（经济法学专业论文）我国商业秘密的法律保护研究.pdf

摘要 关于商业秘密权利人与社会公共利益冲突的协调问题，实际体现的是商业秘 密保护在立法上的价值取向问题。虽然商业秘密保护方式和专利保护方式各具特 点，有很大的差别，但如果在立法上不能对两种方式所体现的社会公共利益进行 考虑，必定会造成在先的商业秘密使用人与在后将该商业秘密中请专利的专利权 人之间的利益冲突。因此很有必要对商业秘密侵权行为的认定以及举证责任的分 担进行完善，从制度层面对商业秘密与专利的法律保护进行必要的利益安排与分 配。企业雇主利用保密协议和竞业禁止协议保护自己的商业秘密时，客观上影响 了雇员的择业自由和人才的流动，造成与员工的自由择业等权利的冲突。所以， 对于竞业禁止，一定要雇主和员工顾双方的利益，努力做到合理的保密措施和竞 业禁止，既保护商业秘密权利人的合法权益，维持公平的竞争秩序，又不会抑制 人才的自由流动，实现利益冲突的最佳平衡。商业秘密国际保护中所体现出的国 际公约与国内立法的冲突与协调问题，这种冲突的背后实际上反映了发展中国家 和发达国家在商业秘密保护上利益的不一致。由于各国的经济发展水平和商业秘 密保护标准的不同，若是统一贯彻发达国家高标准的商业秘密保护水平，发展中 国家无疑就会承担更多的国际义务，在国际贸易中承受更多的利益损失。所以， 我国作为发展中国家，不应盲目提高自己国家的商业秘密保护水平，应当从本国 的经济利益角度出发，制定出符合本国国情的商业秘密保护法，以挽回发展中国 家和发达国家之间利益失衡的局面。 目前，我国对商业秘密的法律保护给予了高度的关注，初步形成了较为齐全 的商业秘密法律保护体系。但是，随着我国经济社会的快速发展，商业秘密法律 保护司法实践对的商业秘密法律保护的体系建设、保护范围、完善救济途径等方 面提出了更高的要求。论文的第一章从分析商业秘密的概念入手，通过对商业秘 密内涵和外延的讨论，论述了世界各国关于商业秘密概念的主要描述和我国对商 业秘密范围的法律规定；分析了商业秘密的法律特征，并重点对商业秘密的秘密 性、价值性、实用性和新颖性进行了分析；通过对商业秘密的权属性质各种学说 的分析，论证商业秘密权的知识产权属性和特征，并对我国商业秘密法律保护的 现状和不足进行评析。第二章对我国商业秘密的法律保护现状进行分析。并分别 对我国反不正当竞争法、劳动法、合同法和刑法以及一些行政 法规和规章的相关规定进行了简要分析判断，提出了我国商业秘密法律保护的立 法模式设想。第三章尝试从社会整体利益、劳动者利益、第三人利益与商业秘密 权利人的利益冲突协调视角，分别用三节篇幅对商业秘密有关的相关各方的利益 协调、商业秘密权在企业与员工之间的协调、我国国内法律保护与国际保护制度 的协调三个方面进行了重点阐述，力求从宏观上对完善我国商业秘密的法律保护 进行研究，探索完善我国商业秘密法律保护的有效途径。 关键词：商业秘密法律保护反不正当竞争 t h e s i st i t l e a b s t r a e t a sah o tt o p i ci nt h ef i e l do fm a r k e te c o n o m y , t r a d es e c r e th a sb e c o m et h ec o n t e n t so f i m p r o v i n gt h e s o c i a l i s tl e g a ls y s t e m i ti sn o to n l yt h en e e d o fp r o t e c t i n gt h e l e g i t i m a t ei n t e r e s t so ft r a d es e c r e to w n e r s ，b u ta l s oc o n c e r n i n gt h eo r d e ro fb u s i n e s s e t h i c sa n dc o m p e t i t i o n i ti st h em o s tf u n d a m e n t a lp u r p o s eo fp r o t e c t i n gt r a d es e c r e t w i t hl e g a lm e a s u r e s a d v a n c e df o r e i g ne x p e r i e n c et od r a wt h ea c t u a ls i t u a t i o n ，c h i n a h a si n i t i a l l ye s t a b l i s h e das y s t e mf o r t h ep r o t e c t i o no ft r a d es e c r e t s ，b u ts c a t t e r e dl a w s a n dr e g u l a t i o n sr e l a t e dt op r o t e c t i o no ft r a d es e c r e t sa r et o op r i n c i p l e m e a n w h i l e ， w i t ht h el a c ko fi n t e r o p e r a b i l i t y ，m a n yo ft h ep r o b l e m sc o m eo u ti np r a c t i c e t h e r e f o r e ，t h ep r o t e c t i o no ft r a d es e c r e t st os p e e du pt h et h e o r e t i c a ls t u d ya n da n a l y s i s o fs p e c i f i ca p p l i c a t i o n sh a sb e c o m ean e wt o p i cf o rd i s c u s s i o n t h i sa r t i c l et r i e st o a n a l y z et h es t a t u so ft r a d es e c r e tp r o t e c t i o n w i t ht h ef u n d a m e n t a lo f t h ei n t e r n a t i o n a l p r o t e c t i o na n ds u m m i n gu pc h i n a sl e g a lp r o t e c t i o no ft r a d es e c r e t s ，t h ep r o t e c t i o no f e n t e r p r i s e so fac e r t a i nw a ya n dt h ep r o m o t i o no ft r a d es e c r e t st oi m p r o v et h el e g a l p r o t e c t i o ns y s t e ma r ea d a p tt ot h en e e d so f t h et i m e s f o l l o w i n gi st h es t r u c t u r eo ft h i s a r t i c l e ：f i r s to fa l l ，t h ec o n c e p to ft r a d es e c r e t sh a sb e e nd e s c r i b e da n da n a l y z e dt oa m o r ed e t a i l e dp a r t o nb a s e do ft h i s ，c o n c e r n i n gt h ec o s t - b e n e f i tr e l a t i o n s h i p ， i n f r i n g e m e n to ft r a d es e c r e t sf r o mt h ee c o n o m i ca n a l y s i so ft h er e a s o n si sf o rt h e b e g i n n i n g ，i tr e v e a l st h eu s eo fe c o n o m i c sm e a n sa n d t h ep r o t e c t i o no ft r a d es e c r e t s ， s u c ha si n f r i n g e m e n ta n dc o m p e n s a t i o nf o rt h el e g a ls e n s e t h e nw ef o c u s e do nt h e i n d u s t r i a la n dc o m m e r c i a la d m i n i s t r a t i v em e a s u r e sa n dp r o t e c tt r a d es e c r e t si nt h e r o l e ，h i g h l i g h t i n gt h es p e c i a lr o l eo ft h ea d m i n i s t r a t i v em e a n s t h i sp a p e ri n t r o d u c e sf i v et y p e so fn a t i o n a ll e g i s l a t i o nm o d e l sw h i c hp r o t e c tt r a d e s e c r e t s t h e nt r yt of i n dt h e o r e t i c a lb a s i sf o ri t sp r o t e c t i o n a f t e rs u m m a r i z i n ga n d a n a l y z i n gt h ee l e m e n t so ft r a d es e c r e t s ，c o m m e r c i a lv a l u ea n dm a n a g e m e n to f c o n d u c t e di nm a j o rc o u n t r i e so ft h es e c r e c yo ft r a d es e c r e t sa n dh a v eb e e ns t u d i e d d e e p l y t h i sp a p e ri n t r o d u c e sf i v et y p e so f n a t i o n a ll e g i s l a t i o nm o d e l sw h i c hp r o t e c t t r a d es e c r e t s t h e nt r yt of i n dt h e o r e t i c a lb a s i sf o ri t sp r o t e c t i o n a f t e rs u m m a r i z i n g a n da n a l y z i n gt h ee l e m e n t so ft r a d es e c r e t s ，c o m m e r c i a lv a l u ea n dm a n a g e m e n to f c o n d u c t e di nm a j o rc o u n t r i e so ft h es e c r e c yo ft r a d es e c r e t sa n dh a v eb e e ns t u d i e d d e e p l y a si nt r i p sa g r e e m e n t ，t r a d es e c r e ta n d p a t e n ta r et w oi m p o r t a n t t r a d e r e l a t e di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t s t h i sa r t i c l ea n a l y z e dt h ed i f f e r e n c eb e t w e e n t h et w os t u d i e sa n df o u n dt h ef r a n c h i s eb a s i so nt h ee x i s t e n c eo ft r a d es e c r e tr e a s o n s i np r a c t i c e ，t h el i n kb e t w e e nt h e mi sv e r yc l o s e t h ec h o i c eo fb u s i n e s ss t r a t e g yb o t h d i r e c t sd e c i s i o no ft h em e r i t so ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi n t e r e s t so fe n t e r p r i s e s ， e v e ns ot h ef a t e t h i sa r t i c l ed i dac o m p a r a t i v es t u d yi nt h e s es i xs t r a t e g ys e l e c t i o n s t h e nh e r ec o m e st h ed e e pd i s c u s s i o no ft h er i g h tt ot h ep r o t e c t i o no ft r a d es e c r e t sa n d t o r tl a wr u l e sw h i c hd e t e r m i n eo f m o r ei m p o r t a n t ，”t h er i g h tt or e s t r i c tt r a d es e c r e t ” w h i c hs h o u l dh a v et h e i ro w na t t r i b u t e sa sab u s i n e s ss e c r e ta l s oj o i n e di nt h i ss e c t i o n b e c a u s ei ta i m e da tm a k i n gt h ep r o c e s so fi t sd e t e r m i n a t i o n i na d d i t i o n ，t h i sa r t i c l e r e v e a l st h ec o n f l i c t sb e t w e e nt r a d es e c r e t sa n do t h e ri n t e l l e c t u a lp r o p e r t y a l s oi t a n a l y z e st h ep r o t e c t i o no ft r a d es e c r e t si nt h ep r o c e s so fr e s t r a i n t a l s ow ed i s c u s st h e l e g a lr e m e d i e sa g a i n s tt h es y s t e mu n d e rt h en e t w o r ke n v i r o n m e n t w i t ht h ei n c r e a s e o ft h eq u a n t i t yo ft r a d es e c r e tc a s e s ，a n di no r d e rt oe f f e c t i v e l yp r o t e c tt h ei n t e r e s t so f f i g h t sh o l d e r sa sw e l la se f f e c t i v ep r o t e c t i o na n do r d e r l yd e v e l o p m e n to fm a r k e t s ， c o u n t r i e sa r o u n dt h ew o r l dh a v eb e e nt h eu s eo fc r i m i n a ll a wp r o t e c t i o no ft r a d e s e c r e t s k e y w o r d s ：b u s i n e s ss e c r e t ；l e g a lp r o t e c t i o n ；r e p r e s s i o no fu n t a i r c o m p e t i t i o n 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含未获得或 其他教育机构的学位或证书使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：岳良签字r 期：必7 年印月? 同 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人 授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用 影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后 适用本授权书) 学位论文作者躲象支 签字日期 新签字：刻丕冢导师签字：c 筘卵 年月7 日 签字日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编 年易月汐日 我因商业秘密的法律保护研究 己l言 】l目 商业秘密伴随着商品经济的出现而产生和发展。商业秘密在封建社会或更早 以前就己经存在了，只是名称不同而己，比如“秘方”、“绝活”、“绝技”等。其所 强调的都是利用“只此一家，别无他处”的独特性与秘密性来使其所贩卖的商品在 市场上具有一定的地位以换取经济上的利益。商业秘密作为一个法律术语，最 早出现在一百多年前英国的的司法判例中。受资本主义工业革命和市场经济的发 展的推动，商业秘密的法律保护，不仅在在英美法系国家的司法实践中发展起来， 而不断为大陆法系国家所借鉴，逐渐形成各具特色的法律保护制度。到了二十世 纪五十年代，商业秘密这一术语开始被广泛地应用于各国经济与贸易领域。尤其 是二十世纪九十年代以来，随着世界经济一体化的发展，商业秘密的国际保护日 益受到各国政府和学术界的关注，受世界贸易组织关于知识产权保护的不断加 强，推动商业秘密法律保护成为世界各国立法的热点问题。尽管，商业秘密这一 术语在国际上得到广泛的承认，但至今尚未形成一个统一的定义。世界各国的法律以 及国际公约均采用列举式、概括式和混合式等模式，分别从商业秘密的范围、构成条 件出发进行界定。早期的商业秘密，主要涉及某些技术和技能方面的秘密。随着经济 的发展和市场竞争的日益激烈，商业秘密的范围逐步扩大，一些非技术与技能的秘密 也在市场竞争中越来越显示出其独特的作用。现今的商业秘密己发展为以技术秘密为 主，并包括经营秘密、管理秘密等多项内容的信息群。商业秘密权的权属性质是一个 颇具争议的理论问题，各国学者对此进行了深入的研究，提出了各种理论和学说，包括 “债权说”j “财产权游、“无形财产权沈、手斤衷诸、“知识产权谠等。与贸易( 包 括假冒商品贸易在内) 有关的知识产权协议( t r i p s 协议) 中专门规定了“未披露信 息的保护”问题，将商业秘密纳入知识产权保护范围。因此，商业秘密的知识产权属性 逐渐被我国学术界认可，而且成为一种主流观点。 目前，世界各主要国家和地区均已通过制定或修订专门的商业秘密保护法或在相 关法律中集中规定商业秘密保护条款，综合运用民事、行政和刑事等法律手段对商业 秘密进行保护，建立起自己的商业秘密法律保护制度。同时，由于西方国家特别是美 谢铭洋等著：营业秘密法解读，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第2 页。 我固商业秘密的法律保护研究 国的推动和有关国际组织的努力，二十世纪下半叶以来，一些国际公约也陆续对商业 秘密法律保护作出了规定，t r i p s 对商业秘密的界定则把这一趋势推向高潮。对商业秘 密法律保护的理论基础也经历了从合同理论到侵权理论再到产权理论的演变过程。中 南财经政法大学法学院崔明霞教授在其商业秘密法律保护世纪回顾一文中曾对世 界范围内商业秘密法律保护制度近百年来的发展作出了如下总结，商业秘密法律保护 范围r 益宽泛；商业秘密法律保护力度日益加强；商业秘密法律保护日益国际化和全 球化。 但从近现代法律意义上讲，我国与英、美、德等国对商业秘密百年来的司法 j 判例和立法经验相比，作为商业秘密的法律保护起步还比较晚。新中国成立以来， 商业秘密作为一个法律术语，最早出现在1 9 9 1 年4 月9 日修改颁布的民事诉 讼法中。随着我国改革丌放和市场经济体系的建立，我国对商业秘密的法律保 护也有了较快发展。十几年来，我国先后在劳动法、反不正当竞争法、 刑法、合同法、会计法、律师法以及司法解释和各种法规、规 章中，规定了保护商业秘密的条款，对商业秘密的定义、条件、范围、侵权责任 和保护方式基本上作出了规定。但是，与我国当前经济社会发展的需要相比，对 商业秘密的法律保护还存在许多问题。如保护制度比较分散，缺少统一的法律协 调，有的条款比较粗糙且相互问漏洞较多等问题。特别是我国已经加入w t o ， 中国市场正在逐步成为世界市场的重要组成部分，吸引国外技术和营造公平竞争 的市场环境的需要，对商业秘密法律保护的要求也越来越高。因此，完善我国的 商业秘密法律保护制度，营造良好的法治环境，实现国内法律保护与国际保护制 度的协调统一，既是法学研究的特点问题，更是应对侵犯商业秘密案件急骤上升， 妥善解决纠纷的司法实践的迫切需要。 本文首先从分析侵犯商业秘密的概念入手，通过对商业秘密内涵和外延进行 讨论，对商业秘密进行较为准确、合理地界定，继而对商业秘密权的权属性质进 行法理分析，论证商业秘密权的知识产权属性和特征；其次，采用立法比较的方 法，对我国商业秘密法律保护的现状和不足进行评析。最后，从平衡协调商业秘 密法律关系各方关系的角度，研究提出我国商业秘密法律保护制度的一些对策和 建议。 2 我国商业秘密的法律保护研究 第一章商业秘密的法律界定 第一节商业秘密的法律概念 当前，世界上有许多国家都承认并接受了“商业秘密”这一法律术语的存在， 但对其内涵与外延一直未能达成共识。正如美国侵权行为法重述( t h e r e s t a t e m e n t o f t o r t s ) 所言，“欲为商业秘密定出确切的定义，几乎是不可能之事。 尽管如此，对商业秘密的概念有一个较为科学的认识，仍然是研究商业秘密法律 保护的基础和首要解决的问题。 一、世界各国关于商业秘密概念的主要描述 纵观世界各国对商业秘密的概念描述，主要有列举式、概括式和混合式三种。 1 、列举式主要以美国等英美法系国家早期为代表 美国在其第一个关于商业秘密保护的法律性文献侵权行为法第一次重 述( 美国法学会侵权行为法委员会1 9 3 9 年编制) 中对商业秘密的界定是任 何应用于某人营业上的配方、样式、方法或信息的编辑，且这些秘密使其获得比 不知道或不使用该秘密的竞争者有利的机会”。“它可以是一种化学混合物的配 方；制造、处理或保存物料的方法；机械之模型或其他顾客名单；与其他商业信 息不同，商业秘密并非处理业务上单一的或短暂的事件的信息，而是在业务上营 业上继续使用的方法，通常也涉及商品的生产例如生产产品的机械或配方，但也 可能涉及商品之销售，或其他商业上之经营。囝显然，该法律文献对商业秘密的 定义主要是“外延式”的，即靠列举商业秘密的对象来描述商业秘密。 2 、概括式以德国和日本等大陆法系国家为代表 德国在其反不正当竞争法中回避了对商业秘密的定义。但按照德国联邦 法院及学者的见解商业秘密是指所有人有保密的意思、具有正当的经济利益的 一切与经营有关并尚未公开的信息”。日本在1 9 9 0 年修订的不正当竞争防止 法中增加了对商业秘密的保护规定，其中第一条第一款第三项规定，商业秘密 是指作为商业秘密进行管理，尚未公知的生产方法、销售方法，及其他对经营活 张玉瑞：商业秘密法学，中国法制出版社1 9 9 9 年1 0 月第1 版，第7 5 8 页。 杜波：试论商业秘密的范围和特征，华北电力大学学报，2 0 0 1 年第2 期，第3 5 页。 孔祥俊：商业秘密的保护法原理，中国出版社1 9 9 9 年7 月第1 版，第1 1 7 页。 我因商业秘密的法律保护研究 动有用的技术上的或经营上的情报。同本学者认为，商业秘密是指企业在化学合 成物、制造方法、物质处理、储藏方法以及在推销方法方面具有秘密性和专业性 的发明、发展或构思，它能够使所有人在竞争中取得优势地位。日本、德国是 采用概括方法界定商业秘密的涵义，该概念内涵小，外延大，包容性强。不过， 因为这种方式没有明确商业秘密的范围，且概念过于抽象，不利于在实践中理解 和操作。 3 、混合式 鉴于侵权行为法第一次重述中述繁杂的表述给司法实践带来的不便，美 ，： 国在商业秘密保护方面的第二个法律性文献1 9 7 9 年由美国律师协会推出， 并于1 9 8 5 年重新修订的统一商业秘密法( u n i f o r mt r a d es e c r e t sa c t ) 第一 条第四款规定商业秘密意为特定信息，包括配方、样式、编辑产品、程序、设 计、方法、技术或工艺等”。 至1 9 9 8 年，美国已经有4 1 个州以立法的形式 修改并采用了该定义。加拿大于1 9 8 4 年起草了统一商业秘密法( 草案) ，尽 管该法案并未成为制定法，但其对商业秘密的界定具有典型意义和研究价值。其 第一条第二款规定( 1 ) 本法中商业秘密是指特定信息，该信息：( a ) 已经或可能用 于商业或经营之中；( b ) 在该商业或经营中尚未公知；( c ) 因为尚未公知，因而具 有经济价值，并且( d ) 是在特定情势下为防止公知已尽合理保密努力的对象。( 2 ) 为定义之目的，商业秘密的“信息”包括记载、包含或体现于但不限于配方、样式、 计划、编辑产品、计算机程序、方法、技术、工艺、产品、装置或机器之中的信 息。该定义将外延定为“信息”，并通过“不限于”三个字体现商业秘密保护的广 泛性。随着国际贸易的快速发展，二十世纪六十年代，有关国际组织和国际公约 对商业秘密有了明确规定。t r i p s 协议对商业秘密作了专章规定，重点从商业秘 密的法律属性角度对商业秘密进行了定义，进一步明确了商业秘密的权利主体， 将商业秘密规定为自然人、法人、政府或政府性机构未披露的信息，且该信息应 符合以下条件：( 1 ) 在某种意义上应当是保密的，即其整体或者确切的内容或组合， 未被通常从事有关信息工作的人普遍所知或容易获得；( 2 ) 由于是保密的，因而 孔祥俊：反不正当竞争法的适用与完善，法律出版社1 9 9 8 年5 月第1 版，第3 9 8 - 3 9 9 页。 商业秘密法制丛书编辑委员会主编：商业秘密法制现状分析及案例，中国法制出版社1 9 9 5 年1 0 月第1 版。 横田俊之等：关于“不正当竞争防止法”修正案中商业秘密的法律经济制度，第2 0 页。 4 我国商业秘密的法律保护研究 具有商业价值；( 3 ) 合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施。 综合上述各国立法对商业秘密概念的描述，靠列举商业秘密概念所包含的对 象来界定商业秘密的方法难免挂一漏万，容易形成法律保护上的漏洞；通过对事 物抽象而形成概念的界定方法虽然可以避免列举式的一些缺点，但是存在着概念 解释空泛、不易于操作识别的不足；而将列举式和概括式有机结合起来综合式界 定方法能够兼具列举式与概括式之长，摈弃了二者之短，既能统领商业秘密的概 念内涵，又具有灵活性、 可操作性，是界定商业秘密比较理想方法。 二、我国对商业秘密范围的法律规定 从我国对商业秘密的保护历程来看，关于对商业秘密概念的界定，也基本上 反映了上述世界各国对商业秘密法律规定的发展轨迹。我国的商业秘密作为一个 专门的法律术语最早出现在1 9 9 1 年4 月9 日修改颁布的中华人民共和国民事 诉讼法中，但没有界定商业秘密的含义。1 9 9 2 年7 月1 4 日最高人民法院在关 于适用 若干问题的意见中对商业秘密外延进行 了简单列举，指出商业秘密是指技术秘密、商业情报及信息等当事人不愿公开 的工商业秘密”，但没有对商业秘密的本质内涵作进一步解释。1 9 9 3 年9 月2 日 我国通过的中华人民共和国反不正当竞争法又采用概括的方法将商业秘密概 括为某种技术信息和经营信息。即“商业秘密是指不为公众知悉，能为权利人带 来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。此 后国家工商管理总局又在关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定中对商业秘 密进一步解释为：技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、 制作方法、管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书 内容等信息。1 9 9 7 年国家经贸委办公厅关于加强国有企业商业秘密保护工作 的通知中也规定：“商业秘密主要是指制作方法、技术、工艺、配方、数据、 程序、设计、客户名单、货源情报、招投标文件以及其他技术信息和经营信息”。 随着我国于2 0 0 1 年正式加入世界贸易组织( w t o ) ，因此t r i p s 协议中的规定 己对我国具有现实的法律意义。因此，我国在对商业秘密进行概括性描述的基础 上，商业秘密保护范围也同样经历了一个不断扩大的过程。从我国法律列举的 情况看，我国商业秘密的范围包括两大类：一类是技术信息；另一类是经营信息。 崔明霞、彭学龙：商业秘密法律保护世纪回顾，法学论坛，2 0 0 1 年第6 期，第3 1 页。 5 我国商业秘密的泫律保护研究 ( 一) 技术信息 技术信息主要指应用于工业目的能够生产或制造新产品，或提高产品质量、 降低成本，或能够改进运营管理设计或操作的技术情报、数据和知识等。主要包 括： 1 、产品。如具有整体、功能、外观等方面独特创意的机器、设备、装置、 配件； 2 、配方。特别是食品、饮料、化妆品、化工用品等各种成分的比例、组合 数据； 3 、工艺流程； 4 、加工方法。即将原材料加工成产品所使用的物理、化学、生物等方法； 5 、记录上述内容的各种文件、图纸、表格、报告等。 ( 二) 经营信息 经营信息主要指具有秘密性质的经营管理办法，以及与经营管理方法密切相 关的投资、财务、销售、认识、组织等经营活动以及相关记录、表格、数据、合 同、名册、计划等。主要包括： 1 、关于经营者自身状况的信息。如经营者的财务状况、资信状况、技术设 备水平、管理人员情况等； 2 、经营者对外经营策划信息。如经营者对原材料供应前景的研究资料以及 研究结果，对市场调查的结果等； 3 、经营者业务往来的信息。如，经营者的原材料来源、地区、以及渠道， 供应商名单、销售手段；又如，对外业务合同、产品和服务的价格，招标、投标 的底数和报价，客户名单、广告策划等。 第二节商业秘密的构成要件 综观世界各国对商业秘密概念的界定可以看出，尽管界定方法有所不同，界 定的范围有大有小，但对商业秘密构成要件的认识趋于统一，包括美国、日本和 我国及t r i p s 协定等国际公约都强调了商业秘密的秘密性、价值性、实用性、 新颖性。 6 我国商业秘密的法律保护研究 一、秘密性 秘密性是指信息持有人主观上将该信息视为商业秘密，并在客观上采取了保 密措施加以管理。保密性是商业秘密的核心要件、先决条件。如果权利人或持有 人自己都不将信息作为权利标的加以起码的保护，这就无异于把该信息赠送给了 公众，法律也就没有必要去保护这种未经创设的权利。但秘密性相对于权利人或 持有人之外的社会公众来讲，总是相对的。绝对的秘密就是没有秘密。要体现商 业秘密的秘密性，持有人对商业秘密的保护也必严是相对的。因此，对商业秘密 的秘密性的理解应从三个方面注意把握： 1 、空间范围的有限性 我国反不正当竞争法对商业秘密在空间上界定为“不为公众知悉”。虽 然对这里的“公众”法律没有进行明确的解释，但大家通常认为这里的“公众”应当 理解为同行或内行中的一般人或多数人。商业秘密权毕竟不是一个完整意义上的 物权，商业秘密作为生产经营活动的一种信息，要求其不被任何人知道，在很多 情况下是不可能的。因此，公众的范围并不能将各行各业的所有人都涵盖在内， 否则不会产生商业上的竞争关系，更不会从贸易角度损害权利人的经济利益，因 而就不属于商业秘密保护范围。 2 、时间上的无限性 商业秘密的秘密性的时效性问题在国内外的法律都无明确的限制。只要权利 人确认这种秘密在生产、经营、管理中具有实际的或潜在的经济价值，他就可以 永远采取保密措施进行保护。这也是商业秘密权不同于其他知识产权的重要特征 之一。 3 、相对性 如果说商业秘密的秘密性是且最重要的特性的话，那么，相对性就是对这一 特征的最好的佐证。商业秘密只有被用于生产、经营、管理等情形之中，才能产 生经济利益。因此，绝对的只有权利人一人知晓的商业秘密是很难发挥出应有的 经济效益的，秘密性必然是介于一定范围内，如告知相关的生产、经营和管理人 员等。另外，许多所谓的秘密在一定时间期限内是秘密的，在事过境迁之后也可 能会成为公知的知识。所以说秘密性具有相对性。 任先行等著：比较商法导论，北京大学出版社，2 0 0 0 年版第6 2 6 页。 7 我囝商业秘密的法律保护研究 二、价值性 价值性，也称经济性，是指商业秘密使用价值的具体体现，这是商业秘密区 别于个人秘密及政治秘密等秘密信息的关键。国际商会曾规定，商业秘密必须能 够完成工业实施的使命和为商业提供利润。我国台湾地区营业秘密法规定， “营业秘密法在于保护正当之竞争秩序，秘密之所有人在主观上有将其当成营业 秘密之意思固然重要，然而如果该秘密在客观上，并不具有竞争上之意义，并无 加以保护之必要。所谓实际或潜在之经济价值，系指保守该秘密，对于事业之竞 争能力具有重要之意义，一旦该秘密被公开将会对相关事业之竞争能力造成影 j 响。这充分说明了商业秘密的价值性体现了保护商业秘密的内在原因和目的。 作为一种权力，国家法律保护商业秘密的目的就是要保护权利人的合法经济利益 和维护社会的经济秩序。对商业秘密的价值性的理解应当包含两个层面。一层是， 商业秘密能够该权利人或合法持有人带来直接的经济效益。如通过一个配方，可 以生产出独有的某个产品而从中获利。另一层是，商业秘密能够给权利人或合法 持有人在市场上取得的某种竞争的优势。如果，丧失了该商业秘密，也许并不会 对自己经营的产品的生产造成直接的影响，但由于其他同行的竞争对手因为得到 了该商业秘密，而导致原权利人在市场上的优势竞争地位的丧失。商业秘密权利 人所具有的竞争优势，是商业秘密价值性的本质表现。价值性也是权利人对商 业秘密采取保密措施的根本原因。权利人只有对其所有的商业秘密进行严格的保 密，防止其为外界或竞争对手所知悉，才能使自己在产品上具有独特性，在竞争 中处于有利地位。如果使用一种商业秘密和使用一种公知信息的效果相差无几， 当事人在竞争中的地位就不会拉开，这种商业秘密也无价值可言，保护其商业秘 密也无任何意义。因此，商业秘密的价值性不能用产生所花费的成本来衡量，只 能以使用商业秘密是否会产生的竞争优势来衡量。不论是现在或将来的使用，只 有能给权利人带来现实或潜在的竞争优势，才具有价值。 三、实用性 商业秘密的实用性，通常是指作为其组成内容的技术信息和经营信息必须能 够在生产和经营中得到应用，并且能产生积极的效果。即作为商业秘密的信息必 谢铭洋等著：营业秘密法解读，中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版，第1 3 页。 刘春茂主编：知识产权原理，知识产权出版社，2 0 0 2 年版，第7 4 3 页。 8 我国商业秘密的法律保护研究 须能够转化为可以据以实施的方案或形式，商业秘密的所有人必须能够界定商业 秘密的具体内容并划清其界限。商业秘密的实用性，也是商业秘密价值体现的必 然要求。单纯的构想、模糊的原理和抽象的概念以及观念本身并不能转化为竞争 优势，没有保护的必要。商业秘密的生命力在于运用。如果商业秘密的权利人不 把商业秘密付诸于实践，再好的商业秘密也只能是纸上谈兵。商业秘密除所有人 认为有实用价值外，还必须在客观上确实具有实用价值，两者同时具备，才能够 成为商业秘密。当然，也有学者认为，对实用性的理解也能过于机械，只要商业 秘密已经有可感知实物形式或已用文字材料加以固定，并构成完整的方案即可认 定其具有实用性。即如果权利人马上即可将其实施，则可视为具有实用性，获得 法律的保护。例如，美国曾审理过一起肥料喷洒器的设计案。虽然该设计仅仅是 一种抽象的不确定的构思，但审理法官认为，此种设计构思可以“在2 4 小时付诸 实施，提供完整图纸，因此而受到法律保护 另外，在t r i p s 协议中，对受保 护信息并无“实用性”要求。 四、新颖性 新颖性是指法律所保护的商业秘密必须在较长的时期内不易被他人总结、研 究而知悉，达到一定水平的非显而易见性。保护商业秘密的实质是保护权利人的 智力创造性劳动。因此，一般的常识、在某一行业或专业通用的经营技术知识、 信息或资料，以及根据已有技术和知识能显而易见的得到的技能、知识等，都不 属于商业秘密。新颖性体是商业秘密知识产权属性的最重要的体现。英国有关商 业秘密的法律草案的行文，直接说明商业秘密的新颖性要件 。而且，商业秘密 的新颖性要求，不仅相对于本企业的过去来说是新颖的，而且相对于同行业的其 他企业来说也是新颖的。即在一定时空的范围内，本企业过去没有掌握和运用的、 同行业的其他企业也没有掌握和运用的最新的某一方面的秘密。这里对新颖性的 理解，应当区别于专利等知识产权对新颖性的要求。商业秘密的对新颖性的理解， 具体到个案会有不同，有的较高、有的较低，但只要是通过自己劳动钻研而取得 的，并在同行业内某个方面又领先一步的秘密，都应被认为具有新颖性。这样， 既有利于将商业秘密与公开信息划开界限，又防止了公共领域的信息仅因原告采 郑成思主编：知识产权保护实务全书，中国言实出版社，1 9 9 5 年版第3 9 页。 张玉瑞著：商业秘密法学，中国法制出版社，1 9 9 9 年版，第1 5 1 页 9 我困商业秘密的法律保护研究 取了保密措施而制造成商业秘密，且在保密措施的虚假面具下得到不应该的保 护。 第三节商业秘密权的权属性质 商业秘密的法律性质又称商业秘密的权属性质，是明确商业秘密法律保护依 据、保护方式和保护程度的关键性问题，同时也是确认其构成条件的核心依据， 因而在立法和司法实践中都具有重要意义。商业秘密的属性问题往往决定一个国 家商业秘密法律保护的基本理论。综合世界各国关于商业秘密法律保护的规定， 在确认商业秘密的法律性质时，均有不同的说法。综合起来，主要有以下几种： 一、债权说 这种观点将商业秘密视为一种债权，认为当事人围绕商业秘密建立的一种保 密关系，负有保密义务的人违反保密义务，即构成违约，应当就此对商业秘密所 有人承担法律责任。这也是商业秘密法律保护比较早的理论学说。英国“契约关 系理论”，认为商业秘密本身是普通商业合同的标的，它的确立及其保护都是靠 契约去实现的，从而纳入合同法的调整范围。这种理论着眼于商业秘密的有形性 和客体性。 二、无形财产说 在英美法系国家认为商业秘密作为一种无形财产，具有所有权的一些属性。 它可以转让，可以入股。如英美法院曾多次判定，商业秘密的持有人从转让该项 商业秘密的合同中所取得的使用报酬，按该财产所得纳税。这实际上是在司法实 践中承认商业秘密是一种财产权。不过也同时认为商业秘密并不是一种完全的 所有权，它不同于有形财产，因为权利人不享有绝对排他性的权利，同时他只能 以保密的方式来维持其所有权。因此，绝大多数国家的立法和法学家们对商业秘 密可否作为所有权而加以保护都持否定的态度。 三、财产说 罗玉中：t r i p s 与我国商业秘密法律保护，中外法学，1 9 9 9 年第3 期，第2 5 页。 李永明：商业秘密的法律保护，法学研究，1 9 9 4 年第3 期，第5 0 页。 任先行等著：比较商法导论，北京大学出版社，2 0 0 0 年版，第6 2 8 页。 l o 我国商业秘密的法律保护研究 财产说理论是当前美国保护商业秘密实践的主导理论之一。这一观点在承 认商业秘密是一种无形财产的基础上，把商业秘密视为有形财产对待，认为商业 秘密是人类智力劳动成果，具有明显的财产性质，认为其与有形财产一样具有价 值和意义。同时，这一理论特别强调刑事制裁。财产是任何社会形态、任何社会 发展阶段公认的物质基础，世界各国( 地区) 都无一例外地运用刑事手段保护财 产。因此，将商业秘密看作是宝贵财产，就引起了刑法对商业秘密的直接保护。 四、折衷说 这种理论认为，商业秘密侵权行为是一种“不正当竞争”行为的延伸发展，商 业秘密既不具有像有形财产，也不具有像专利那样的无形财产的物权属性，应当 把商业秘密纳入“竞争法”的调整领域。该理论强调对商业秘密侵权行为的救济以 金钱赔偿为基本原则。如日本对商业秘密的保护在不正当竞争防止法中确立 了“禁止侵害请求权”的救济制度。在德国的不公平竞争法中也规定了这一救 济制度，这一制度要求侵害请求权的行使要以商业秘密的侵害行为结束后，商业 秘密仍然存在为前提。如果商业秘密因侵害行为而被全部无余地公开，则该请求 权便失去了行使的前提。这一制度正是基于商业秘密不具有如物权那样的绝对 的、排他的效力，只是像债权一样具有相对的效力。所以，理论界在不否认商业 秘密的财产性的前提下，又不赋予法律上物权的效力。 五、知识产权说 与知识产权的专有性、地域性和时间性等基本特相比，传统的民法理论认为 商业秘密不属于知识产