（诉讼法学专业论文）论我国反诉制度的改革.pdf

内容提要 y3 7 4 1 3 8 反诉制度是皂必中一项重要的诉讼制度，现代法治国家的民事诉讼立法 对诧都有相应的规定。我国民事诉讼法在5 2 、1 2 5 、1 2 9 条中也对反诉制度加以了 规定，但其条文简略粗糙，且过于原则缺乏可操作性。更为重要的是，由于理论界 对反诉制度的诸多理论问题没有达成一致认识，从而造成在司法实践中，反诉处理 、， 的恣意化倾向十分严重，致使反诉功能受阻，不能正常发挥其应有的效能。体文在 对两大法系国家反诉制度进行比较的基础上，试图重新评价反诉制度的价值与功 能，并对反诉制度中的一些重大的理论实践问题进行较为系统的研究，以期达到重 构我国反诉制度之目的。 f 本文共分四个部分。 t 第一部分：反诉概念的界定。文章通过对国内外反诉概念的分析，指出反诉概 念的界定关键是要把握反诉的本质属性，提出反诉的本质属性为：反诉是被告提 起的，反诉是针对原告或者原告和与原告有共同利益的案外第三人所提起的， 反诉是具有完全独立性的诉讼请求，反诉请求对于被告而言是具有利益性的诉 讼请求。与此相对应，本文为反诉所下定义为被告向原告或原告和第三人提出的， 主张取得某种诉讼利益的独立的诉讼请求。 第二部分：现代反诉制度的功能。反诉的功能是反诉制度存在的理论前提。 从起源上看，无论是大陆法系还是英美法系，其反诉制度都是由民事诉讼中的债务 抵销制度演变而来。在制度的演进过程中，为适应日益复杂的社会生活，反诉制度 的程序结构及其社会功能等要素不断分化整合，最后形成了具有独特诉讼形态和 社会功能的现代反诉制度。本文指出促进诉讼经济无疑是现代反诉制度的主要价 值所在，但反诉制度经过几百年的发展，其功能已远远超出了节约诉讼资源促进诉 讼经济的范围。在保护程序正当性资源避免矛盾裁判、促进纠纷的合意解决、充实 诉讼的平等保护等方面，反诉制度都有其独特而重要的功能。 - 1 第三部分：两大法系反诉制度的比较。本部分主要是通过对两大法系国家反 诉立法及其主要理论的比较，总结出大陆法系反诉具有紧缩性特点，而英美法系反 诉则具有扩散化的特征。并对这些特征的形成原因作了较为深入的分析。为我国 反诉制度的重构借鉴国外的立法经验，奠定了一定的基础。 第四部分：我国反诉制度的重构。该部分首先对我国反诉制度的现状及其成 因进行了分析。指出目前我国反诉制度最大的问题是法官自由裁量权过大，反诉 处理的恣意化倾向十分严重。而造成这种状况的原因是多元化的。既有其立法上 的欠缺，亦有其观念上的滞后。既有反诉理论研究的不足，又有司法实践中现实性 的弊端。针对这些因素，本文提出了应把尊重当事人程序选择权原则、平等原则、 效益原则作为我国反诉制度改革的基本原则。 最后，是我国反诉制度的具体制度构建部分。本文提出我国反诉制度的立法 应在以下几个方面加以完善。1 反诉的法定要件，2 反诉的程序要件，3 反诉的 实质要件，4 再反诉问题j 1 关键词：反诉 t 功能改革 a b s t r a c t a sa l l i m p o r t a n ts y s t e mi nc i v i la c t i o n ，c o u n t e r c l a i ms y s t e mh a sb e e np r e s c r i b e db y m o r d e r nl e g e ls t a t e si nl e g i s l a t i o n so fc i v i lp r o c e d u r ec i v i lp r o c e d u r el a wo fc h i n ap r e s c r i b e sc o u n t e r c l a i ms y s t e mi nt e r m so f5 2 ，1 2 6 ，a n d ，1 2 9 b u ti ti st o os i m p l et ob e o p e r a t e dp r o p e r l y w h a ti sw o r s ei st h a tc o u n t e r c l a i mi so f t e nd i s p o s e do ft o of r e e l ya t w i l li nj u d i c i a lp r a c t i c eb e c o u s et h e r eh a sn ou n a n i m o u sv i e wa b o u ti ti nm a n yt h e o r e t i c a la s p e c t si nt h er e s e a r c hc i r c l e t h ef u n c t i o no fc o u n t e r c l a i mi s i m p e d e da n dc a t 7 1 1 0 l o p e r a t ev e r yw e l l o nt h eb a s i so ft h ec o m p a r i s o no ft h ec o u n t e r c l a i ms y s t e mi nt h e t w of a m i l i e so fl a w ，t h i st r e a t i s et r yt oe v a l u a t et h ev a l u ea n df u n c t i o no fc o u n t e r c l a i m a g a i n ，a n dp r o b et h ec r i t i c a lp r o b l e m si nt h e o r ya n dp r a c t i c eo fi tc o m p r e h e n s i v e l yi n o r d e rt or e c o n s t r u c tt h ep u r p o s eo fc h i n e s ec o u n t e r c l a i ms y s t e m t h et r e a t i s eh a sf o u rp a r t s p a r to n e t h ed e t e r m i n a t i o no ft h ec n c e p to fc u n t e r c l a i m t h r o u g ht h ea n a l y s i s o ft h ec o n c e p to fc o u n t e r c l a i mi nc h i n aa n do t h e rs t a t e s ，t h i st r e a t i s ec o n c l u d e dt h a t t h em o s ti m p o r t a n tt h i n gi nd e t e r m i n i n gt h ec o n c e p to fc o u n t e r c l a i mi st og r a s pi t ss u b s t a n t i v ec h a r a c t e r s t h es u b s t a n t i v ec h a r a t e r sa r ea sf o l l o w s c o u n t e r c l a i mi st a k e n b yt h ed e f a n d e n t ；c o u n t e r c l a i mi sd i r e c t e dt ot h ep l a i n t i f fo rt h ep l a i n t i f fa n dt h e t h i r dp a r t yw h oc o n n e c t st ot h ep l a i n t i f fb yt h es a m ei n t e r e s t ；c o u n t e r c l a i mi s a n e n t i r e l yi n d e p e n d e n tc l a i m ；t h ed e f a n d e n th a ss u b j e c t i v ei n t e r e s ti nt h ec l a i m s o t h ec o n c e p to fc o u n t e r c l a i mt h i st r e a t i s e g i v e s i st h a tc o u n t e r c l a i mi sa i n d e p e n d e n t c l a i m ，t a k e nb yt h ed e f a n d e n tw h oa l l e g e ss u b j e c t i v ei n t e r e s t ，d i r e c t e dt ot h ep l a i n t i f f o rt h ep l a i n t i f fa n dt h et h i r dp a r t y p a r tt w o ：t h ef u n c t i o no fm o d e r nc o u n t e r c l a i ms y s t e m t h ef u n c t i o no fc o u n t e r c l a i mi st h et h e o r e t i c a lp r e r e q u i s i t ef o ri t se x i s t e n c e i nt h ec o n t i n e n t a ll a w s y s t e m o ri nt h ea n g l o a m e r i c a n1 a ws y s t e m ，c o u n t e r c l a i mi so r i g n a t e df r o mo f f s e t t i n gt h e d e b ti nc i v i ll i t i g a t i o n1 1 7 t h ep r o c e s so fe v o l v i n g t h es t r u c t u r eo fi t sp r o c e d u r ea n dt h e s o c i a lf u n c t i o no fc o u n t e r c l a i ms y s t e mh a v ed i v i d e da n du n i t e da g a i ni no r d e rt oa d j u s t t ot h ec h a n g e ds o c i a ll i f e i nt h ee n d ，m o d e r nc o u n t e r c l a i mw h i c hh a sp e c u l i a rf o r mo f a c t i o na n ds o c i a lf u n c t i o nc o m e si n t ob e i n g t h et r e a t i s eh a st h ev i e wt h a t p r o m o t i n g 1 t h ee f f i c i e n c yo fl i t i g a t i o ni sd e f i n i t e l yt b en l o s ti m p o r t a n tv a l u eo fm o d e r nc o u n t e r c l a i m s y s t e m ，b u ta f t e rh u n d r e d sy e a r s d e v e l o p m e n t ，t h ef u n c t i o no fi t h a sf a re x c e e d e d t h a tc o u n t e r c l a i ms y s t e mh a sp e c u l i a ra n di m p o r t a n tf u n c t i o ni nt h ea s p e c t so f p r o t e e t i n gd u ep r o c e s s ，a v o i d i n gc o n t r a d i c ta d j u d i c a t i o n ，p r o m o t i n gf r i e n d l yr e s o l u t i o no f d i s p u t ea n ds u p p l i n ge q u a lp r o t e c t i o no ft h ep a r t i e s p a r tt h r e e c o m p a r i s o no fc o u n t e r c l a i m s y s t e m i nt h et w of a m i l i e so f l a w t h r o u g ht h ec o m p a r i s o no ft h el e g i s l a t i o na n di t sm a j o rt h e o r yo fc o u n t e r c l a i m ，t h i s p a r tc o n c l u d e st h a ti nt h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e mt h ec o u n t e r c l a i mh a st h ec h a r a c t e r o fc o n t r a c t i n ga n di nt h e a n g l o a m e r i c a nl a ws y s t e m ，e x p a n d i n gt h et r e a t i s e p r o b e st h ec a u s e so ft h e s ec h a r a c t e r s t h a tb e c o m e st h ef o r e i g nl e g i s l a t i v eb a s i sf o rt h e r e f o r mo fc h i n e s ec o u n t e r c l a i ms y s t e m p a r tf o u r p e r f e c t i o no fc h i n e s ec o u n t e r c l a i ms y s t e m i nt h i sp a r t ，t h et r e a t i s e s t a t e st h ep r e s e n ts i t u a t i o no fc h i n e s ec o u n t e r c l a i ms y s t e ma n da n a l y s e st h ec a u s e so f t h a t ，p o i n t i n go u tt h a tt h ec r u c i a ld i s a d v a n t a g eo fi ti st h ej u d g e so fc h i n ah a v et o o m u c hd i s c r e t i o na n dt h ed i s p o s i n go fi ti st o of r e eu n d e rt h ew i l l t h e c a u s e so ft h a ta r e t h ei n s u f f i c i e n tt h e o r e c t i c a lr e s e a r c ha n dt h ed i s a d v a n t a g e si nj u d i c a t u r e f o rt h o s ef a c t o r s ，t h et r e a t i s eh a st h ev i e wt h a tt h ed o c t r i n eo fr e s p e c t i n gt h el i t i g a n t sr i g h to fs e l e c d n gp r o c e d u r e ，t h ed o c t r i n eo ft h ee q u a l i t yo fl i t i g a n t sa n dt h ed o c t r i n eo fe f f i c i e n c v s h o u l db et h eb a s i sd o c t r i n ei nr e f o r m m i n gc h i n e s ec o u n t e r c l a i ms y s t e m t h el a s tp a r t p e r f e c t i o no ft h ec o n c r e t es y s t e mo fc h i n e s ec o u n t e r c l a i ms y s - t e r n t h ea r t i c l ep o i n t so u tt h a tt h el e g i s l a t i o no fc h i n e s ec o u n t e r c l a i ms y s t e ms h o u l d b ep e r f e c t e df r o mf o l l o wa s p e c t ，t h el e g i s l a t i v e f a c t o ro fc o u n t e r c l a i m ，t h ed r o c e d u r a l f a c t o ro fc o u n t e r c l a i m ，t h es u b s t a n t i v ef a c t o ro f c o u n t e r c l a i m ，t h ei s s u eo fc o u n t e r c o u n t e r c 】a i m k e yw o r d s ：c o u n t e r c l a i m r e f o r m f u n c t i o n 4 引言 “反诉制度是民事诉讼中重要的诉讼制度”，国内民诉教科书几乎无一例外作 如是描述。然而遗憾的是，反诉制度的重要性究竟在哪，以及其重要性的表现形式 为何，却很少有人关心。理论界对此的淡漠，我们可以找出诸多理由，毕竟我国司 法制度改革的帷幕刚刚拉开；程序建设刚刚迈出坚实而又略显蹒跚的步履；民诉基 础理论的研究还处在幼稚的发展阶段等等。对此，我们无言。的确，作为具体诉讼 制度的反诉无法承载诸如司法制度改革，甚至诉讼模式改革等宏观性的历史使命。 然而我们的思维并不因此而停滞。难道具体诉讼制度与诉讼基础理论之间真的有 不可逾越的鸿沟吗? 难道我们真的有理由去轻淡和漠视诉讼的具体制度吗? 问题 一旦提出，答案又似乎异常简单。体系性理论研究的状况，反映着民事诉讼法学基 石的坚实程度，而具体制度的研究状况，又体现着对民事诉讼使命的承载能力。一 切旨在说明；民事诉讼基础理论研究以及追求具体制度的日臻完善，都是必要的， 更为重要的是现代诉讼理念及原则的借鉴和引进，同样要与具体制度的改革进行 整合性的结合，如此方有可能达到其较现实而圆满的目的。 国内对反诉的理论研究，大多数仅仅把反诉当作一个孤立的诉讼制度来阐释。 而在对国外的反诉制度进行考察之后，我们发现，反诉制度与其本国的诉讼理念和 诉讼原则的结合是如此紧密，以至于根本无法抛开其诉讼原则去谈论他们的反诉 制度。另外，不夸张地说，按目前反诉立法的现状，我国有没有真正意义上的反诉 制度和反诉程序都是值得怀疑的。这一切都预示着，对我国的反诉制度进行改革， 并不会如想象中的那样是一个轻松而愉快的工作。 尽管如此，本文还是试图突破以往反诉制度研究不注重诉讼基本理论和原则 结合的藩蓠。在行文之中，有意识地把论述的重点放在反诉对诉讼程序运作的影 响、反诉与诉讼模式的关系之上。当然，限于能力，笔者对其内容的把握亦无太足 的信心，但本文如能算得l 是一抛砖之举，而又能达引玉之意的话，则足矣。 一、反诉概念的界定 何为反诉，不同国家有着不同的理解，立法规定亦不尽相同。在德国，反诉是 1 指被告在同一诉讼程序中针对原告( 以及在第三人反诉情形下还针对第三人) 提出 的具有独立性的诉讼。在法国反诉则被理解为由原来的被告提出的，主张取得某 种利益的诉讼请求。e i 本民事诉讼法典对何为反诉没有直接的规定，按日本民诉 法学者的观点：反诉是指正在诉讼系属的程序之中，被告把原告作为对方当事人提 起的诉。台湾的反诉是指，被告于原告起诉后，在诉讼系属中，针对原告向同一法 院于同一诉讼程序所提出的诉讼。我国民事诉讼立法对反诉的定义没有具体规 定，国内民诉学界对此分歧较大，其中具有代表性的论说大概有以下几种： 一说：反诉是在已经开始的诉讼程序中，被告向原告提出的一种独立的反请 求，目的是为了抵销或吞并本诉原告请求。o 二说：反诉就是在已经开始的民事诉讼中，本诉被告通过法院向本诉原告提出 的一种独立的反请求。 三说：反诉是在已经开始的民事诉讼中，被告以本诉的原告为被告提出的旨在 抵销吞并原告诉讼请求的独立的反请求。o 四说：反诉是在已经发生的诉讼程序中，原诉的被告针对原告的诉求向法院提 出的相反的独立的诉讼请求。 五说：反诉是在开始的民事诉讼中，本诉被告针对本诉原告的诉求向法院提出 的独立的反请求。 以上各说尽管各有侧重，但都认为：反诉是在已经开始的诉讼程序中所提出 的请求。反诉是独立的请求。反诉是被告针对原告所提出的请求。被告提 起反诉希望与本诉合并审理。其主要的分歧在于：有的认为反诉是与本诉有牵 连关系的请求。有的认为提起反诉旨在抵捎本诉或使本诉失去作用。 以上定义尽管都有可取之处，但笔者认为，对一事物进行界定，取决于该事物 的本质属性，也就是概念的界定必须反映该事物的本质特性。因此我们在界定反 诉的概念时，应以揭示其本质属性为限，而不应仅从反诉制度中寻找答案。只有抓 住反诉所固有的属性才能得到准确而又科学的概念，才会避免因概念的混淆在理 论与实践中产生的种种弊端。而把反诉的条件，反诉制度的目的，反诉制度的具体 内容简单地包括于反诉的定义之中，是不可能确定反诉的内涵与外延的。那么反 诉的本质属性是什么呢? 对于这一问题，笔者认为可以从以下几个方面加以讨论。 2 第一，反诉的当葶人 一般认为，反诉的对象仅限于本诉的原告，只能针对本诉的原告提出反诉，对 于非本诉原告不得提出反诉。但在某些国家民事诉讼中，也允许对某些非本诉原 告提出反诉。在英国，“有时被告认为不但需要对原告提出反请求，甚至需要对其 他人提出。在这种情形下，他必须就其反请求引进附加被告。办法为把反请求抄 本与送达收到书向该第三人送达。后者从而成为诉讼当事人。” 按传统的大陆法 系反诉制度，对于反诉的对象，一般严格限定于原告的范围之内，而排除了案件第 三人成为反诉被告的可能。如德国、日本、台湾地区的传统反诉都是如此。 但近些年来，德国民诉界对此问题检讨颇多。德国1 9 6 3 年的联邦最高法院的 司法判例基本上承认了反诉的被告可扩张至第三人。该判例的具体内容是：本诉 的被告向本诉的原告购买店铺一处而支付了部分价金，之后，本诉被告发现其在订 立买卖合同时，受本诉原告与另外二人之共同欺诉而受骗。本诉被告因而将店铺 买卖合同撤销，本诉原告遂提出本诉，请求本诉被告给付其余未付的价款。本诉被 告提出反诉以本诉原告及其他二人为共同反诉被告，请求反诉被告三人承担损害 赔偿责任。法院认为倘若反诉与本诉有法律上的牵连关系，即得同时对于第三人 提起反诉。o 德国的民诉学者对于反诉的对象可否扩张至第三人的问题，讨论范围 较上述德国联邦最高法院的判例更为广泛。依n i e d e r 的观点，反诉的类型可分为 四种：第一，本诉被告对本诉原告提起的反诉。第二，本诉被告对第三人提起的反 诉。第三，第三人对本诉原告提出的反诉。第四，第三人对另外第三人提起的反 诉。 因此，从世界范围来看，说反诉只能针对本诉原告提出是不确切的。在我国反 诉是否只能向本诉原告提出? 我国民事诉讼立法对此缺乏明确的规定。理论界和 司法实务界普遍的观点是反诉只能向本诉的原告提出。但亦有学者对此提出批 评，认为反诉的对象严格地限制于本诉原告之内不利于纠纷的迅速解决，按照民事 诉讼程序所追求的公正原则效率原则和效益原则，应借鉴美国的做法把反诉的对 象扩张至被告以及第三人。即被告间，被告与第三人间亦可产生反诉的法律关 系。我们基本上同意这个观点，为了更利于现代反诉制度功能的发挥，有必要对反 诉的对象进行一定的扩张。但是并不赞同把反诉的对象扩张至共同被告。在美 3 国，的确允许共同被告间相互提出请求，但是他们之间并不产生反请求( c o n f e r - d a i m ) 的法律关系，而是交互请求或交叉诉讼( c l o s sc l a i m ) 法律关系。交叉请求的 形成是与英美国家中诉讼一次性解决全部纠纷的原则相适应的，而在我国目前并 没有类似的原则为理念基础，另外，允许被告间提出反请求，必然会引起反诉法律 关系的复杂难解，反而会造成诉讼的迟缓。因而引进美国的交互请求制度具有很 大的风险性。实际上，即便是涉及共同被告内部责任分担问题，完全可以由被告单 独起诉，由法官来自由裁量，是否应合并审理，这样同样能达到公正迅速地解决被 告间纠纷的目的，没有必要非得以反诉的形式来加以解决不可。 关于能否向非本诉当事人反诉的问题，我们认为在我国民事诉讼司法实践中 是存在这种需要的，但是应符合以下条件方可成立：第三人必须为反诉的共同被 告，而不能成为单独的反诉被告。反诉原告向第三人所提出的反请求须与本诉 请求具有关联性。例如：甲于房产共有人的地位，起诉请求丁交还房产予甲及诉外 之共有人乙丙两人。在诉讼过程中，丁认为自己对房产拥有所有权，可以提起反 诉，以甲、乙、丙三人为反诉共同被告，而不能单独以乙或丙为反诉被告。 关于提出反诉的主体资格，即谁有权提出反诉的问题，我国民诉立法亦无具体 规定，国内大多数学者认为只有被告才有权提出反诉，亦有学者提出非本诉当事人 亦可提出反诉。我们认为被告可以提出反诉，这是毫无疑问的，但允许非本诉当事 人提出反诉无此必要，笔者同意前者的观点，即不认为反诉的主体应包括非本诉的 当事人。实际上，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，在反诉的主体问题上， 做法并无差别，都承认被告有权提出反诉，而否认非本诉当事人可提出反诉。至于 英美国家的交叉诉讼制度允许第三人提出请求，则不属于反请求的问题，而是交互 请求的范畴。 第二，反诉的独立性 在国外的立法中，一般都认为反诉与本诉相比具有独立性。我国学界对此亦 无太大的争议。但是在对反诉独立性的具体认识上存在两种观点，一种是认为反 诉具有完全的独立性。另一种是认为反诉只能在本诉存在的情况下才能存在，因 而反诉只具有相对的独立性。我们认为，反诉是一种完全独立的诉讼请求。其独 立性表现在：被告提出反诉后，原告的起诉日后无论是自愿撤销还是被驳回，对 4 反诉的审理均不影响，法院仍应列反诉继续审理并做出裁判。同样，反诉的撤回与 驳回亦不影响本诉的继续审理。反诉是在本诉经法院受理后提出的，是同本诉 相对的，如果反诉提出在先，则该反诉就是本诉。例如在一起交通事故中，双方均 主张过错在对方，要求列方承担责任，则先提出请求的是本诉，后提出的是反诉。 因而从性质上说，反诉与本诉并无本质的区别。即使没有本诉的存在，被告也可 以另外单独地启动新的诉讼程序。因为反诉本身就是一种诉讼请求，只是为了使 诉讼程序功能的扩张，才与本诉进行合并审理。反诉的独立性还表现在，不论原 告提出的本诉为哪一种，被告都可提出任何形式的反诉与之相对。例如，对原告提 出的请求确认之诉，被告可提出请求确认的、请求变更的或请求给付的反诉；对原 告提出的变更之诉，被告也可提出请求确认的、变更或给付的反诉；原告提出给付 之诉的，被告可以同样提出请求确认、变更或给付的反诉。 第三，反诉的诉之利益性 反诉具有诉的利益性，这种利益性主要表现在以下两个方面。一是反诉请求 的自身利益性。二是反诉请求的与本诉请求之间具有的关联利益性。 反诉是诉的一种，因而反诉的请求自身必须具有利益性这一点应无疑问。但 是对于反诉请求与本诉请求具有利益关联性，国内学者对此的认识较为模糊。 德国民诉法规定，关联性是指对原告的请求提出的防御方法之一有关系。例 如被告先以与原告的请求无关系的请求作了抵销，随之就超过原告请求金额的部 分提出反诉，要求支付的反请求金额超过原告请求金额的差额。o 法国民事诉讼法 对关联性未有明确的规定，但学理认为，凡是几项请求之间的联系如此紧密达到最 好一起审理的程度时，就存在关联性。例如，卖方提出履行合同之诉而被告则申请 解除合同，就必须把两项请求一起审理。又例如，汽车相撞事故发生后，每一驾驶 者主张对方有责任，则各个对方的请求之间存在着关联性。 我国台湾地区民事诉 讼法规定，反诉之标的必须在法律上与本诉之标的及其防御方法之间有牵连关系。 所谓牵连，有的学者主张仅限于法律上牵连，而不包括事实上的牵连但一般通说 认为，兼指法律上牵连与事实上牵连两种情形。也有学者对牵连关系进行了列举， 主要情形有：法律关系同一者。如被告对于确认租赁关系不存在之本诉，主张该 租赁关系存在，而提起给付租金之反诉；两造所主张或否认者，均为同一租赁关系。 e 权利由同一法律关系发生者。如被告对原告请求交付价金之本诉，提起请求交 付买卖标的物之反诉；两造所主张本诉或反诉标的之权利，均系基于同一买卖合同 关系。本诉标的与反诉标的互不相容者。如原告提出确认其对于某物之所有权 存在之本诉，被告得在本诉程序提出确认其对于该所有权存在之反诉。为本诉 或反诉标的之形成权之间的同一者。如在原告请求撤销婚姻或离婚之本诉中，被 告亦得提出撤销婚姻或离婚之反诉。两造形成权发生之原因虽不相同，然其目的 均在消灭同一婚姻关系。本诉或反诉以其中之一为先决条件者。如在原告请求 交付买卖标的物之本诉中，被告得提起确认买卖关系不存在之反诉，即以买卖关系 之存在，为原告得请求被告交付买卖标的物之先决条件。有其他相牵连之情形 者。o 由此可见，大陆法系民事诉讼法虽然要求反诉必须同本诉之间存在关联性，但 对关联性的理解是比较宽松的。这种关联性基本上是指利益的关联性。 在英美法系国家，对于强制反请求要求具有关联性，反请求与本诉请求是出自 同一交易或同一事件即可认定其具有关联性。对于不是出自同一交易或事件的请 求，美国亦允许提出反请求，这就是所谓的任意反请求。但是在美国对于任意反请 求是否能够成立，法官具有极大的自由裁量权。如果法官认为反请求与本诉请求 没有任何利益关联性，一般可以认定反请求人具有恶意拖延诉讼的故意而予以驳 回或者决定分开审理。o 我国民事诉讼法学者对于反诉与本诉的关联性的理解有着较大的差异。一种 观点认为，反诉与本诉的关联性包括事实上或法律上的联系。所谓事实上的联系， 是指反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求在事实上有某种牵连。所谓有法律上的联 系，是指反诉的诉讼请求和理由有着法律上的牵连。o 另一种观点认为，反诉与本诉 之间的关联性，既包括客观法律关系和法律事实上的联系，也指主观权益上的联 系。如原告依据保管合同要求被告交付保管费用，被告则依买卖合同反诉原告，要 求以买卖合同的货款抵充保管费用。”可见，前一种观点对反诉与本诉的关联性比 较严格，后一种观点则比较宽松。如上案例，本诉诉讼标的保管合同与反诉的诉讼 标的买卖合同，除当事人相同外，二者并无客观上的联系。只不过反诉请求对于反 诉当事人而言有着现实的主观利益关联性。 笔者认为，民事诉讼程序不仅仅是为了解决原被告之间的纠纷的。不能为了 6 解决一个特定的纠纷而放弃对双方当事人其他利益的保护。诉讼程序既要防止任 何一方当事人通过诉讼程序获得额外的利益，也不应使任何当事人的利益受到任 何不应有的损害。基于这种认识，我们认为反诉与本诉之间的联系应该是一种利 益上的联系，而不应僵化于客观上法律上与事实上联系的范围之内。也就是说，把 反诉限于具有利益关联性的范围更加具有合理性和科学性。 通过以上的讨论，我们的结论是，反诉的本质属性包括：反诉是被告提起的。 反诉是针对原告或者原告和与原告有共同利益的案外第三人所提起的。反诉 是具有完全独立性的诉讼请求。反诉请求对于被告而言是具有利益性的诉讼请 求。 根据上述的属性，笔者对反诉所下的定义为：反诉是本诉的被告针对原告或原 告和第三人所提出的，主张取得某种诉讼利益的独立的诉讼请求。我国学者把诸 如“在已经开始的诉讼中”、“为了同本诉一起审理以达到撤销或者吞并原告人的权 利，或者使原告人的权利失去作用”等作为反诉的属性而下的定义是不科学的，这 些只能被视为反诉的目的，或反诉成立的条件，而非其本质的属性。 二、现代反诉制度的功能 在对反诉的概念进行界定之后，应明确这样一个问题，那就是现代反诉制度的 功能到底为何。从起源上看，无论是大陆法系还是英美法系，其反诉制度都是由民 事诉讼中的债务抵销制度演变而来。在制度的演进过程中，为适应日益复杂的社 会生活，反诉制度的程序结构及其社会功能等要素不断分化整合，最后形成了具有 独特诉讼形态和社会功能的现代反诉制度。在反诉制度形成的初期，其功能较为 简单，只是为了使双方当事人之间的债务纠纷得到尽快地解决，进入商品经济高度 发达的现代社会之后，反诉制度不仅成为一种结构复杂的诉讼形态，而且其社会功 能也逐渐强化扩张。对于这种扩张化的反诉制度功能，大多学者归纳为促进诉讼 经济的功能，认为现代反诉制度不仅是一种便于当事人债务抵销的制度，而且使两 个或两个以上的诉讼请求在同诉讼程序中台并审理一起解决，从而有利于社会 诉讼资源的节约，避免多次诉讼所造成的人力物力浪费。笔者认为，促进诉讼经济 无疑是现代反诉制度的主要价值所在，但反诉制度经过几百年的发展，i t t 巧j t l 已远 远超出了节约诉讼资源促进诉讼经济的范围。在保护程序正当性资源避免矛盾裁 判、促进纠纷的合意解决、充实诉权的平等保护等方面，现代反诉制度都有其独特 而重要的功能。以下详证之。 ( ) 优化程序结构促进诉讼经济 诉讼程序一般都从解决纠纷人手，但纠纷的解决并非诉讼程序的唯一目的，其 更为重要的目的在于，通过纠纷解决的过程形成一种合理的、具有正当性的社会秩 序。为获得更多合理性资源，诉讼程序本身必然会走上一条不断形式化的发展道 路，高度的形式化又导致诉讼程序的制度成本高度膨胀。这一方面抑制了社会个 体利用诉讼解纷机制的心理倾向，另一方面也使得诉讼解纷过程的效率低下，从而 造成现代社会中所谓的“诉讼爆炸”现象。为解决这一由程序本身的矛盾所造成的 两难境地，二战以来，西方国家乃至整个世界，对诉讼程序进行改革的呼声与实践 从来没有停止。当前世界诉讼程序的改革主要集中在两个方面：一、程序的简化。 例如，联邦德国战后多次修改民事诉讼法，1 9 7 6 年实施了简化并加快诉讼程序 法，美国围绕证据开示制度先后进行了一系列简化程序的改革。在我国，简易程 序与小额诉讼制度目前也成为人们所关注的对象。这一系列改革的实质是通过简 化程序的操作过程，使诉讼程序的绝对成本降低，达到提高诉讼效率的目的。二、 力图开发增加新的替代性解纷机制( a d r ) 来减轻诉讼程序的压力，促进纠纷解决 体系的合理化与多元化。传统的调解制度，仲裁制度重新受到重视。在劳动纠纷、 消费者争议、交通医疗事故处理乃至一般简单商事纠纷中新型的a d r 形式不断出 现。在诉讼大国美国，通过a d r 解决的纠纷以及以和解结案的诉讼已占民事纠纷 的绝大多数。 通过程序的简化以及开发替代性解纷机制，在一定程度上克服了现代诉讼程 序过于形式化、复杂化的缺陷，使诉讼效率大为提高。但是，无论是程序的简化还 是a d r 解纷机制。都是通过削减程序的形式化要素，来达到迅捷低耗的解纷目的。 而这一目的的实现，必然是以程序的形式化特征受到一定程度的损害影响程序的 形式公正性为代价的。可以说，程序简易化及a d r 改革的最大难题，就是如何使 程序保障与程序效率之间保持一种动态的平衡。这问题在我国目前程序保障机制 尚不健全，程序形式化程度较低的条件下，更显突出。 8 能不能在不损害程序形式化要素的前提下，使程序的资源得以重新合理的配 置，最大化程序的运作效能，促进诉讼的经济运行呢? 从整个程序的结构及其运作 过程来看，现代反诉制度恰恰具有这样的功能。 从当事人方面而言，当被告提出的反诉请求和原告提出的请求具有关联性时， 比如出于同一份合同或同一桩交通事故，如果不运用反诉程序，而分别审理，分别 判决。则意味着，双方当事人要就同一法律事实重复收集调查证据、说服同一证人 就同一事件分别出庭作证。这不仅增加了诉讼当事人诉讼成本，而且也会由于重 复诉讼引起诉讼的迟延。而反诉制度使得双方当事人的不同但又相关联的诉讼请 求在同一诉讼中一并解决从而在优化配置了当事人的诉讼资源，降低了当事人的 诉讼费用的同时，又不损程序的形式公正。就法院而言，法官也只需对相关证据作 一次性的认证，对相关的证人证言形成一次性的内心确信。这样法院的司法资源 亦得到充分的利用。 反诉制度的内在生命力在于能促进诉讼程序的经济运行，但反诉制度又不是 以简单的削减程序的操作过程来达到这一目的的。主要是通过优化诉讼资源的配 置来减少诉讼的相对成本，提高诉讼程序的效益，促进诉讼的经济运行。这样程序 形式公正的要求与诉讼的效益原则之间的矛盾得以缓解。换句话说，反诉制度在 保持程序形式化特征的同时，而经济成本不变甚至有所减少的情况下，使程序的效 益通过经济效益的提高而得以实现。这意味着一个诉讼程序能够解决多个当事人 的纠纷或者一个当事人的多个诉讼请求，意味着民事诉讼程序功能的扩张。 当然，这样的过程功能并非反诉制度所独有，第三人参与诉讼，群体集团诉讼 具有相似的功能。近些年来，德国、日本等国家的法学理论界以及司法实务界对以 上制度相当重视。而我国目前对这些具体制度显然关怀不够。这可能与我国的程 序建设刚刚起步，诸多问题尚未解决有关，另外，对以上制度的促进诉讼经济功能 缺乏必要的反思亦是其中一个重要的原因。 ( 二) 防止矛盾裁判 现代反诉制度在优化程度结构促进诉讼经济的同时，也起到了防止法院就同 一事实做出相互矛盾，相互抵触裁判的作用。 举个简单的例子加以说明：a 的汽车与b 的汽车两车相撞，相互主张对方有过 9 失而自己没有过失，如果a 先提起本诉请求b 赔偿其损害时，假如b 欲主张，a 才 有过失而b 无过失，反向a 请求损害赔偿时，如不能以反诉的方式提出，而以另外 一个单独的他诉提起的话。则意味着法院就在车祸这个事实，及对过失一方的认 定必须分别在两个诉讼中都加以审理，而按照管辖的普遍性规定，这两个诉讼很可 能要在两个不同的法院，由不同的法官审理。这样按自由心证的原则，不同的法官 对同样的证据，其认定必然会产生差异，从而导致矛盾判决的产生。退一步说，即 使由同一法官来审理，证人的证言亦可能略有偏差，影响法官的心证，因此就同一 事实的认定可能会有出入，亦会可能产生矛盾的裁判。而当a 告b 时，b 可以利用 本诉程序提起反诉对a 提出损害赔偿的请求。本诉与反诉合并审理，合并裁判。 由同一法官来审理判决，当事人与证人只要在同一诉讼程序中实施诉讼行为，因此 反诉制度的设立有效地防止本诉与反诉请求间的事实认定及法院判决上发生矛盾 的情形。 ( 三) 促进纠纷合意解决 把合意要素引入判决解纷的过程是过程分析法学派对现代诉讼形态进行改造 的一种有益尝试。按过程分析法学家的观点，审判程序和以合意为必要条件的调 解程序应当加以区别，但两者之间也存在着相辅相成的流动关系。例如，审判中的 辩论方式实质上是以程序性合意为基础的，由于审判制度具有局限性，因而需要通 过合意来弥补法律程序的正当化机制。另一方面，复杂的调解协议往往是在计算 双方得失的基础上达成的自我完结的等式关系，一项局部性违反会导致整体的平 衡失调，因此交涉性合意的内容也蕴藏着对于严格履行甚至强制性履行的要求。国 那么，在诉讼审判程序中，当事人之间的对抗式辩论的诉讼机理，以及标志着 双方辩论对抗性达到极点的当事人反诉与纠纷的合意解决之问到底具有什么样的 关系。或者说，辩论和反诉其中蕴含着什么样的解纷契机呢? 按一般的观点，双方当事人的对席辩论是双方矛盾激化的一种表现，但不能忽 视的是，在对席辩论或对论的过程中，也存在着合意交涉的内容。在对席辩论中， 当事人为了使自己的主张正当化，总会援引各种各样的法律规范，并用一系列的论 据来论证这类规范本身是否妥当，以及这些规范是否适合于双方正在争论的问题。 这种行为的本质目的并非仅仅是通过辩论使对方理尽词穷，而是通过辩论亦可形 1 0 成一种交涉的过程。辩论中的交涉的重点往往不在于企图说服列方，而是引起对 方的反省。许多情况下，听到对方的反驳后，有可能意识到自己看法的片面性，或 者完全是错误的，从而导致双方意见的接近。“更为重要的是，对尚未深入考虑过 的己方意见进行反省，能够促使当事者有意识地明确和深化其背后的规范性根据， 进而使他可能在看待与对方的关系上获得新的角度或标准”。这种新的角度或标准 的形成，使双方当事人和解和调解的愿望更加强烈。 另外，从辩论对作出决定的影响上看，程序参加者如果完全缺乏立场上的对立 性和竞争性，就会使讨论变得钝滞，问题的不同方面无法充分反映，从而影响决定 的全面性与正确性。而且对立而竞争的活动意味着不同的目标追求，这种竞争机 制也会强化程序参加者的动机，促进程序的改善。“这样一种矛盾的制度化并不意 味着对抗的普遍化。在程序中，对立的各方具有统一性，并不排斥协商解决问题的 可能性。换言之，现代程序意味着建立制度性妥协( i n s t i t u t i o n ac o m p r o m i s e s ) 的机 制，以保证市场自由竞争的协调平衡，保证没有任何权力可以独断专行。”o 当然，并不是说纠纷的合意解决只是对论产生的唯一社会效果，必须承认，在 大多数情形下，获得一个有利于己的具有正当性判决，是辩论的主要行为动机。但 不管怎样，在激烈对抗的辩论中，存在着合意解纷的契机这一点是不可否认的。涉 及辩论的方式与方法，范围十分广泛，有反驳，有否认等等，但总的来说，在诉讼中 原告大多数时间