（经济法学专业论文）关于完善我国工程保证担保制度的法律思考.pdf

中文摘要 摘要 建筑业，作为国民经济的支柱产业之一，随着中国加入w t o 其对国民经济发 展的作用日益突出。然而工程质量低劣和工程款层层拖欠等严重问题一直困扰着 我国工程建设领域，究其深层原因，主要在于我国建筑市场缺乏行之有效的利益 制约和信用保障机制。工程保证担保制度作为国际惯例之一，在西方发达国家已 是一套非常成熟的市场保障体制。在中国建筑市场建立和推行工程保证担保制度 来解决我国工程建设领域陈疾顽症，同时促使我国建筑企业尽快熟悉国际规则， 提高其国际竞争力，是我国亟需解决的重要课题。本文在对国际工程保证担保制 度进行研究、分析的基础上，结合当期中国的国情，提出了我国全面推行工程保 证担保制度的构建设想。 首先，本文对工程保证担保制度的运行机制进行了法律分析，继而通过对国 际工程保证担保制度的历史由来的考察、对国际工程保证担保的不同运行模式及 各担保种类的作用的剖析，总结出我国在特殊时代背景下全面推行工程保证担保 制度势在必行，在研究分析国际工程保证担保制度特征的基础上，结合我国国情 提出构建和完善我国工程保证担保制度的设想，本文进而为政府强制推行工程保 证担保提供了法理依据，最后本文研究分析了在我国建筑业建立工程保证担保制 度所面l 临的法律问题，继而就在现有法律环境下如何合理地进行担保法律体系的 构建提出了基本策略和建议。 关键词：工程保证担保、被保证人、受益人、保证人、法理基础、公平、 a b s t r a c t a b s t r a c t s i n c e0 1 1 1 - c o u n t r yh a se n t e r e di n t o 、w 0 c o n s t r u c t i o ni n d u s t r y , a so n eo ft h e p i l l a ri n d u s t r i e si nn a t i o n a le c o n o m y , i sp l a y i n gam o r ei m p o r t a n tr o l ed a yb yd a y h o w e v e r , t h e r ea r em a n ys e r i o u sp r o b l e m se x i s t i n gl o n gt i m ea g oi nc h i n e s e c o n s t r u c t i o nm a r k e t ，s u c ha sb a dq u a l i t ya n dn o n l ； a y m e n ti nc o n s t r u c t i o n t h er e a l r e a s o nw h yt h e s ep r o b l e m sc a n tb es o l v e da l lt h et i m ei st h a tc o n s t r u c t i o nm a r k e ti n o u rc o u n t r yl a c k sas e to fe f f e c t i v ei n t c r e s tr e s t r i c t i o na n dc r e d i ts e c u r i t ym e c h a n i s m c a u s i n gb a dp e r f o r m a n c eo fc o n t r a c t c o n s t r u c t i o nc o n t r a c tg u a r a n t e es y s t e m ，b e i n g o n eo f t h ei n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n ，h a sas e to f r i p er i s km a n a g e m e n tp r o c e d u r e sa n d c r e d i ts e c u r i t ys y s t e mi nt h ew e s t e r nd e v e l o p e dc o u n m e s t oe s t a b l i s ha n de l l f o r c e c o n s t r u c t i o nc o n t r a c tg u a r a n t e es y s t e mi nc h i n e s ec o n s t r u c t i o nm a r k e ti st h ee a g e r l y i m p o r t a n ts u b j e c t w h i c hi se x p e c t e dt os o l v eo l dd i s e a s ea n dp e r s i s t e n ta l l m e n ti n c o n s t r u c t i o nf i e l di n0 1 1 1 c o u n t r y , m d n l w h i l e , m a k eo u rc o u n t r yc o n s t r u c t i o n e n t e r p r i s eb ef a m i l i a rw i mt h er i s km a n a g e m e n tc o n v e n t i o no ni n t e r n a t i o n a lp r o j e c t a ss o o na sp o s s i b l ea n ds t r e n g t h e nt h e i ri n t e r n a t i o n a lc o m p e t i t i v e n e s s b a s e do n e x t e n s i v ei n v e s t i g a t i o no nc o n s t r u c t i o nc o n t r a c tg u a r a n t e ei n t e r n a t i o n a l l y , c o m b i n e d w i t l lt h ec o n s i d e r a t i o no ft h ec u r r e n tm a r k e tc o n d i t i o no fc h i n a , ap r o p o s a lo f a p p l y i n gc o n t r a c tb o n d i n gs y s t e mi na l lo v e ro u rc o u n t r yi sd e v e l o p e d t 1 1 i sp a p e l f i r s t l yi n t r o d u c e s u r i s t i ec h a r a c t e r so fc o n s t r u c t i o n c o n t r a c t g u a r a n t e es y s t e mf r o mt h ev e r yb e g i n n i n go fe x p l a i n i n gi t sc o n c e p t v i ai n v e s t i g a t i o n a n da n a l y s i so nb o t ho ft h ei n t e r n a t i o n a lc o n s t r u c t i o nc o n t r a c tg u a r a n t e es y s t e m s d e v e l o p m e n th i s t o r ya n dd i f f e r e n t f u n c t i o n so fc o n s t r u c t i o nc o n t r a c tg u a r a n t e e i n t e r n a t i o n a l l y , ac o n c l u s i o ni sd r a w nt h a te s t a b l i s h i n ga n de n f o r c i n gc o n s t r u c t i o n c o n t r a c tg u a r a n t e es y s t e ma tt h ep r e s e n tt i m ei su r g e n ts i n c ec h i n ai si nas p e c i a l c e n t u r y t 1 1 i sp a p e rp r o p o s e st h ei m a g i n a t i o no ns t r u c t u r i n g a n dp e r f e c t i n g c o n s t r u c t i o nc o n t r a c tg u a r a n t e es y s t e mi nc h i n ao nt h eb a s i so fa n a l y z i n gt h e i n t e r n a t i o n a lc o n s t r u c t i o nc o n t r a c tg u a r a n t e es y s t e r nc h a r a c t e r i s t i c ，c o m b i n e dw i t ht h e n a t i o n a lc o n d i t i o n so f0 1 1 1 c o u n t r y f u r t h e r m o r e , i to f f e r st h ej u r i s t i cb a s i sf o r g o v e r n m e n t se n f o r c i n gs u c hc o n s t r u c t i o nc o n t r a c tg u a r a n t e es y s t e m f i n a l l y , t h i s p a p e ra n a l y s e st h ej u r i s t i cd i f f i c u l t yt o e s t a b l i s hc o n s t r u c t i o nc o n t r a c tg u a r a n t e e s y s t e mi nc o n s t r u c t i o ni n d u s t r yo f o u rc o u n t r y , p r o p o s i n g b a s i ct a c t i c so ne s t a b l i s h i n g a n de n f o r c i n gs u i t a b l ec o n s t r u c t i o nc o n t r a c tg u a r a n t e es y s t e mi nt h ep r e s e n tj u r i s t i c b a c k g r o u n d k e yw o r d s ：c o n s t r u c t i o n a p p l i c a n t 、 c o n t r a c tb o n d g u a r a n t e e 、 j u r i d i c a l b a s i s 、 j u s t i c e 、 o b l i g e 、 g u a r a n t o r 学位论文独创性申明 本人慎重声明：今所呈交的关于完善我国工程保证担保制度的 法律思考论文是我在导师指导下进行的研究工作及取得的科研成 果尽我所知，文中除了特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包 含其他人已经发表或撰写的内容及科技成果，也不包含为获得首都经 济贸易大学或其他教育机构的学位或证书所使用过的材料。 作者签名：f 虱垫 日期：三奎垄上年生月墨 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解首都经济贸易大学有关保留、使用学位论文的有关 规定，即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅、借阅 或网络索引；学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采取影印、 缩印或其他复制手段保存论文。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 作者签名：避导师签名避日期五垄垒蚌尘月三日 引言 1 1 问题的提出 第1 章引言 1 1 1 建筑业的特点及所存问题 建筑业与工业、农业、商业和交通运输业同是乃不可或缺的国民经济支柱。 回早在1980 年，邓小平同志在关于建筑业和住宅问题的谈话中便确定了 我国建筑业作为独立生产部门，在国民经济发展和国家积累、增加收入等方面 具有举足轻重的地位。改革开放以来，我国建筑业建设成就更是显著，。全社会 5 0 以上固定资产投资要通过建筑业才能形成新的生产能力或使用价值，建筑行 业接纳了农村近1 3 的富余劳动力就业。建筑业的技术水平和资源节约水平， 在很大程度上影响并决定着我国经济增长方式和未来国民经济整体发展的速度 与质量。 而较其他产业而言，建筑产品有其不同的特点 ： 1 、它生产的产品具有单一性，无法流水线作业。不同建筑产品使用功能和 结构形式不同，或地基和气候不尽相同，其设计与施工即不同，由此增加了决 策和管理的难度。 2 、建筑业属于劳动密集型产业，因而产品的质量和每个劳动者的工作质量 息息相关。同时每个劳动者的报酬问题也牵涉到社会的方方面面。 3 、它涉及领域广，技术含量高，很多产品存在专业配套，且须通过总承包 和分包的方式实现，要求相互配合的强度增大，给管理带来了多样性和复杂性。 4 、产品消费群广。产品一旦出现问题，不单给建筑产品买卖双方，还会给 建筑物内及建筑物周围生产或活动的人们的人身财产安全带来巨大的威胁，具 有社会性。 5 、履行期长，合同目的实现将受到物价变化、法律或政策调整、气候反常 以及社会环境等种种因素的干扰。 建筑产品以上种种特点决定了建筑产业的高风险性，加上市场各方主体不 成熟、行为不规范，使得其比一般产品生产具有更大的风险。而如i j 所述，作 为我国国民经济的支柱产业，建筑业具有就业容量大，产业关联度高的特点， 与其他行业相比，建筑业对社会经济的影响更为直接、重大、深远。随着社会 姚兵，从培经肖利民：建筑业行业及企业发展战略概论，华南理t 人学 f 版社，2 0 0 1 年9 月版 2 0 0 5 年由国际商会、透明固际与清华大学联合主办的“丁程担保：建设领域诚信i 反腐败”国际研讨 会上建设部副部k 黄卫所作报告中数据 方白虎：建设工程合州管理实务中国水利水电版社，2 0 0 5 年4 月第一版第8 5 8 6 页 1 引言 化分工的进一步细化和建筑行业的高度资金密集性，若建筑企业所面临的风险 不能及时有效降低，风险便将通过与建筑企业相关联的渠道、媒介，扩散到其 他社会行业，很容易形成多米诺骨牌效应。 改革开放以来，中国建筑业引入了竞争性招投标制度，极大的提高了中国 建筑业的市场化水平。然而，总观全局，中国建筑业存在着不少隐患，突出的 两大问题是：一、工程质量问题。重大甚至恶性的质量事故的发生里上升趋势， “豆腐渣”工程比比皆是。这些不仅严重威胁到人民群众的生命财产安全，使 国民经济遭受严重损失，也使中国建筑业的形象遭受到了严重的损害。二、工 程款拖欠问题 。工程款被拖欠严重影响到建筑业企业的资金周转，沉重的债务 负担使不少企业难以为继。，而债务负担的层层转嫁更像一种恶性肿瘤在整个建 筑业市场蔓延：多为农村进城务工、没有稳定社会保险保障的建筑工人的工资 得不到保障，直接影响其安身立命、养家户口，且其工作积极性受挫，直接影 响施工质量；建筑业的低利润率引发围标现象，加重政府对地方企业的扶持意 识：正式制度的缺失导致政府人员缺乏费用节减意识，为权力寻租和滋生腐败 提供了温床。这一切都说明建筑业中存在的矛盾突出且表现尖锐。 1 1 2 我国推行工程保证担保制度的必要性 事实上上述两问题本身是相互纠缠、互相制约、互为因果的关系。建筑市 场竞争激烈，有效的约束机制缺乏下合同意识薄弱的承包商可能为承揽到工程 项目而不计成本底线地竞相报价，最终无法兑现建筑合同预期目的，发包方为 保证工程质量便扣留一定工程款，而承包商必须依赖足量的流动资金以正常履 约和保证工程质量，工程款不能及时到帐使得承包商在客观上便无法保证按质 量要求完成工程项目。一旦出现质量违约发包方便更是有理由拖欠和扣留，而 拖欠工程款增多导致工程利润越发变低，竞争激烈下的生存压力便有些施工企 业愈发不惜代价的违法投标、围标、行贿，发包方对承包商履约能力持怀疑态 度，从而引起整个市场秩序紊乱。 恶性循环的问题背后更深层的原因便是新旧经济体制的转换过程中， 新的市场经济约束机制没有得到及时建立，现有立法又存在制度资源贫乏、行 政色彩重于市场色彩、原则规定过多等等现象，而市场主体天生便有着自身利 t 程款拖欠弓f 发法律思考，载人民法院报，2 0 0 1 年8 月2 0 号 建筑时撤最近调查显求，反馈调查表的8 0 家企业被拖欠款就达2 0 3 亿元，拖欠款占企业年产值的 比例岛达4 6 5 4 。建筑企业平均利润率呈逐年下降趋势，9 0 年代以来在2 左右浮动，近年米业足接近t ，远低十国际建筑业的5 左右的一般利润率水- f 。 2 0 0 4 年4 月1 3l | 由国际商会、透明国际与清华大学联合主办的“工程担保制度：建设领域的诚信与反 腐败国际研讨会”上报告内容载于中国 ! i 险报h t t p ：w w w z g b x b c o m 2 引言 益最大化的“理性”追求，在社会信用缺失、没有外界限制的情况下，其行为 必将损害到其他市场主体的利益以及社会公共利益，各市场主体基于对其他主 体的这种预期而行为，进而带来整个社会的不稳定。 依靠市场和法律的力量积极探索建立适合中国国情又行之有效的市场管理 机制已刻不容缓，而特殊的时代背景和现代经济法理念迫切需要我国政府通过 全面推行建筑工程保证担保制度来合理地转移建筑工程风险，保障建设工程项 目目标的顺利实现，稳定建筑市场交易秩序，从而保证国民经济的有效发展。 可以说，推行建筑工程保证担保制度，不单是我国建设市场运行机制深化改革 的一个重要课题，也是我国建设市场管理体制与国际接轨的一项重要举措，更 是顺应了中央建立和谐社会的历史性抉择。 1 2 我国对工程保证担保制度的研究现状 1 2 1 我国有关工程保证担保的制度和实践探索 早在1 9 9 6 年，国务院颁布的质量振兴纲要中即提出要建立新型的质量 保证监督机制。同年1 2 月1 0 日，中国建筑业协会工程项目管理专业委员会组 织有关单位联合在京召开“建立建设工程保险制度研讨会”。此后，以深圳为代 表的一些地方政府陆续出台相关规定和办法。1 9 9 8 年5 月，建设部发布“关于 一九九八年建设事业体制改革工作要点”，明确提出“逐步建立健全工程索赔制 度和担保制度”；“在有条件的城市，可以选择一些有条件的建设项目，进行工 程、质量担保的试点”。并于1 9 9 9 年2 月形成了关于深化建设市场改革的若 干意见，此后，建设部下发了关于在我国建立工程风险管理制度的指导意见 ( 讨论稿) ，提出建立以工程保险和工程担保为主要内容的工程风险管理制度。 2 0 0 0 年全国建设工作会议把实行工程担保制度作为“十五”期间的一项重点。 2 0 0 2 年，建设部与国务院有关部门联合成立了课题组，组织专家对建立我国工 程风险管理制度进行调查研究。2 0 0 4 年8 月，建设部印发了关于在房地产开 发项日中推行工程建设合同担保的若干规定( 试行) ( 建市2 0 0 41 3 7 号) ，又 于2 0 0 5 年5 月印发了工程担保合同示范文本( 试行) ，首先在房地产开发项 目中强制推行工程担保。同年8 月在北京召开“2 0 0 5 年中国工程担保论坛”和 全国工程担保座谈会；1 0 月选择工程担保试点城市做专题调研：2 0 0 6 年1 月在 深圳市召开了工程担保试点城市经验交流与研讨会。 1 2 2 我国目前推行中面临的制度困境 在现有法律框架里，建筑工程保证活动仅存有普通层面的法律适用依据， 3 引言 立法层面上并没关于工程保证的特别规定。各规定缺乏对工程特点的针对性， 更是缺乏工程保证担保应有的配套措施，无法有效涵盖工程担保制度应有的方 方面面，在工程实践中难以适用操作，远远不足以规范建筑工程保证担保活动。 尽管近年来国务院各部委颁布了一系列建设工程管理方面的规范性文件，其中 不乏涉及工程担保制度的内容，却存在效力等级过低、覆盖面窄的问题。 整体而言，我国有关建筑工程保证担保的制度建设严重滞后于我国的工程 保证担保实践和现有经济发展速度，远远无法满足新的市场经济发展需求。将 工程保证担保制度纳入有效的法律体系之中势在必行。 1 3 本文研究的目的和主要内容 市场经济发达国家的工程保证担保制度是在市场经济环境中逐渐形成并得 到完善的，美国推行强制性工程保证担保制度已有上百年的历史，国外研究人 员更多关注的是如何将实践中出现的新问题补充到原有的保证担保体系中，而 我国国内研究人员也主要是从建筑工程合同管理的角度就现有制度条件下如何 对工程保证担保进行具体操作进行探讨，却少有关注市场经济发展迅猛的中国 主动推行工程保证担保制度是否存在必要、带有一定强制性的去推行这一制度 的法律依据是什么、若从无到有地推行，应怎么从制度层面上去制定以及需要 怎样的法律环境，而这些正是本文关注和试图阐述的问题。 本文从工程保证担保制度的概念入手，逐一对工程保证担保合同的特征、 担保合同主体及其法律关系、工程保证担保的方式、工程保证担保的整体流程 以及保证人应负的担保责任进行了法律分析。继而介绍了该制度的历史由来， 并对国际上现有工程保证担保模式和种类进行了概述。第三大部分即第四章就 我国全面推行工程保证担保进行制度建设探讨，文章指出推行工程保证担保制 度乃特殊时代背景下的中国建设市场运行机制深化改革中一个亟待解决的课 题，我国应按照现代经济法理念要求，积极推行一定程度上的强制工程保证担 保，因建筑特点须对工程保证担保进行专门立法，并力求在现有法律环境中合 理构建工程保证担保法律体系。文章最后就该制度予以展望，希望本文起到抛 砖引玉的作用，引来更多法律界学者的关注。 4 ：程保证担保制度的法律分析 第2 章工程保证担保制度的法律分析 2 1 工程保证担保的概念 担保， 又称为债的担保或者债权担保，是为保障特定债权人的利益，以债 务人或者第三人的特定财产或信用来确保债权实现的手段。我国担保法第2 条列举了五种典型的担保方式，分别为保证、抵押、质押、留置和定金。我国。 担保法第2 章第6 条中对保证担保做了定义：“保证，是指保证人和债务人 约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。” 保证担保与其他担保方式存在的最大区别是够一保证担保是人的担保，且 一定是第三方的担保，由第三方保证人用信誉向受益人保证被保证人将按约履 行义务，如被保证人未履行或者未能正确履行应尽义务，由保证人代为履行或 对就此给受益人造成的损失予以赔偿，保证担保是一种请求权。而抵押、质押、 留置和定金等担保方式都可以由合同当事人本身提供担保物，在这些担保中， 或是担保物退出交易领域，或是债务人对担保物的权利行使受到限制，从而促 使债务人履行债务，保障债权人实现债权，抵押、质押、留置和定金等担保方 式表现为一种支配权。 随着第二次世界大战后国际经济贸易的高速发展，保证担保的优势凸显9 l 、保证担保使债务人免于向债权人提供其它物的担保，尽管保证担保的提 供可能需要一定的反担保 ，相对其它四种担保方式其更少占用被保证人的流动 资金或信用额度，增强了债务人运用流动资金成功履约的能力。 2 、担保物容易随着时间推移因自然或人为条件而有毁损灭失的风险或因技 术进步而贬值，债权人利益难以得到有效保障。 3 、第三方之所以能被债权人同意成为合同债务人的保证人，其必定具有相 对良好的信誉和足够的清偿能力，当债务人无法履约时，保证人的代为实际履 行或赔偿损失可使债权人免于或者减少损失，这样将更好地保障债权的实现。 黄开军：债权担保，黑龙江人民出版社，1 9 9 5 年版，第5 页； 程啸：保证合i 可研究，法律i i 版钍，2 0 0 6 年l o 月第一版第1 4 页 德周民法典第7 6 5 条规定：。冈保d f 契约，保证人对千第二三人的债权人，就第三人债务的履行，负其责 任。”法困民法典第2 0 1 i 条规定：“为某项债务做保让的人，存债务人奉人不履行债务时，对债权人负履 行该债务之责任。” 郭明瑞：担保法，法律m 版社，2 0 0 4 年第一二版第2 8 页 徐武生：担保法理论与实战，1 = 商j j ；版社。1 9 9 9 年版第9 3 页 【德】曼弗雷德沃尔犬：物权法，吴越，李人雷详，法律 l 版社，2 0 0 2 年版第3 2 9 页 担 ! i 法第四条“第三人为债务人向债权人提供担保时，町以要求债务人提供反担保。反担保适用本 法担保的拢定。” 5 ：稃保证担保制度的法律分析 因上述特有优势而得到建筑市场主体更多认可的保证担保，基于建筑工程 的特点，随着市场发展的需要，引入了专业保证人作为第三方，整个运作逐渐 制度化并相对独立化。o 工程保证担保制度是担保法律制度在工程建设领域的具体应用。工程保证 担保，是指在特定的建设工程领域，根据法律规定或约定，保证人就被保证人 履行义务向另一当事人( 受益人) 提供保函，当被保证人未履行或者未能正确 履行应尽义务时，保证人按保函规定承担相应保证责任。 2 2 工程保证担保主体及其法律关系 跟一般保证担保相同，工程保证担保涉及的主体主要有三方。： 1 、被保证人( 或委托人a p p l i c a n t p r i n c i p a l ) ，提出保证担保申请的一方， 对受益人( 或权利人) 具有担保合同义务的一方。 2 、受益人( 或权利人b e n e f i c i a r y o b l i g e ) ，接受保证担保保护的一方。 在被保证人违约时有权按照保证合同规定的条款向保证人提出索赔的一方。 3 、保证人( 或保证人g u a r a n t o r s u r e t y ) ，依被保证人保证申请向受益人 交付保证的一方。其责任为保证被保证人履行有关合约，并在被保证人违约时， 根据受益人提出的符合保证合同规定的索赔文件，向受益人做出赔偿或代为履 行合同义务。 建筑工程保证担保中，被保证人和受益人依据具体设立的保证担保种类分 别由承包商。或者发包方充当，而保证人却全然不同于一般民事活动中的保证 人。对于一般保证担保，担保法第7 条规定：“具有代为清偿债务能力的法 人、其他组织或者公民，可以做保证人。”( 除了第8 、9 、1 0 条中规定国家机关、 以公益为目的的事业单位如学校、医院等及企业法人的分支机构与职能部门不 得作为担保人外。) 然而，建筑工程保证担保中，不单对保证人代为清偿能力有 严格要求和监管，还要求它有对建筑领域有一定程度熟悉和了解的专业人员， 一般为：银行、开展担保业务的保险公司和专业担保公司及其他金融机构或商 业团体。另外，母公司或具有同等或更高资信水平的承包商也有充当保证人的 情形。 沈达明、冯人同：国际经济贸易中使用的银行担保，法律出版社，1 9 8 7 年版第一页 在_ t 程担保市场体系成熟的国家】= 程保证担保处涉及到担保代理s u r e t ya g e n t 和理赔顾问c l a i m c o n s u l t a n t 。荚国人多数担保公司通过知识渊博的保证担保代理人或经纪人颁发担保。国家保证担保经销 人协会( n a s b p ) 的成员特别自资格机助承包商获得所需担保。 建设_ t 程施t 合同( 示范文奉) ( g f 1 9 9 9 0 2 0 1 ) 中对发包人的定义：在协议书中约定具有t 程发包 主体资格和支付t 程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。对承包人的定义：在协议 书中约定，被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。 6 程保证担保制度的法律分析 受益人与被保证人之间是建设工程发承包关系( 投标保证担保及其他保证 担保种类的设立目的为签订建设工程合同且实现其合同目的) ；被保证人与保证 人之间是委托保证关系。( 一旦委托人不履行债务则受托人代为履行或承担赔偿 责任，受托人在履行了保证责任后，就其代为清偿的债务对委托人享有追偿权) ； 受益人与保证人之间是保证担保关系。( 受托人就委托人的所负债务向债权人 提供保证担保) 2 3 工程保证担保合同的特征 基于第三方专业保证人的介入，工程保证担保活动中所设权利义务内容较 一般民事活动中融资担保更为复杂，从而工程保证担保合同具有以下不同于一 般担保合同的法律特征： 1 、工程保证担保合同为有偿合同。 传统意义上，民事主体之间设立保证是不收费用的、无偿的，主合同的债 务人和保证人可能存在一定的利益关系，但债权人即便是委托保证的债务人不 对保证人支付比例大致固定的报酬。但建筑工程保证担保中，保证人以提供工 程保证担保为业务，保证人通过给申请人提供担保收取一定保费，债务人与保 证人之间存在的是一种委托保证的市场交易行为，保证人为与自己无关的债务 人提供保证担保基于有对价的利益补偿。 根据合同当事人是否能够通过履行给付义务而取得对待的利益，可将合同 分为有偿和无偿合同，由上分析可知，工程保证担保合同为有偿合同。 2 、工程保证担保合同为双务合同。 单务合同与双务合同是依据合同双方当事人是否互相负有对待给付的义务 为标准而对合同进行的分类。所谓“互相负有对待给付的义务”是指，合同中 的任何一方当事人之所以负有给付的义务是因为对方当事人也负有给付的义 务，二者之间互为因果而有报偿关系；而单务合同之当事人之间并不互相负有 对待给付义务，如赠与，无偿委托。工程保证担保中，保证人对被保证人的履 合同法第3 9 8 条“受托人为处理委托事务挚付的必要费用，委托人戍当偿还该费用及其利息。”合 m 法第4 0 7 条“受托人处理委托事务时，园小j 归责十自己的事由受到损失的，可以向委托人要求 赔偿损失。 苏惠祥：中国当代合同法论，吉林大学出版丰七，1 9 9 2 年版第1 7 2 页 邱聪智：新 债法备论( 下) 台湾作肯印行2 0 0 3 年版，第4 9 8 贞； 孙森炎：新版民法债编总论( 上) ，台湾作者印行2 0 0 6 年修“版，第4 0 页认为保证合同属于有偿合 同，且是双务合同。 史尚宽债法备论中国政法大学出版社2 0 0 0 年版8 9 2 页 成啸：保h e 合同研究，法律出版社，2 0 0 6 年i o 月第一版3 5 页 7 工程保证担保制度的法律分析 行义务提供担保，虽保证人是应被保证人申请而承付保证，但保证人收取保费 且保费的最终支付者是债权人即受益人，保证人对待给付的义务远远超出了无 偿条件下受托承担保证责任时应履行的义务。 3 、工程保证担保合同具有相对独立性。 传统担保理论认为担保合同具有从属性，合同担保的成立和存在必须以一 定的合同关系存在为前提，主要表现在以下三方面：l 、成立上的从属性：担保 合同的成立以基础合同的存在作为存在的前提条件；2 、处分上的从属性：即合 同的担保应随同主债权的移转而移转；3 、消灭上的从属性：担保合同所担保的 主合同关系因某种原因而消灭，为其设定的担保关系也随之消失。 第二次世界大战以后，国际经济贸易方式日趋多样化，为了保障交易安全 和债权人利益，在交易实践中，国际闯担保合同的法律性质越来越形成不依附 于基础合同的相对独立性，它表现在： ( 1 ) 、担保合同法律关系的成立不以被担保的合同债权是否最终成立作为 前提条件。担保合同可以约定保证人对债务入因订立合同时的作为和不作为而 使主合同不成立所应承担的赔偿责任提供担保，。如投标担保；保证人可以对附 条件的或将来发生的债权债务提供保证担保，如为确保保证人在承担保证责任 后对被保证人的追偿权得以实现所设定的反担保。 ( 2 ) 、担保合同效力的相对独立性：受益人无论主债权合同是否有效都能 直接向保证人主张担保责任，保证人的担保义务不受主债权合同无效或债务人 不能强制执行的影响。依照当事人约定，它可以有自己相对独立的成立条件、 生效要件和消灭原因，如约定为无条件、不可撤销的担保、约定为见索即付的 担保、约定为保证人不享有先诉抗辩权和基于主合同一切抗辩权的担保。 由我国担保法第5 条规定。可见我国已经肯定担保合同不再完全附属于 主合同。“经双方当事人约定的担保合同是独立于主合同的，不可撤消的担保合 同，如凭要求即付担保。这已成为国际贸易的惯例。这种独立的担保合同，在 主合同无效后，仍应当对债务人承担无效后的法律责任担保。为了适应实际需 要，本条规定，担保合同另有规定的，按照约定。”o f 1 d i c ( 国际咨询工程师联合会法立名称缩写f e d e r a t i o ni n t e m a t i o n a l ed e si n g e n i e u r s - c o n s d l s ) 条款1 0 中提及履约担保，规定若发包方要求是付任何形式的保函、( 如投标保函、顶付款保函、履约保函等) 应在招标文件中预先说明，以便承包商将保费计八成本，保函文本由甲乙双方自己决定。 马俊驹、余延满：民法埭论，法律出版社，2 0 0 5 年1 0 月第一版第5 5 5 - 5 5 6 贞； 张磊：涉外担保法律q 实务。中国经济f f ：版社，1 9 9 7 年版第4 0 页 王髓泉、束奋林、史j 进：担保法。中国绛济i | 版社，1 9 9 7 年版第2 8 页 担保法第5 条规定“担保合n j 是主合i 可的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另柯约定 的，按照约定。” 人大常委会法制工作委员会民法室编著中华人民共和国担保法释义法律出版社1 9 9 5 年版第6 页 8 r 稃保证担保制度的法律分析 2 。4 工程保证担保的方式 按照保证方式的不同，可以将保证分为一般保证与连带责任保证( 担保法 第1 6 条) 。工程保证担保的方式属于连带责任保证。 如果工程担保采用一般保证方式，建筑合同当事人出现违约时，只有等到 法院判决或者仲裁，并就被保证人人财产依法强制执行仍不能清偿债务后才执 行担保合同“，这将不利于工程项目的顺利进展，同时也会增加需要继续合作的 当事人之间不必要的矛盾和冲突。而若保证人能承担连带责任，积极参与其中 进行协调，就把矛盾和问题解决在萌芽阶段，减少了因为承发包双方的消极作 为或不作为而导致的损失，这样提高了担保效率从而也更好地保证了工程能得 以顺利实施。 作为专业保证人的担保机构，之所以愿意以替他人提供担保作为经营业务， 是因为它能得到对价即一定数额的保费，其承担的责任风险越大，收取的担保 费用将越高，为维护自己的既得利益，必将积极主动去避免工程进展中被保证 人违约情形的发生。若出现被保证人违约情形，有着足够清偿力的保证人也能 及时弥补违约给受益人带来的损失；同时以承揽工程为业而继续需要担保的承 包商将考虑其不正当违约行为和违约之后不合作态度可能付出信用额度降低的 代价而积极履行合同义务。 实践中实施的各保证担保模式和设计的担保种类所含内容也充分显示出保 证人提供的是连带责任保证担保。 2 5 工程保证担保的获得程序及保费” 工程保证担保的获得包括被保证人提出申请、保证人审查与保证人签发三 个基本过程。( 参见第4 9 页附录表一) 。 ( 1 ) 、被保证人提出申请。凡向银行、金融机构、担保公司等提出担保申 请的申请人，可同他们初步协商后领取并填写委托担保申请书，并提交保证 张谷：。商法，这只寄居蟹一兼论商法的独立性及其特点”，载高鸿钧主编清华法制论衡( 第6 辑) ( 下册) ，清华大学i l j 版社2 0 0 5 年版第2 6 页 担保法第1 7 条第1 款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法 强制执行仍不能履行债务前，对债权人町以 f i 绝承担保址责任。” 国际信用保险0 担保协会主席，丘博集团刨总裁frankrobe rtson ：“t 程担保业务流 程简介”讲话干2 0 0 4 年4 月1 3e i 由国际商会，透明国际与清华大学联合主办的“工程担保制度：建 设领域的诚信与反腐败国际研讨会卜 黎广军：“荚国t 程担保的历史现状兼论中国工程担保的问题与对策载广东_ 丁程造价2 0 0 6 年1 月第j 期第4 6 5 4 页 石新武：资竹许估的理论和方法，经济管理j f 版社，2 0 0 2 年版 高f ：美国建筑工程担保审查，载于财经问题研究2 0 0 0 第5 期 9 程保证担保制度的法律分析 人认为必要的文件资料，并保证其真实性。如企业的章程及营业执照( 副本) 复 印件；企业法定代表人的身份证明；具有法定资格单位提供的企业近3 年的损 益表、利润分配表、资产负债表、财务状况变动表以及由公司认可的资信证明； 建设项目的可行性研究报告及主管部门的批件：提供落实反担保措旌的文件( 抵 押反担保的应提供能够证明抵押财产的名称、数量、范围、所在地、占有方式、 产权归属等情况的有关文件材料；经具有资格的资产评估机构对抵押财产做出 的评估报告等材料。提供信用反担保的应提供信用反保证人的营业执照复印件、 企业章程、资产负债率、利润表等足以证明信用反保证人的资信情况及履约能 力的文件材料。) 等担保机构认为必要的其它文件。 ( 2 ) 、保证人审查。银行或担保公司收到委托担保申请书及有关文件 资料后、组织有关专家进行评估审查。审查的内容主要包括 被保证人资金( c a p i t a l 如担保申请人的银行存款、可变现的财产、应收账 款、应付账款、资产负债率、施工中工程以及其他与财务有关的事项) 、 能力( c a p a c i t y 如公司的技术能力、人员的专业技术水平、机具的种类及数 量) 、 信誉( c r e d i t 如高级管理人员的学识、经验和信誉、公司本身的社会影响) 等( 如工程所处气候环境、与工程有关的物资、劳动力的供应、当地政府的政策 支持、经济环境) 然后评估出保证人可以向申请人提供的最大的担保额度。 ( 3 ) 、担保的签发。经有关专家评估审查同意后，由担保公司签署审批意 见书并通知债权人，签订工程委托担保协议书。如债权人认可委托担保 协议书) 接受担保公司的担保，由担保公司草拟有关大致合同文本，经担保公 司与合同各方当事人协商一致，经主管领导或其授予代表批准后正式办理签订 有关合同的手续。 担保保费是保证人向被保证人提供担保服务时收取的费用。担保保费收入 包括保证人对承保工程项目及被保证人进行全面审查和评估所耗成本开支和保 证担保提供所得盈利，因此，提供保证担保时，担保机构将充分考虑提供保证 担保存在的潜在风险。保费的收取通常要考虑如下因素： ( ( 1 ) ) 保证的种类、期限、金额。金额越大，期限越长，包含内容越多， 则保费额度越高。因履约保证所涉金额大，期限长，因而保费最高，保证人承 担的风险也最大。 国际信用保险与担保协会主席丘博集团副总裁fra nkrobe rtson ：“担保公一j 如何承保一 讲话于2 0 0 4 年4 月1 3 日由困际商会、透叫国际与清华大学联合主办的“工程担保制度；建设领域的 诚信与反腐败国际研讨会上 1 0 工程保证担保制度的法律分析 ( ( 2 ) ) 申请人提供的反担保情况。一般说柬，申请人提供的反担保越大， 收取保费额度越低。如果申请人提交1 0 0 的反担保，保证人可考虑减免保费。 ( ( 3 ) ) 债权人情况，如果债权人有着良好的合作诚意，则少收保费。 ( ( 4 ) ) 申请人资信状况、财务状况及以往项目履行情况 ( ( 5 ) ) 工程项目的复杂程度、范围、规模、期限 ( ( 6 ) ) 同业竞争的需要。 2 6 工程保证担保责任 2 6 1 保证人承担保证责任的条件 保证人就其提供的工程担保承担保证责任须具备两个条件：( 1 ) 、被保证人 未能履行或者未能正确履行应尽义务( 2 ) 、受益人就此要求由保证人承担保证 责任。 被保证人未能履行或者未能正确履行应尽义务是保证人承担赔付责任的前 提条件，但违约行为发生后，若受益人和被保证人通过协商解决了双方纠纷， 受益人并未向保证人主张债务清偿，则保证人无需承担责任。 2 6 2 保证人对受益人所负的保证责任 保证人基于被保证人违约应该承担保函中所规定的担保责任，其一般根据 所签的担保合同要求审核单据并以担保总额为限进行赔付。 其中履约担保就保证责任的承担依担保主体的不同有两种做法：一、由银 行提供保函的，当被保证人不能履行合同义务时，银行按照合同约定的保证金 额对受益人进行赔偿。二、由从事担保业务的保险公司或专业担保公司提供保 证担保的，如被保证人中途毁约，保证人可以依据合同中约定，根据特定的工 程条件、合同环境，来选择承担保证责任方式：( 1 ) 、向承包商提供资金及技术 援助，使该承包商能够完成工程项目；( 2 ) 、由保证人直接接管该工程或另觅经 发包方同意的其他承包商完成合同的剩余部分，发包方只按原合同支付工程款， 担保公司将承担实际工程造价与原始合同价格之间的差额部分。( 3 ) ，如果上述 解决方案发包方均不满意，保证人可以合同约定的保证金额为限，就被保证人 给受益人带来的损害支付赔偿金额。 工程保证担保制度的法律分析 2 6 3 保证人对被保证人享有的权利 为保证自己在承担保证责任后获得的针对被保证人的追偿权能确实地实 现，保证人可以要求被保证人为此追偿权提供担保。反担保方式可以是被保证 人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或质押。( 依担保 法解释第2 条第2 款规定) 保证人就其保证范围对受益人承担保证责任后，享有请求被保证人予以偿 还其代为向受益人给付的权利“由于保证人自身重大违约行为而产生的利息、延 期罚款及其它附加费用由保证人承担责任，且该