（诉讼法学专业论文）辩诉交易与刑事和解之比较研究.pdf

中文摘要 辩诉交易制度萌芽于1 9 世纪的美国，如今已成为一项广为普及的实践，在刑事 司法体系中居于重要地位。辩诉交易是基于美国高犯罪率，刑事积案加剧的现实以 及审判程序繁琐、耗费巨大的弊端，为了提高诉讼效率、节约司法投入而出现的一 项不同于普通审判程序的诉讼制度。它是检察官与刑事被告人之间进行的一种协商， 旨在通过被告人承认犯罪，获得检察官向法庭提出更低的量刑请求，而国家因此降 低司法资源耗费，降低诉讼风险。刑事和解制度在二十世纪中叶兴起于西方国家， 它是犯罪人与被害人之间进行的一种协商，旨在被害人获得损害赔偿，犯罪人获得 宽恕谅解，社会秩序得到恢复。虽然这两种制度长期以来就具有争议性，但其仍然 表现出旺盛的生命力，并在英美法系和大陆法系国家的司法实践中得以运用和发展。 虽然我国法律文化传统与西方不同，法治环境有着自己的特色，而且新中国刑 事诉讼制度建设也只有短短的几十年时间，与西方国家完备的诉讼法制相比较，我 国刑事诉讼中许多规定显得过于抽象和原则，制度的构造上也有不合理、不完善之 处，但是改革开放后，我国明显加快了法制建设的步伐，法系之间加速融合，人们 的观念也在不断更新，这为我国借鉴辩诉交易与刑事和解制度，构建适合我国的刑 事诉讼协商程序提供了一定的理论和现实基础。 因此，在我国如何借鉴辩诉交易与刑事和解制度也就成为了众人关注的焦点， 各种相关的研究和论著也很多，但研究者基本只是注重这两种制度能否被我国刑事 诉讼体制所吸收，或者关注刑事诉讼各机构在辩诉交易与刑事和解中发挥的作用， 而比较系统的从辩诉交易与刑事和解制度的比较分析中，针对我国国情提出借鉴的 可性行分析，并提出方案构想的论著则比较少见。 鉴于此，本文在对辩诉交易与刑事和解制度比较研究的基础之上，对其在我国 的构建进行了可行性分析并提出了一些思路，同时指出了刑事契约一体化是辩诉交 易与刑事和解制度在我国的发展趋势，这也是本文的价值与意义所在。 关键词：辩诉交易；刑事和解；比较；刑事契约一体化 a b s t r a c t p l e ab a r g a i n i n gs y s t e m ，g e n e r a t e di nt h e19 t hc e n t u r y ，h a sb e c o m ea c o m m o np r a c t i c ea n di sp l a y i n gai m p o r t a n tr o l ei nt h ec r i m i n a lj u d i c i a l s y s t e mn o w a d a y s p l e ab a r g a i n i n gi sad i f f e r e n ts y s t e mf r o mt h eo r d i n a r y j u d i c i a lp r o c e d u r e ，p r e s e n t e di no r d e rt oi m p r o v el a w s u i te f f i c i e n c ya n d e c o n o m i z eju d i c i a li n p u tb e c a u s eo ft h eh i g hc r i m er a t e ，a g g r a v a t i n gr e a l i t y o fc r i m i n a ll o n g p e n d i n gc a s e sa n dt h et e d i o u sa n dc o s t l yj u d i c i a lp r o c e d u r e s i nt h eu s a p l e ab a r g a i n i n gi sak i n do f9 朗麓 e n 孵b e t w e e np r o s e c u t o ra n d c r i m i n a ld e f e n d a n t ，m e a n st om a k et h ep r o s e c u t o ro f f e ral o w e rs e n t e n c e r e q u e s tt ot h e c o u r ti nc a s et h a tt h ed e f e n d a n tc o n f e s s e dt ot h ec r i m e ，t h u st o r e d u c et h eu s a g eo fj u d i c i a lr e s o u r c e sa n dt h el i t i g a t i o nr i s k c r i m i n a l r e c o n c i l i a t i o nr o s ea tt h em i d d l eo ft h e2 0 t hc e n t u r yi nt h ew e s t ， i ti sa c o n s e n s u sb e t w e e no f f e n d e ra n dv i c t i m i ti sd e s i g n e dt om a k et h ev i c t i m o b t a i nd a m a g ec o m p e n s a t i o n ，t h eo f f e n d e ro b t a i naw i d er a g eo f u n d e r s t a n d i n ga n dt h es o c i a lo r d e rg a i nr e s t o r a t i o n a l t h o u g ht h et w os y s t e m s h a v el o n gb e e nc o n t r o v e r s i a l ，t h e ys t i l ls h o ws t r o n gv i t a l i t ya n dh a v eb e e n e x e r c i s e da n dd e v e l o p e di nc o m m o nl a w a n dc i v i ll a wj u d i c i a lp r a c t i c e d e s p i t et h ef a c t st h a to u rl a wc u l t u r et r a d i t i o ni sd i f f e r e n tf r o mt h a to f t h ew e s t ，t h ee n v i r o n m e n to fr u l eo f1 a wh a si t so w nc h a r a c t e “s t i c s ，t h e n e wc h i n e s ec r i m i n a ls y s t e mh a sb u i l tf o ro n l yaf e wd e c a d e s ， m a n y p r o v i s i o n si nt h ec r i m i n a ls y s t e ma r em u c ht o oa b s t r a c ta n dh i d e b o u n dw h e n c o m p a r e dw i t ht h ec o m p l e t el i t i g a t i o nl e g a ls y s t e m so ft h ew e s t ， a n dt h e s t r u c t u r eo ft h es y s t e ma l s oh a ss o m eu n r e a s o n a b l ep a r t sa n di m p e r f e c t i o n s ， s o m eg r e a td e v e l o p m e n t sh a v eb e e nm a d ef r o mt h er e f o r ma n do p e n i n gu p ， s u c ha st h ep a c eo fc o n s t r u c t i o ni nc h i n a sl e g a ls y s t e mw a ss i g n i f i c a n t l y a c c e l e r a t e d ，t h ei n t e g r a t i o nb e t w e e nt h et w os y s t e m sw a ss p e e d e du p ， p e o p l e sc o n c e p th a sb e e nu p d a t e d ， a l lo fw h i c hp r o v i d eab a s i ct h e o r ya n d p r a c t i c ef o ru s i n gt h ep l e ab a r g a i n i n ga n dc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o ns y s t e mf o r b u i l d i n gac o n s u l t a t i v ep r o c e s so fc r i m i n a lp r o c e e d i n g sw h i c hi ss u i t a b l et o o u rc o u n t r y i i i h o wt os t u d yp l e ab a r g a i nh a sa r o u s e dg e n e r a lc o n c e r n sa n dv a r i o u s r e s e a r c h e sa r o s e ，h o w e v e r ， a l lt h er e s e a r c h e so n l yp a ym o r ea t t e n t i o nt o w h e t h e rp l e ab a r g a i nc a nb ea d o p t e db yt h ec r i m i n a lp r o c e e d i n g so fo u r c o u n t r y ，w h e r e a st h ew o r k sa r ef e ww h i c hd e t a i l e d l ye x p l a i n si t so r i g i n sa n d a p p l i a n c e ，a n db r i n g sf o r w a r dap a t t e r no f f e a s i b l et r a n s p l a n t a t i o nt os u i tt h e s i t u a t i o ni no a rc o u n t r y t h e r e f o r et h e t h e s i st r i e st op u tf o r w a r ds o m e f e a s i b l ea d v i c e i nv i e wo ft h i ss i t u a t i o n ，t h i st h e s i s ，b a s e do nt h ec o m p a r a t i v es t u d yo f t h ep l e ab a r g a i n i n ga n dt h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n ，d i s c u s s e si t sf e a s i b i l i t y i no u rc o u n t r y ，a n dp o i n t so u tt h a tt h ei n t e g r a t i o no fc r i m i n a lc o n t r a c ti st h e d i r e c t i o no ft h ep l e a b a r g a i n i n ga n dt h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o nd e v e l o p m e n t ， w h i c hi st h er i g h tv a l u ea n ds i g n i f i c a n c eo ft h i st h e s i s k e yw o r d s ：p l e ab a r g a i n i n g ；c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n ；c o m p a r i s o n ； c r i m i n a lc o n t r a c t i v 太原科技大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：弓故牟锋 b 强。1 年毛羁s f t 太原科技大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权太原科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于保密( ) ，在年解密后适用本授权书。 不保密( 。 请在以上括号内打“ 学位论文作者签名： 专长牟峰 日郴俨4 月f 同 指导教师签名： 枷硼白 嗍呼阳巾 引言 引言 在当今全球法治现代化的进程中，中国一次又一次地处在需要不断更新观念、 不断进行调整的位置。一方面，我们提出要进行创新、超越；另一方面，我们却受 到世界各法治建设较为先进和成功的国家在法治观念和法治制度方面的冲击和诱 惑。 发源于1 9 世纪美国的辩诉交易制度与二十世纪中叶兴起于西方国家的刑事和解 制度在英美法系和大陆法系国家的司法实践中得以运用和发展，并表现出了旺盛的 生命力，但二者也都存在着弊端。首先，在辩诉交易制度中，由于被害人的缺席， 使得辩诉交易成为了检察官和被告方之间进行的秘密交易，作为与案件结果有着切 身利害关系的被害人却被排除在程序之外，以致于该制度初创时美国社会对其正当 性就颇为怀疑，认为它是“对美国司法和被害人利益的一揽子拍卖”，民众也普遍 怀有这样的疑问；“这样的讨价还价是否是对法律的不严肃，对受害人以至整个社 会的不公平昵? 而刑事被害人则觉得，刑事司法系统经常以犯罪人对待他们的方 式来对待自己，并被当作一个客体、一件证据，而不是一个有感觉和利益的人，被 害人往往由于被忽视而导致其遭受二次侵害( 被害人遭受犯罪侵害是第一次被害， 犯罪之后由于社会的歧视、忽视以及在刑事司法过程中因为不当刑事司法行为所遭 受的侵害是第二次侵害) 。其次，刑事和解制度不利于对公共利益的维护。我们知道， 犯罪是对社会秩序最强烈的破坏，出于维护和恢复社会正义的需要，国家应当对犯 罪予以惩罚制裁，即做到有罪必罚，在犯罪与刑罚之间建立起一种必然的因果关系。 而刑事和解制度会削弱犯罪与刑罚之间因果关系的紧密程度，进而削弱刑罚的一般 预防功能，因此其适用范围应当受到严格限制，仅适用于轻微犯罪，而对于那些严 重犯罪则不适用。此外，刑事和解制度缺乏相应的程序保障。由于参与被告人与被 害人之间和解调停的是社区组织，国家司法机关一般并不参与，因而和解协议的真 实性、合法性、可行性无法得到保障。 在我国，如何借鉴辩诉交易与刑事和解制度，需要结合中国国情客观的加以分 析，只看到某一制度的优点而连其中不合理的因素一并吸收并不是科学的态度：但 若不考虑一个国家的现状和传统文化、社会公众的观念，盲目推崇其它国家的制度 也是行不通的。因此，笔者希望通过对辩诉交易与刑事和解制度的比较分析，为辩 诉交易和刑事和解制度在我国的建立和完善提供一点思路和借鉴。 第一章辫诉交易与刑事和解概述 第一章辩诉交易与刑事和解概述 1 1 辩诉交易概述 1 1 1 辩诉交易的起源及评价 辩诉交易，又称辫诉协商或辩诉协议，它是指在刑事案件中，检察官和辩护律 师( 或被告人) 在法院开庭审判前，对被告人的定罪和量刑问题进行协商，检察官 通过提供比原来指控罪名更轻的指控，或者较少的罪名指控，或者向法官提出减轻 量刑的建议，来换取被告人做有罪答辩的一种活动。辩诉双方达成协议之后，无需 陪审团陪审而直接由法官作出判决。 辩诉交易起源于美国。1 9 世纪的美国，经济迅速发展，犯罪率也同样迅猛增长， 刑事案件不断上升，案件积压情况非常严重。为了在有限的司法资源条件下提高刑 事诉讼效率并及时处理这些积案，在一些大城市，检察官开始通过采用与被告人及 其辩护人协商和交易的方式结案。例如，可以通过向法官提出降低处刑幅度或者减 少指控罪数，与被告人进行交易，从而促使被告人作出有罪答辩，使案件尽快完结。 由于这种方式快捷、方便、节省司法资源，并能够有效的提高诉讼效率，尽快处理 积案，因此此种方式被美国的绝大部分州所采用。刚开始，辩诉交易只在一些大城 市的刑事司法实践中使用，处于不公开的状态。进入1 9 世纪后半期，有关于明示辩 诉交易内容的案件在上诉法院开始出现。直到1 9 7 0 年，美国联邦高等法院在b r a d y 诉u s 一案的判决中才正式确认了辩诉交易这- - $ j j 度在美国的合法性。 源于美国的辩诉交易主要分为两大类：一种是量刑交易，即通过被告人作出有 罪答辩，以此来换取检察官做出同意请求法官判处较轻的刑罚的决定，或是承诺向 法官建议判处被告人较轻的刑罚，或是不阻止法官判处被告人较轻的刑罚。例如， 原本应判处长期监禁的判为短期监禁，原本应判处短期监禁的判为缓刑或者罚金等。 另一种是指控交易，即如果被告人做出有罪答辩，则控方检察宫减少指控或作降格 指控。例如，抢劫并对被害人造成轻微伤害的，控方检察官只对其抢劫这一行为提 出指控；酒后驾驶可降格为不慎重驾驶。 美国的辩诉交易从产生的那一刻起就处在一片褒贬声中。一些学者反对辫诉交 易制度，认为辩诉交易有碍于司法公正，容易对被害人的权益造成损害。然而，另 一些学者则支持辩诉交易制度，认为没有辫诉交易，整个美国刑事司法制度就会面 临崩溃的危险。笔者认为，虽然源于美国的辩诉交易长期以来就具有争议性，但仍 o b r a d yv u n i t e ds t a t e s ，3 7 9 u s 7 4 2 ，7 5 2 - 7 5 3 ( 1 9 7 0 ) 3 辩诉交易与刑事和解之比较研究 具有旺盛的生命力，并且还会在激烈的争论声中日趋合理和完善，并将继续在英美 法系和大陆法系国家的刑事司法体系中发挥重要的作用。 1 】【2 辩诉交易的适用范围 在美国，就适用范围而言，辩诉交易程序不仅可适用于轻罪案件而且也可适用 于重罪案件。对于我国来讲，在进行“辩诉交易”时，应结合我国的具体国情加以 改革。我国多数学者主张将适用范围限于3 年以下有期徒刑、拘役、管制、并处或 单处罚金的轻微刑事案件。笔者认为，这一规定在一定程度上会降低辩诉交易的功 能。因为，轻罪案件多是一些证据较为充分确实的案件，即便在有些案件中证据不 是很充足，也可通过加大侦查机关的侦查力度加以弥补。因而，造成了辩诉交易在 轻罪案件中的适用率较低。在我国的司法实践中，由于一些重大疑难案件的证据难 以收集或印证，与其由于证据不足将犯罪嫌疑人释放，不如通过辩诉交易以从减轻 处罚为条件，换取被告人的有罪答辩，这样也提高辩诉交易的适用率。因此，我们 可以对辩诉交易的条件适当放宽，对于一些重大疑难案件，在证据不充分或是存在 较大疑问的情况下加以运用。 1 1 3 辩诉交易之优缺点 1 辩诉交易之优点 ( 1 ) 可以有效的节约诉讼成本，提高诉讼效率，合理配置司法资源 公正和效率本身就存在着冲突和矛盾，但二者从法律价值这个角度来看，又具 有统一性，其本质是一致的。从刑事诉讼来讲，如果案件拖得时间太久而不能结案， 被害人就不能尽快的得到司法救济，这样也不利于司法公正的实现。诉讼中，对于 时效和期限的规定其主要的目的也就是为了提高诉讼效率，更好地维护司法公正。 因此，效率作为公正的第二意义，在人们心目中的地位也逐步地提高。近年来，我 国经济迅猛发展，国民生活水平不断提高。伴随着经济的发展的同时，我国刑事案 件数量逐年增加，司法机关需要处理的案件越来越多，负荷也越来越重。但目前我 国司法机关人力资源稀缺，人员素质整体不高，物力和财力资源也十分有限，这严 重制约了各项工作的正常开展。办理一起刑事案件的诉讼成本主要包括以下几个方 面：一是在案件办理过程中所花费的人力、物力、财力，包括投入人员的工资、奖 金、福利待遇等；二是在羁押犯罪嫌疑人的过程中所产生的由国家支付的犯罪嫌疑 人的生活费用，以及监管人员的工资、奖金、福利待遇等；三是在办案过程中所产 生的费用。例如，外出调查取证、对犯罪嫌疑人的追捕、公检法各机关之间相互传 递文书及复制案卷、高精尖设备的投入使用及维护、对司法人员及技术人员的培训。 4 第一章辫诉交易与刑事和解概述 在这种客观现实的情况下，如何建立一种快速、便捷、高效的诉讼程序也就成为一 种可以考虑的选择。我们认为，评价一个国家的刑事诉讼程序是否具有科学性、合 理性的一个重要标志就是看这个国家的刑事诉讼程序能否在公正与效率之间保持适 度的平衡。笔者认为，任何资源都是有限的，在定时间内国家对刑事资源的投入 总是相对稳定的，刑事成本的增加也就必然会使国家减少对其他社会福利与公共建 设的支出，从而导致矛盾的产生。贝利斯教授也认为，“没有正当的理由，人们不能 使程序在运作过程中的经济耗费增大。 因此，对于有限的司法程序的承载量以及有限的司法资源这一客观情况，通过 检察官向法官提出降低处刑幅度或减少指控罪数，与被告人进行交易，促使被告人 作出有罪答辩而尽快结案就显得尤为重要。此外，有限的司法资源也从总体上限制 了司法部门对正义的绝对追求，对抗性审判虽然最大限度地保证了公正，但这种对 抗性又是低效率的。那种追求公正与效率的绝对平衡及“期望司法过程现在就完全 理性化，无论如何都是一种应被抛弃的无稽之谈。 创建一种新的处理方式，兼顾 公正与效率，从而在一定程度上合理配置司法资源，这对于我国来讲具有深远的理 论与现实意义。此外，辩诉交易可以通过减轻指控、减少指控、量刑减让等方式诱 导嫌疑人、被告人放弃沉默权，自愿作出有罪答辩，从而达到提高诉讼效率的目的。 ( 2 ) 有利于相对公正的实现 “公正是刑事司法的灵魂”，不论是司法制度还是司法程序其真正永恒的生命力 就在于它的公正性。笔者认为，我们通常讲的公正可以分为理想中的绝对公正和现 实中的相对公正。理想中的绝对公正是人们梦寐以求的东西，曾被资产阶级用来作 为反对封建统治的利器，并在相关的法律制度中得以确立，它包含了一系列的原则， 例如，不得强迫自证其罪原则、无罪推定原则及大量的证据排除原则等。然而，由 于理想中的绝对公证太过于强调对被告人的保护而忽视了对在刑事案件中受害人的 保护，这就可能致使有罪者因为没有达到排除合理怀疑程度而逃脱法律的制裁，同 时也容易导致案件的积压和审判效率的低下。例如，在一些刑事案件中，由于证人 不能出庭作证或作伪证、物证丢失、一些程序错误等从而导致关键性的证据不能被 法官采信，虽然检察官确信被告人是有罪的，但是由于出示于法庭证据必须是确实 充分的，没有确实充分的证据，检察官在法庭上便不可能指控罪犯。从这一方面来 4 陈瑞华刑事审判原理论北京人学版社，1 9 9 7 年版，第9 2 页。 4 美 卡多佐著法律的成长法律科学的悖论簧炯、彭冰译，中固法律m 版社，1 9 9 5 年版，第2 1 7 页。 5 辩诉交易与刑事和解之比较研究 讲，虽然理想中的绝对公正是我们不懈追求的目标，但是由于其在司法实践中存在 的被动性和软弱性，这也就使现实中的相对公正来代替它成为可能。通过辩诉交易 可以避免案件的积压，减轻检察官和法官的工作量，则可以促使一些行为确实构成 犯罪但由于证人的失踪或证据的灭失等原因无法在短暂的时间内收集到充分证据的 犯罪人及时认罪，这对于公众、社会、国家都是一种现实中的公正。例如，在一些 刑事司法案件中，被告人、犯罪嫌疑人确实实施了危害社会应受法律制裁的犯罪行 为，但控方由于取证困难或者是其他一些原因而缺乏指控力，使得控方具有社会正 义性质的惩罚犯罪、打击犯罪的行为无法实施，面对这种情况，就不能用正常的诉 讼程序处理，否则犯罪嫌疑人就可能会逃避法律的制裁，而辩诉交易既可以在一定 程度上使犯罪受到惩罚，也可以在一定程度上使正义得到实现。 ( 3 ) 有利于司法机关树立良好的形象 在我国长期的司法实践中，司法机关往往依据“罪行相适”原则，对案件进行 机械的套用，没有依据“坦白从宽，抗拒从严”的政策具体案件具体对待。例如， 一些犯罪人主动坦白其犯罪事实，本应该从宽处理，却作了从严处理；而一些犯罪 人拒不认罪，本应该从严处理，却作了从宽处理。正是由于“坦白从宽，抗拒从严 这一法律政策没有很好的在我国的司法实践中得到的贯彻，造成了社会公众对司法 机关在定程度上产生了不信任，这对于犯罪嫌疑人、被告人与司法机关的合作造 成了困难，甚至使其与司法机关对立起来，无形中增加了国家的司法成本，也造成 了负面的社会影响。而辩诉交易使得控方的承诺在法律上具有了约束力，为“坦白 从宽这一政策提供了法律保障，克服了“坦白从宽，抗拒从严”这一政策的弊端， 在保证诉讼时效与提高司法效率的同时缓解了犯罪嫌疑人、被告人与司法机关的对 抗。 ( 4 ) 有利于保护被害人、保障被告人的合法权益 目前的司法实践中存在着一个较为突出的问题：被害人的利益不能得到及时、 有效的保障。一方面，在刑事案件中，被害人从其切身利益和受侵害的诉讼地位出 发，大多数都希望司法机关能够迅速审结案件，自己可以尽快的得到被告赔偿。在 刑事附带民事案件中，被害人的这一愿望尤为强烈。因为案件拖的时间越长，对被 害人所造成的伤害与损失也就越大。在一些较为复杂或严重的刑事案件中，被害人 需要等待一年或是更长的时间才能够获得赔偿。但是，许多被害人的家庭非常贫寒， 生活原本就很拮据，由于被告对被害人造成的人身伤害，致使被害人不但无法赚取 收入养家糊口，同时巨额的医疗费用也会使被害人的生活陷入绝境。辩诉交易程序 6 第章辩诉交易与刑事和解概述 的确立，大大地缩短了案件审结的时间，这就有利的维护了被害人的利益。另一方 面，国家刑事追诉对犯罪嫌疑人、被告人所产生的压力也是巨大的。尤其是对于犯 罪嫌疑人、被告人采取刑事拘留、逮捕等羁押措施，不但限制了他们的人身自由， 而且由于对定罪量刑结果的担心、恐慌会使他们的精神时刻处于的紧张状态。这也 使得他们希望能够尽快的结案。辩诉交易可以快捷、高效的处理大部分的刑事案件， 避免了由于审前羁押阶段的拖延所造成的不良后果，从而在一定程度上保障了被告 人的利益。 2 辩诉交易之缺点 辩诉交易虽然有许多优点，但是从它产生的那一天起，对辩诉交易的争论就没 有停止过。之所以会产生争论，是因为辩诉交易也存在着一些弊端，主要有以下几 方面： ( 1 ) 辩诉交易促使辩护律师屈服于经济利益和其他方面的诱惑，而不顾委托人的 正当利益，从而损害了辩护律师同当事人之间的信任关系。此外，检察官是国家和 社会利益的代表，它与被害人的利益是间接的。正因为这种利益关系在辩诉交易中 是间接的，检察官能否积极地履行职责，检察机关是否会以辩诉交易来作为一个推 辞的借口呢，这又是一个问题了。 ( 2 ) 辩诉交易容易导致对作出有罪答辩的被告人和审判后定罪的被告人的最后 处理出现严重的差别，这迫使其他被告人都不敢坚持接受陪审的权利。 ( 3 ) 辩诉交易严重损害了有效惩罚犯罪和准确区分罪与非罪的社会利益，极易导 致不公平的或不准确的处理结果。辩诉交易如果超过一定限度必将对刑事司法的宗 旨乃至整个法律的宗旨造成损害，辩诉交易中金钱、关系、诉讼技巧的发挥则起到 了十分重要的作用，这样势必就会出现因为金钱、诉讼技巧等非法律因素而导致相 同罪刑的人获得不同的量刑。这一情况的出现无疑对法律面前人人平等，人人生而 平等等传统的法律原则造成破坏。 ( 4 ) 查明事实真相是刑事诉讼追求的重要目标之一，而辩诉交易则极可能阻碍了 事实真相的查明，使本应重判的被告人逃避严厉的处罚。真正的犯罪人在辩诉交易 中可以通过有罪答辩来掩盖其罪行或淡化犯罪情节，也可通过采用各种诉讼技巧、 运用各种社会关系以及金钱和利益的诱惑来逃避法律的制裁。反言之，可能由于种 诅张善籁辩诉交易研究法律教育旧， h t t p # w w w c h i n a l a w e d u c o r n n e w s 2 1 6 0 1 2 1 7 1 4 2 1 6 2 3 2 0 0 6 1 m a 9 3 8 3 3 9 4 0 4 41 6 2 1 6 0 0 2 2 4 4 6 5 7 - 1 8 2 6 6 6 h t m 浏览f l 期2 0 0 8 年1 2 月9 7 辩诉交易与刑事羊解之比较研究 种原因，无罪的人承认有罪，而普通的社会公众看到的只是一个诉讼结果，被告人 承认有罪的事实是什么，检察官定的罪名是什么，而对事实真相一无所知，这无疑 对刑事诉讼中实体正义的价值目标造成了损害。 ( 5 ) 在一些情况下辩诉交易会对被害人的利益造成损害。通常情况下，辩诉交易 在被告方和检察官之间进行，如果不建立一个严格、完善的程序保障体制，可能会 有一些检察官滥用手中的权力，从而导致司法腐败。例如，被害人的要求与意见是 辩诉交易的一部分，可是被害人不同意辩诉交易( 但对辩诉交易却没有影响力的话) ， 检察官与被告人之间的辩诉交易仍然可以正常进行，在这种情况下，被害人与被告 人的对立，就在某种程度上转化为与检察官的对立，与国家的对立，造成公民对司 法体系的敌意。 ( 6 ) 辩诉交易对刑罚的确定性造成损害。例如，由于辩诉交易的应用，会使人们 不知道同样的罪名将会受到何种不同的刑罚，从而不利于法律指引、预测、评价等 作用的发挥。此外，法律的权威也会受到挑战。 1 2 刑事和解概述 1 2 1 刑事和解的起源及评价 刑事和解是指在犯罪发生之后，经由调停人( 通常是一些受过训练的自愿者) 使犯罪人与被害人直接商谈、协商解决纠纷，其目的是为了恢复被犯罪人所破坏的 社会关系、弥补被害人所受到的损害、以及恢复犯罪人与被害人之间的和睦关系， 并最终为犯罪人回归社会、平抑社会冲突而创造条件。 刑事和解于二十世纪中叶兴起于西方国家，其理论和实践自2 0 世纪7 0 ，8 0 年 代以来已逐渐为理论研究和政策制订者们所关注，现已形成较为成熟的操作模式和 理论基础。目前广为采用的实践模式有以下几种： 1 转处模式 具体来讲就是不通过刑事司法程序来最后解决犯罪人与被害人之间的纠纷，而 是在司法机关己启动刑事司法程序之后、在程序终结之前将案件交由社会上的专业 纠纷调解服务组织来进行调解。 2 社区调停模式 具体来讲就是在犯罪行为发生以后、犯罪人被司法机关依法刑拘或逮捕之前， 不通过司法，而是由某些特定的社区组织来调停犯罪人与被害人双方进行调解。 幢刘凌梅西方围家刑事和解理论与实践评价现代法学出版社。2 0 0 1 年版。第1 5 2 页。 8 第一章辩诉交易与刑事和解概述 3 替代模式 具体来讲该模式是在尊重被害人意志的基础上，通过改变犯罪人所面对的刑罚 处遇来解决纠纷，实现被害人与犯罪人之间的和解。 4 教会模式 这种模式是刑事和解模式在西方国家最初的发展，在美国其典型表现是由门诺 教派组织的刑事和解方案。该模式强调刑事和解的目的是将犯罪看作是必须治愈的 社区所受的创伤，强调的重点是治疗重建正确( 常) 的关系手段是( 对被 害入的) 补偿而不是报应。 。 犯罪学研究中的国家主义认为犯罪是对国家利益的侵害，而非对被害人个人权 益的侵害。或者说他们认为，在刑事法律关系中，被害人不是独立的个人权益所有 者，而仅仅是国家利益的保有者，是国家利益的“守夜人”，从而将国家是公民个人 利益的“守夜人”这社会契约角色彻底忘记。因此，在刑事司法过程中，被害人 虽然从程序上被赋予了当事人地位，但是他们扮演的更多是一个证人的角色。他们 既不能对案件的实体结果有任何的个人的要求( 指烈事法律意义上的实体结果，而 不包括附带的民事法律关系意义上的请求) ，如对犯罪人定什么罪、量什么刑，也不 能选择对案件的处理程序。国家独占了对罪犯的量刑权，也独占了刑事司法程序的 启动权：被害人既不能要求法律对犯罪人严加惩处，也不能要求法律对犯罪人予以 宽恕。刑事司法程序表现在人们面前的是一张冷硬的面孔，而无视被害人的情感诉 求。 笔者认为，尽管在刑事和解过程中，通过让犯罪人和其他参与人一起听取被害 人的被害体验，一方面是让被害人的恐惧、怨恨等不良情绪在和解过程中得到宣泄， 另一方面也可以让犯罪人在被害叙说过程中与被害人进行互动交流，从而得到被害 人的宽恕和谅解，使社会冲突得到平抑。但是这种理论对于传统的刑事法律理念讲， 无疑是不可接受的。传统的刑事法律理念认为，犯罪是个人与国家的冲突，它侵犯 的不是个人利益，而是国家利益；刑罚是一种公权力，因此，对犯罪人的追诉只能 由国家进行，并且不允许调解。 】2 2 刑事和解的适用范围 刑事和解主要适用于社会危害性较小的案件。主要包括以下几点： 1 由民事纠纷而引起的轻伤害案件，但同时必须满足两个条件，一是犯罪人赔偿 “ 荚 博两格诺法律之f - i ) 邓了滨详，华夏版礼，2 0 0 1 年版，第6 6 5 8 6 6 8 贞。 9 辩诉交易与刑事和解之比较研究 到位；二是得到被害人的谅解。 2 在各类过失犯罪中，情节较轻，社会影响不大的案件。例如，过失致人死亡案 件或没有加重情节的交通肇事案件，必须同时满足赔偿损失到位、得到被害人谅解 这两点。 3 在校学生或未成年人实施的轻微犯罪，并且认罪态度良好，必须同时满足积极 退赃、取得被害人谅解、具备帮教条件这三点 4 其他一些情节较轻的轻微刑事案件。 1 2 3 刑事和解之优缺点 1 刑事和解之优点 ( 1 ) 有利于社会成本的降低 随着经济的蓬勃发展，许多国家的刑事案件发案率都出现了慷人的增加。刑事 案件的迅速增加占用了大量的社会资源，而刑事案件对程序的严格规定往往与被害 人急于知道判决结果，快速获得赔偿的心理预期有很大差距。通过刑事和解制度的 使用可以节约国家的诉讼成本和司法资源，从而降低整个社会的成本支出。 ( 2 ) 有利于使被害人的利益得到保障 在现行的刑事司法制度中，被害人几乎没有机会参与其中，其权益也无法得到 有效保障，这种情况也成为社会公众和司法机关关注的焦点。而刑事和解通过让犯 罪人和其他参与人一起听取被害人的被害体验，一方面是让被害人的恐惧、怨恨等 不良情绪在和解过程中得到宣泄，另一方面也可以让犯罪人在被害叙说过程中与被 害人进行互动交流，从而得到被害人的宽恕和谅解，使社会冲突得到平抑。这种以 被害人为中心的价值取向，使得刑事和解制度能够较好的保障被害人的利益。 ( 3 ) 有利于司法资源的优化配置和诉讼效率的提高 现代司法制度所追求的目标除了实现公平之外，还有就是对诉讼效率的追求。 由于在刑事诉讼程序中缺乏一种有效的分流机制，导致了大量的案件都要经历侦查、 起诉、审判才最终完成，刑事诉讼程序效率低下的问题也越来越突出。然而，刑事 和解制度可以快捷、高效地确定大量轻微刑事案件的归属，及时分流案件，使司法 资源得到合理的配置。从而使司法机关能够集中人力、物力和财力来处理性质严重 的案件，使其他不能进入刑事和解的被告人及时得到审判，从而在另一种意义上提 高了办案效率和办案的质量。 ( 4 ) 有利于和谐社会的构建与社会秩序的稳定 在我国，由于受到以和为贵传统文化的影响，对于一些轻微的刑事案件，当事 1 0 第一章辩诉交易与刑事和解概述 人希望以普通的方式来解决纠纷，当事人之间通过协商自己解决，不愿意形成大的 矛盾，然而由于沟通不畅反而往往会导致更大的矛盾产生。通过适用刑事和解，当 事人双方可以充分陈述各自的意见、观点、促成互相谅解，从而以很平和的方式解 决纠纷。可以看出，刑事和解有利于纠纷的彻底解决，可以更好的促进社会发展， 保障社会秩序的稳定、和谐社会的构建。 案例一： 2 0 0 7 年年底，陕西宝鸡发生了这样一起交通肇事案，因避让不当，司机徐某驾 车将一骑自行车的村民撞倒碾压致死，因犯罪嫌疑人有悔罪表现，愿意赔偿，双方 当事人和解，检察院掘此作出了不批捕决定。 事情经过： 避让不当引发交通肇事 2 0 0 7 年1 1 月2 2 日1 l 时，宝鸡市岐山县枣林乡范家塬村石佛沟组的徐某，驾驶 着一辆东风重型普通货车行驶到陇县石油公司加油站门前的宝平公路段时，因避让 不当，将同方向4 9 岁的骑自行车的陇县关镇木家寨村二组村民张某撞倒，汽车从张 某身上碾压至其死亡。事故发生后，徐某立即被陇县交警大队刑事拘留。当时，徐 某的亲属未对受害方张某的亲属进行精神抚慰，交警部门民事调解也没有结果，公 安机关遂向检察院提请逮捕徐某。 犯罪嫌疑人表示悔罪愿意赔偿 陇县检察院接到公安机关移送的提请逮捕书后，办案人员提审了犯罪嫌疑人徐 某，徐某表示愿意向被害人道歉，并委托家人代为赔偿被害人的经济损失。办案人 员将此情况及时向主管领导作了汇报。该院经过认真研究，认为此案的犯罪嫌疑人 徐某系初犯，偶犯，过失犯，且认罪态度好，属判处3 年以下有期徒刑的轻微刑事 案件，可依照该院制定的轻微刑事案件和解办法的制度规定，在审查逮捕环节 进行刑事和解。办案人员组织犯罪嫌疑人委托的亲属、律师、受害人家属坐在了一 起，由犯罪嫌疑人的家属当面向受害人的家属进行了赔礼道歉，并表示在自愿、公 平、公正的原则下立即给付赔偿，受害方的亲属在此基础上对犯罪嫌疑人有了谅解， 双方达成共识，签订了民事赔偿协议。春节前夕，陇县检察院又召集嫌疑人家属、 受害人家属及双方当事人代表7 人，进行说理讲法教育，犯罪嫌疑人家属再次向受 害人家属进行了赔礼道歉，并表示立即给付赔偿。在办案人员的见证下，犯罪嫌疑 人家属向受害人家属一次性交付了8 2 万余元的赔偿款，受害人家属也向检察院递交 了依法从轻处理徐某交通肇事一案的书面建议申请。双方和解成功。 辩诉交易与刑事和解之比较研究 检察院作出不批捕决定 为贯彻宽严相济刑事政策，陇县检察院结合全部案情，按照对轻微刑事案件和 解结案的规定，认为徐某交通肇事一案，属轻微刑事案件，符合和解结案的规定， 无逮捕必要。春节前夕，陇县检察院对徐某依法作出了不予批捕的决定，随后将不 批捕决定连同不捕案件说理书一并送达陇县公安局，建议公安机关对该案快速办理， 并向受害人家属送达了不捕案件说理书。该案成功和解，双方当事人心悦诚服，很 快化解了矛盾纠纷，起到了良好的社会效果。 2 刑事和解之缺点 刑事和解虽然己在许多国家的司法实践中得以运用，但其本身也存在着以下一 些问题： ( 1 ) 在一定程度上影响到了刑罚对犯罪的惩罚功能。犯罪人侵害了他人的合法权 益，实施了犯罪行为，就应当对其犯罪行为承担相应的刑事责任。刑事和解可使犯 罪人不受到刑罚，从而使刑罚无法发挥其对犯罪人应有的惩罚功能。刑罚的功能之 一就在于其必定性，而不是公众所认为的严厉性，即刑罚不在于多么重，但一定要 使犯罪人受到应有的惩罚。 ( 2 ) 在一定程度上影响到了预防功能。刑事和解可能会使犯罪人产生这样一种感 觉：即使自己犯罪，也有其他途径来避免刑罚，从而他可以放心地去实施犯罪，而 不必担心刑罚的惩罚。 ( 3 ) 在一定程度上造成了对公共利益的忽视。犯罪人的犯罪行为严重危害了正常 的社会秩序，不仅侵害了被害人的合法权益，也对社会的稳定安全构成了潜在的危 险。因此，一直以来绝大部分犯罪都是由国家代替被害人对犯罪人进行追诉，进而 追究犯罪人的刑事责任。对于犯罪人的刑罚惩罚，不仅仅是惩罚犯罪人，慰藉被害 人，也体现了社会公共利益对犯罪的否定性评价和谴责。在刑事和解制度之下，被 害人通过与犯罪人的和解，在达成和解以后，通常都不再追究犯罪人的刑事责任。 一些学者认为，因为刑事和解制度对社会有潜在威胁的犯罪行为都可以“私下了结”， 显而易见的是，社会公共利益没有得到本应有的重视，对社会公共利益造成了损害。 ( 4 ) 与法律面前人人平等的原则相冲突，易造成由于贫富的差距而导致适用刑罚 的不同。一方面，刑事和解要求加害人赔偿被害人的损失，从而得到被害人的谅解， 而能否赔偿被害人的损失，很大程度上将成为被害人是否同意和解的关键，在一些 有钱人实施犯罪的轻微刑事案件中，可能因为有钱人能够较好的赔偿被害人，而得 到被害人“很大程度”的谅解，从而顺利和解并逃避了刑罚处罚；另一方面，贫穷 第一章辩诉交易与刑事和解概述 的人则可能因为贫困而接受制裁。在由穷人实施犯罪的轻微刑事案件中，因为没有 钱，无法赔偿被害人的损失，从而没有办法和解，在通常情况下可能就享受不到刑 事和解的好处，只能依据法律接受应得的处罚。这一点，在目前尚处于社会主义初 级阶段、绝大多数人还不富裕的中国显的更为突出。 第二章辫诉交易与刑事和解之比较 第二章辩诉交易与刑事和解之比较 2 1 辩诉交易与刑事和解在制度模式与价值构造上的比较 2 1 1 价值构造之比较 对辩诉交易与刑事和解在法律价值的基础上进行比较可以使我们清楚地观察到 两种制度的优点及不足。辩诉交易与刑事和解在价值构造上比较的基础就是对公正 与效率的考察。这与对其他诉讼制度进行评价的方式大体相同。 1 公正价值 刑事诉讼一直把公正和效率作为衡量其价值的重要目标。通过实体与程序目标 的实现我们可以实现公正的价值目标。刑法的确定目标是在查清案件事实的基础上 惩罚犯罪和保护无辜，而实体价值就是对在法律制度上对该目标的实现。辩诉交易 通常情况下是由于检察官所掌握的证据不充分、证明力不够，而无法证明被告人有 罪的情况下，检察官选择的一种诉讼渠道。因此，在绝对公正无法实现的前提下， 通过辩诉交易我们可以实现相对公正。从保护公共利益的角度出发，对被告人进行 了实体的刑事处罚，而与通过正规的刑事案件的审判程序并可能判决被告人无罪的 情况相比，通过辩诉交易实现的相对公正也有其合理的一面。但从另一个方