和简单的社会模式里，人们的活动被牢固地限定在人情、礼俗、宗 法、习惯的网络秩序内，内化为乡民心灵深处的自然情感，并通过社会化的途径深深 地渗透到社会成员的内心深处。在一定的地域内，宗法势力十分强大，任何人只是宗 法网络中的一环，而不是市场经济发展所要求的独立、平等、自由的主体。这种人身 依附关系巩固了伦理等级秩序，却束缚了市场经济的发展。他们“ 习惯于用情感化、 伦理化与道德化来建立人与人之间的社会关系，对于伦理道德以外的通过法去处理和 协调人际关系、社会关系的做法不屑一顾。” 1尽管当前我国的农村向市场经济体制迈 进， 但还只是在狭小和有限的范围和层面内进行， 并没有导致社会关系的结构性转变。 特别是实行了承包责任制后，以家庭、家族为单位的组织又得到重新恢复和发展，农 村成员仍旧生活在熟人社会中，更注重亲情、乡情，而排斥、逃避国家法律。而社会 主义法治文明则是要提倡并保护“ 契约” ，以此维护人们之间平等的关系，维护社会的 公共秩序和优良习俗，真正做到法律面前人人平等。 2.2 从法律意识的发展过程看法律意识的现状 法律意识可以根据认识的发展过程来划分可以分为：法律认知、法律情感、法律理 念、法律信仰。从这个发展过程来看，中国法律意识发展的现状表现为以下几个方面。 首先在法律认知的层面上，是我国除了文化程度低造成的法律认知能力本身的低 水平外，尤其表现为新型的后起的文化人的法律知识匮乏、结构单调、层次低、陈旧 而不成体系，无法满足相关的基本的法律需要，更谈不上全球化背景下的国际性法律 知识及技能。 1 范进学论法律信仰危机与中国法治化j法商研究，1997， （2） 15 其次，法律情感处于低迷状态。当前主要是消极的法律现象的负面示范造成法律情 感消极低沉进而产生对法律甚至对国家司法机构的种种偏见，人们在情感上逐渐从单纯 的“ 怕法厌讼” 演变为“ 惧怕法律机构及其工作人员，怀疑法律本身，对诉讼抱侥幸心理” 。 再次， 从法律理念上来讲， 当前人们对于通过法律方式维权普遍存在着担心麻烦、 恐惧报复、权利麻木等思想，离耶林所说的那种“ 维权的感受力和护法的实施力” 1还有 相当的差距。人们在对待法律时，总会表现出一种强调个人权益忽视社会义务，怀疑 法律的有效性和抵触法律机关的适法执法的倾向，甚至将法律作为其他救济渠道不通 后的一个保底性的选择。于是就出现了“ 炒作诉讼” 和“ 投机法律” 的并非个别的现象。 而权力主体往往奉行法律工具主义理念，不自觉地导致法律虚无。 最后，从法律信仰上来看，法律意识发展的最终目标，就是形成人们对法律的忠 诚、信仰，人们信仰法律和法律所建立的规则。法律信仰是社会主义法治建设的理念 基石，没有民众对法律的信仰，法治缺乏精神意蕴，法律权威难以树立，法治社会的 社会条件 经济市场化、政治民主化就难以实现。因此建立法治社会必须树立民众 对法律的信仰。 然而， 目前我国公民对法律的信仰程度离建立法治社会的目标还很远。 例如，人们发生纠纷后通常惧怕打官司，感觉去法院打官司就心里没底；有的执法人 员徇情枉法；人们总是抱怨国人的法律意识不如欧美发达国家等等，诸如此类的事情 不胜枚举，出现这种状况究其根源，在于我们缺乏对法律的信仰，它自始至终就不是 我们这个社会的传统。 从总体上来说，我国转型时期的社会现状决定了公民的法律意识领域将会逐渐发 生一个相应的转型，这将是一个“ 传统法律文化观念逐渐解体，而现代法律观念逐渐 生成的过程。在这一过程中，尽管传统的法律文化已经失去了其历史必然性，但由于 法律意识的相对独立性，主体法律思维方式和法律情感机制的复杂性，在社会转型过 程中，传统的法律文化因素往往长期存在于人们的头脑中，与现代法律观念因素交织 在一起，影响人们的行为。这种传统法律意识与现代法律意识相互并存、彼此冲突的 格局，构成了当代中国法律意识的又一个基本矛盾。” 2 1 德鲁道夫 冯 耶林为权利而斗争m胡家海译北京：法律出版社，199422 2 刘旺洪法律意识论m北京：法律出版社，2001296 16 3 中国法律意识发展现状的历史和现实成因分析 我国在司法改革的进程中遇到的一系列问题诸如人民群众法律意识的淡薄、中国 人“ 息讼” 的观念、许多司法人员执法犯法等一系列的问题，除了我国法律本身存在的 一些漏洞外，学界都认识到了这与中国的传统文化是密不可分的。法律在中国人的心 目中的地位远远不如西方人眼中的神圣，中国人对法的认识也与西方国家大大不同。 究其原因，笔者认为是中国的法律信仰的树立本身就存在着许多历史问题，加之中国 传统文化的影响，导致中国对法律信仰的严重缺失。 3.1 中国法律意识现状的历史原因分析 3.1.1 中国没有形成法律信仰的宗教传统 在所有的文化要素中，信仰是最重要的社会控制手段。信仰控制通过它的宗教形 式最早地承负着维系文化绵延的重任。人们为什么要遵法?当代美国法哲学家伯尔曼 提供了一种崭新的答案，他说:“ 法律必须被信仰，否则它将形同虚设。它不仅包含有 人的理性和意志，而且还包含了他的情感，他的直觉的献身，以及他的信仰。” 这是 因为:“ 仅凭理性的推导与功利的计算， 怎能够唤起人们满怀激情的献身?不具有神圣意 味的法律又如何赢得民众的衷心拥戴?” “ 所有法律制度都不仅要求我们在理智上承认 社会所倡导的合法美德，而且要求我们以我们的全部生命献身于它们。所以正是 由于宗教激情，信仰的飞跃，我们才能使法律的理想与原则具有普遍性。 ” 1人们“ 遵法” 并不意味着在表面上对法律条文的遵守，而对人们的行为能够真正有效约束的是他们 对法的神圣性的信仰。在这种信仰中，人们对法所持的不应该是畏惧感，而应是由这 种