（法学理论专业论文）中西法律文化冲突对当前法律移植的影响.pdf

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经济、文化等各项环境因素进行细致的考察，看此项法律制度是否具有成功移植的可能 性，使移植来的法律与本国的政治、经济、文化环境相配套，使移植来的法律有一个有 效运行和良性发展的环境，制度的有效运行依赖一定的环境，除了需要移植基本制度外， 还要借助国家力量给该项制度的有效运行创造必要的环境。如果配套制度不健全，移植 来的法律可能陷入一个孤立的境地，并与其他制度产生冲突。建立与之相应的配套制度、 移植过程中遵循事物发展的规律，移植的过程要进行使民众能接受的调适与整合等方 法，努力解决中西法律文化冲突对法律移植产生的消极的影响。 对法律移植产生消极影响的因素很多，我们应该时刻关注来自经济、政治、文化等 方面因素的影响，努力使移植来的法律在这几方面都能与本土资源相融合，也就是做好 本土化工作。 吸收和借鉴外来的法律文化并不是对之进行简单的移植，而应以本土法律文化为基 础，去其糟粕，取其精华，为我所用。要吸取中外法律文化遗产的精华，重视对他国好 的运行机制的借鉴，对某些有价值的规则方法和管理方式，还可以经过改造而加以利用。 关键词：法律文化；法律移植；本土化 中西法律文化冲突对当前法律移植的影响 l e g a lc u l t u r eo f t h ec o n f l i c to nt h ec u r r e n tl e g a lt r a n s p l a n t a t i o n a b s tr a c t l e g a lt r a n s p l a n ti sb e t w e e nt h el e g a ls y s t e m so fd i f f e r e n tc u l t u r e sl e a r nf r o me a c ho t h e r a n d 也ec h o i c eo ft h ep r o c e s s ，a sl o n ga st h en a t i o n a lo re t h n i cr e l a t i o n s h i pt o e a c ho t h e r o c c u r r e d ，a l lw i l lr e s u l ti nc u l t u r a lc o n f l i c ta n di n t e g r a t i o n o w nc o u n t r y , n e a r l ya n yf o r mo f l e g a l c u l t u r ec a l ln o ta v o i dt h ei s s u eo fl e g a lm i g r a t i o nb e t w e e nt h el a wa st h ec o m m o n a c h i e v e m e n t so fh u m a nc i v i l i z a t i o n a tt h en a t i o n a la n de t h n i cm i g r a t i o na n dd r a wc r e a t i v e l y i sah i s t o r i c a ln e c e s s i t y ，b u ta l s ot h eb a c k g r o u n do fi n t e r n a t i o n a lc u l t u r a le x c h a n g ep r o d u c e d u n d e ra ni n e v i t a b l ep h e n o m e n o n c h i n an o wi st r y i n gt ob u i l das o c i a l i s tc o u n t r ym l e db yl a w ， t r a n s p l a n t e do ra b s o r p t i o no f o t h e rc o u n t r i e sa n dn a i l o n so ft h el a wi su n d o u b t e d l yi m p o r t a n t o fc o u r s e ，t h el e g a lt r a n s p l a n tp r o c e s s ，t h e r ei sl a wa n dw e s t e r nl e g a la n dc u l t u r a l c o n f l i c to nt h ep o s i t i v eg r a f te f f e c t sa n dn e g a t i v ee f f e c t s iu s et h i sc o m p a r i s o nm e t h o d ，t r y i n g t ot r a n s p l a n tt h ef i r s tb ys e l e c t i n gt h ea p p r o p r i a t eo b j e c t ，t h a ti s ，t h ep o l i t i c a ls y s t e mi nt h e c h o i c eo fl a w ，c h o o s et h e i ro w np o l i t i c a lt r a d i t i o n sa n dp o l i t i c a ls y s t e m sa r e s i m i l a ro r c o n s i s t e n tw i t ht h e i ri np r o m o t i n gs o c i a lc h a n g ei nt h ep r o c e s so ft r y i n gt oa c h i e v ep o l i t i c a l g o a l ss t a t el a wg e n e r a l l ya c c e p t e db y t h ec o u n t r ye a s yt ot r a n s p l a n t ；a s p e c t so fe c o n o m i ca n d t r a d el a w sa n dr e g u l a t i o n s ，i nt h el e g a lt r a n s p l a n tp r o c e s s ，a h e a do fl e g i s l a t i o ni si n e v i t a b l e t h e n ，f o rs u p p o r t i n gt h ei n t e g r i t yo f t h el e g a ls y s t e m ，t r a n s p l a n t ，t h a ti s ，s e l e c t i v em i g r a t i o n ，i t i se s s e n t i a lt os u p p o r t i n gt h el e g a ls y s t e m so ft r a n s p l a n t a t i o n ，a n di t si m p l e m e n t a t i o nt o g e t h e r w i t ht h es p e c i f i cm e t h o d so ft r a n s p l a n t a t i o n ，i fn o td o n et h i s ，t r a n s p l a n tt h el a wa l s oi s d i 伍c u l tt ob ee f f e c t i v e o nt h eo t h e rh a n d , m o r ei m p o r t a n t l y , t h eo v e r a l lt r a n s p l a n ta l s o r e q u i r et r a n s p l a n t a t i o nl e g a ls y s t e ma n d l a wa l s or e q u i r e st h ei n t r o d u c t i o no fd e e pb e h i n dt h e r u l eo fl a wa n dt h er u l eo fl a w t h i sr e q u i r e su st om a k el i g h to ft h et r a n s p l a n t e d 掣世a n dt h e l e g a lc o u n t r y , l e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a lt r a n s p l a n tt r a n s p l a n t a t i o n i n t e n d e df o rt r a n s p l a n t a t i o n a n dt h ep r e s e n c eo ff o r e i g nl a wa r i s i n gf r o mt h en a t i o n a l ( o rd iq u ) o ft h ep o l i t i c a l ，e c o n o m i c ， a n do t h e re n v i r o n m e n t a lf a c t o r sw e nh u aj i nx i n ga n dd e t a i l e d ， k a nc i x i a n gl e g a l z h i d u o s h i p ij u y o u c h e n g g o n gt h ep o s s i b i l i t yo ft r a n s p l a n t a t i o n ，t h el a w so ft h et r a n s p l a n t e d l a ia n dt h ec o u n t r y sp o l i t i c a l ，e c o n o m i c ，a n dc u l t u r a le n v i r o n m e n tm a t c h e dt ot r a n s p l a n t e d l a w sh a v ea ne f f e c t i v eo p e r a t i o na n ds o u n dd e v e l o p m e n te n v i r o n m e n tf o r t h e e f f e c t i v e f u n c t i o n i n go ft h es y s t e md e p e n d e do nt h ee n v i r o n m e n t ，i na d d i t i o nt ot h eb a s i cs y s t e mo f t r a n s p l a n t a t i o n , b u ta l s o t ot h eu s eo fs t a t ep o w e re n t r ys y s t e mt oc r e a t et h en e c e s s a r y e n v i r o n m e n tf o re f f e c t i v ef u n c t i o n i n g i ft h em a t c h i n gs y s t e mi sn o tp e r f e c t ，t h el a wm a yb e t r a n s p l a n t e di n t o a ni s o l a t e dp o s i t i o n ，a n dc o n f l i c tw i t ho t h e rs y s t e m s e s t a b l i s h i n ga n a p p r o p r i a t es u p p o r t i n gs y s t e m s ，t h em i g r a t i o np r o c e s s i nt h ed e v e l o p m e n to f t h i n g st of o l l o w t h er u l e s ，t r a n s p l a n tp r o c e d u r et oc o n d u c ts ot h a tt h ep u b l i ca c c e p t a b l em e t h o d so fa d a p t a t i o n a n di n t e g r a t i o n ，e t c ，n u l ir e s o l v el e g a lc u l t u r eo fc o n f l i c to nl e g a lm i g r a t i o nc h a n s h e n gt h e n e g a t i v ei m p a c t i i 辽宁师范大学硕士学位论文 a ，n e g a t i v ei m p a c to nt h el e g a lt r a n s p l a n t a t i o nm a n yf a c t o r s ，w es h o u l da l w a y sp a y a t t e n t i o nt oe c o n o m i c ，p o l i t i c a l ，a n dc u l t u r a lf a c t o r s ，e f f o r t st ot r a n s p l a n tt ot h el a wi na l lt h e s e a r e a sa n dt h ei n t e g r a t i o no fl o c a lr e s o u r c e s ，t h a ti s ，d ol o c a lo fw o r k a b s o r ba n dl e a mf r o mf o r e i g nl e g a lc u l t u r ei sn o to nt h es i m p l et r a n s p l a n t a t i o n ，b u t s h o u l db eb a s e do nl o c a ll e g a lc u l t u r e ，t oi t sd r e g s ，i t se s s e n c e ，f o ro u ru s e t oa b s o r bt h e e s s e n c eo ft h ec u l t u r a lh e r i t a g eo fc h i n e s ea n df o 俩伊l a w s ，e m p h a s i so ng o o dm e c h a n i s m o t h e rc o u n t r i e st od r a ws o m ev a l u a b l er u l e sa n dm a n a g e m e n tm e t h o d sc a na l s ob eu s e da f t e r m o d i 右c a t i o n k e yw o r d s ：l e g a lc u l t u r e ；l e g a lt r a n s p l a n t s ；l o c a l i z a t i o n i i i 辽宁师范大学硕十学位论文 目录 摘要i a b s t r a c t i i 引言1 第一章法律文化与法律移植的理论概述2 一、法律文化概念释义2 ( 一) 法律文化概念的界定2 ( 二) 法律文化差异的多样性及其相互关系的表现4 二、法律移植的基本问题8 ( 一) 法律移植概念的界定8 ( 二) 法律移植的必要性与可行性9 第二章中西法律文化冲突对法律移植的影响1 3 一、中西法律文化的冲突1 3 ( 一) 中西法律文化冲突的原因及表现形式1 3 。( 二) 中西法律文化冲突的历史进程2 1 二、中西法律文化冲突对法律移植的影响2 3 ( 一) 中西法律文化冲突对法律移植的积极影响2 3 ( 二) 中西法律文化冲突对法律移植的消极影响2 4 第三章祛除法律文化冲突对法律移植的消极影响2 7 一、法律移植的标准2 7 二、选择合适的移植对象2 8 ( 一) 政治法律制度的移植2 9 ( 二) 经济法律制度的移植2 9 三、法律文化冲突的背景下处理好法律移植过程中的本土化3 0 ( 一) 移植前对植体和受体的考察3 0 ( 二) 配套制度的建立3 1 ( 三) 移植过程中的调适与整合3 1 结语3 3 参考文献3 4 攻读硕士学位期间发表学术论文情况3 6 致谢3 7 v 辽宁师范大学硕士学位论文 引言 法律移植是不同文化之间的法律制度相互借鉴和取舍的过程，只要国家或民族间彼 此发生联系，都将可能造成文化上的冲突与融合。几乎任何形式的法律文化自有国家以 来，都避免不了各国法律之间的相互移植的问题，人类文明的共同成果之一法律，创造 性地在国家和民族间移植和借鉴，这可以说是历史的必然，更是文化交流的国际化背景 下所产生的一种必然现象。努力建立社会主义法治国家是我国当前的目标，移植或吸收 其他国家和民族的法律显然具有重要的意义。 中西方法律文化冲突是历史、社会、环境等综合影响下形成的，其对法律移植产生 的影响也是多方面的。法律移植现象在人类文明发展史上留下了光辉的印记，对于许多 国家的生存与发展起到了至关重要的作用。法律移植对于建设现代化国家的重要性更是 不言而喻的，它同法律改革、法律继承一起被视为推进民主与法制现代化的重要途径。 但是，法律的移植并不是简单的植物学上的整株移栽。作为整体的宏观的社会工程的重 要组成部分，法律的移植具有更大的困难性，更具有复杂性，是对民族精神乃至整个民 族赖以生存的社会环境的重塑，其间不可避免地出现排斥反复，从这一意义上说，它类 似于医学上的异体移植，甚至更加复杂。 法律移植的过程是复杂的，法律移植的过程中受很多因素的影响。中西方法律文化 的差异对法律移植的影响是最突出的方面之一。中西方法律文化差异对法律移植的影响 有积极影响也有消极影响。这就要求我们在法律移植时要特别注意如何避免中西方文化 冲突对法律移植的消极影响。对法律移植产生影响的因素很多，我们应该时刻关注来自 经济、政治、文化等方面因素的影响，努力使移植来的法律在这几方面都能与本土资源 相融合，也就是做好本土化工作。为实现法律现代化，通过法律移植的途径完善本国法 律制度，其意义与成效己为世界法律发展的历史所充分证明。 中西法律文化冲突对当前法律移植的影响 第一章法律文化与法律移植的理论探讨 一、法律文化概念释义 ( 一) 法律文化概念的界定 研究中西法律文化冲突对当前法律移植影响的基础是法律文化的概念，法律文化的 概念若要被弄清，了解文化的概念是我们首先要解决的问题。文化的概念是法律文化概 念的基础和源头，文化一词具有不确定性、歧异性和多义性。所以，对文化的概念的说 法也是多种多样，没有统一的界定。 在我国，文化这个词最早出现在西汉时期。西汉刘向的说苑指武中有“圣人 之治天下也，先文德而后武力。凡武之兴，为不服也，文化不改，然后加诛”。可见， 在中国古代“文化 这个词的意思是指文治教化，即固有的礼乐典章、伦理道德制度对 人的感化与制约。我们今天常用的“文化”一词，是经西方引进的，c u l t u r a 在拉丁文 中本义指耕作，后经人们使用引申出居住、练习、留心或注意、敬神等一些意思，英、 法、德等语种现在还保留了这个拉丁文的某些含义。以上即是文化字面上的意思。 那么什么是文化的内在含义呢? 总体上看，存在着三种文化观： 一是狭义的文化观。从狭义方面来说，社会的意识形态或社会的观念形态被说是文 化。它包括思想体系和社会意识等内容。毛泽东是这种文化观的代表人物，在其新民 主主义论这部经典著作中他阐述道：“一定的文化是一定社会的政治和经济的反映， 又给予伟大影响和作用于一定社会的政治和经济。 1 二是广义的文化观。从广义方面来说，人类社会历史实践过程中所创造的物质财富 和精神财富的总和被称为文化。也即物质文化与精神文化的总和。它包括符号、意义、 价值观、规范和物质文化。对这种文化观的完整表述见之于我国出版的辞海。 三是中义的文化观。这种文化观是介于广义和狭义文化观之间的文化观。这种中义 的文化观是指人类在长期的社会历史实践过程中所创造的精神财富的总和。它所涉及的 范围包括社会意识形态以及与之相适应、相配套的制度和组织机构。2 由于我们研究的对象是法律文化，而法律现象又是法律文化研究的主要对象。法律 现象主要表现为法律意识形态和相关的法律制度、组织机构等方面。因为法律文化的构 成内容与中义的文化观的构成内容大体上相一致，因此，笔者赞同中义的文化观的观点， 并将这一观点作为本文阐述法律文化这一概念的基础。 相对于其它文化的概念如政治文化、宗教文化等，法律文化作为文化的概念的一种， 1 毛泽东：新民主主义论，载毛泽东选集第2 卷，人民出版社，第4 7 页。 2 张中秋著：比较视野中的法律文化，法律出版社2 0 0 3 年版，第6 3 页。 辽宁师范大学硕士学位论文 出现的要晚的多，大约始于二十世纪六十年代美国、日本和前苏联等国家，我国在二十 世纪八十年代中期才把法律文化作为一个新的、完整的概念和课题进行研究。法律文化 是非常复杂的社会文化现象中的一种，法律文化的概念蕴含了十分丰富的内容，所以要 对法律文化的概念进行较为精确的解释和表述是十分困难的。 对于法律文化概念的界定学术界各抒己见，彼此间存在很大的争议。从总体上归纳 起来，以下是几种最具代表性的观点： 1 、从三个层面来界定法律文化。第一层面，法律文化具有支配人类法律实践活动 的价值基础，并且社会化的运行状态把这个价值作为基础。第二层面，法律文化被看做 是客观存在的物，其表现是法律实践活动中所取得的成果。这一文化成果可以划分为四 个主要方面：法律思想、法律规范、法律设施、法律艺术( 技术) 。第三层面，把法律文 化看作为是一种主观的观念形态，是与宏观、综合、系统的研究方法紧密联系的。这种 紧密联系的特点是其可以把人类的法律实践活动诸如立法、司法、思维等看作为统一的 整体或过程来分析和把握，以探讨人类法律实践活动的状态、本质特征和发展规律性作 为这种法律实践活动的目的。基于上述层面的分析，该说进而将法律文化分为内核和外 壳两个部分。法律实践的内核是支配法律实践活动的价值基础，即所谓的法统：外壳指 该价值基础社会化的过程，我们称之为法体。1 2 、从方法论角度解释法律文化。有些学者认为，不应该把法律文化这个概念认为 是具体对象化的实体内容，这样想法的后果会导致自缚手脚，以前的观点都主要是从研 究范围或研究对象着手，从表面上，这种做法是增大了相关法律文化概念的现实可操作 性，但事实上，它们在一定程度上降低了法律文化概念可能体现的建设性含义。2 3 、把社会群体中存在的较为普遍的某些生活方式当作是法律文化。某些普遍的生 活方式或者直接的被认为是构成了法律秩序中的一部分，或者认为它们跟法律秩序的状 态和性质有关联性，这些普遍的生活方式既可能表现为实际的行为，也可能仅仅是人们 的某些期望的表达。 4 、可以从两层意义上理解“法律文化”这一概念，即作为方法论层面上的法律文 化和对象化的法律文化。第一，方法论层面上的法律文化，指的是被作为一种方法的法 律文化，从文化的角度看待法律。第二，对象化的法律文化，指的是将法律文化视为一 种具有实体内容的对象化存在。这主要包括两部分：法律意识形态及与法律意识形态相 符合的法律制度、规范、组织设施、结构等。 笔者的观点是，法律文化是一个统一的体系，它是由具有一定的普遍性的社会意识 形态、社会制度、规范及社会心理中涉及到法的那些部分所形成的。第一，法律文化是 具有普遍性的，在整个民族、社会或国家之中都存在这种普遍性。第二，法律文化的基 1 张晋藩：中国法律的传统与近代转型，法律出版社1 9 9 7 年版，第3 5 页。 2 何勤华：关于法律移植的几个基本问题，载法的移植与法的本土化，法律出版社，第2 8 页。 - 3 - 中西法律文化冲突对当前法律移植的影响 本内容包括社会规范，社会意识形态，社会心理和制度中涉及到法的相关内容，也就是 法律心理、法律观念、法律经验、法律知识、法律传统以及与这些相关的法律制度和法 律思想体系。一方面，它在人们的法律观念、法律意识、法律理论、法律心理和法律的 价值观中隐藏，另一方面，它又体现为把这些法律思想、经验、理念等制度化，社会化 的结果之中。也就是通过法的创制、认可、实施等措施而形成的各种相关的法律制度、 法律习惯和法律规范当中。最后，法律文化作为一个体系，它具有统一性。法律文化的 统一性，一方面表现在受同一法律文化影响下的社会群体通常表现为相同或者比较相似 的法律情感取向、法律认知取向和相近的法律评价取向。另一方面，法律文化统一性还 体现于在法律文化中间断与连续、保守与变革、传统与现代等因素的统一上。“我们所 称之为传统的东西，就是文化在时间性过程中所体现出的确定性的形式的继续性，这种 连续性包含了两种相互矛盾但又必须互相整合等因素，即变革的因素和保守的因素。变 辽宁师范大学硕士学位论文 皇帝处于直接控制和领导中央及全国行政权力的合法地位之上。借助于这个地位，皇帝 理所当然的成为了国家最高的行政首脑和最高的审判官。 所以，传统的中国并不存在分权，依职能所划分的权限依然会受行政及皇权的控制， 在皇权之下，行政包容了一切权能，皇权是集权的极致代表与体现，它是通过立法，将 专制的意志贯彻在法中，进而通过行政和司法，保障体现专制意志的法得到实施，但其 本身却不受任何制度和法律的约束，任何的法律及制度最终都要以它的意志为转移。确 认并维护这样一种专权、集权的体制的法的精神，我们只能说是人治。 中国传统的法律文化是以人治精神为哲学基础的，我们能够看到两种截然不同的观 点，一是儒家的性善论：二是法家的性恶论。但是传统中国专制的政治及法的人治精神， 既不是纯粹的以性恶论作为它的理论根据，也不是建立在单纯的性善论基础上，而是两 者的结合。儒法两家的理论本身就决定了，无论是从性善论还是性恶论出发，最终在实 践的道路上都将走向专制及人治。这一方面，在位君王的德行很大程度上决定了性善论 的教化的效果及内心的自省结果。社会风气的好坏依赖于他们个人的人格感召力。所以， 所谓的礼治和德治在潜移默化中走向了人治。也就是以极少数人的言行作为标准，要求 全体的臣民绝对的认同并服从在位者的意志，最终使得将这些人的意志作为了全体臣民 所共同遵从的意志，且通过法律及制度强制推行，使专治和人治达到法律化、制度化。 另一个方面，性恶论的法家因为将权力的至高无上性、唯一合法性赋予给了君主，使得 君主成为了国家的象征，这样君主的言行就变成了法律，背叛君主亦即背叛国家，进而 会被施以重罚。君主可以对全体的臣民施用法律，然而唯独他自己却可以免除法律对它 的监督及约束，进而使皇权成为了不可替代、绝对的强制力。法律的权力只是这种强制 性权力的体现及延伸。1 性善论及性恶论最终殊途同归并对立统一于人治之中。 法在原则上所表现的并不是某一集权者或者极少数特权者独断的意志，而是社会上 一般意志，这种意志体现了极强的大众性和民主性，将统治者的意志融合于社会的一般 意志之中，这被称为法治精神。其蕴含了两方面的内容：一方面，法律是凌驾于国家和 社会之上的一切权力，即法律至上。另一方面，法律平等地保护着每一个人的利益，亦 即法律面前人人平等。 西方的法治精神最早形成在古希腊城邦的政治逐步确立的过程之中，正如以雅典作 为代表的古希腊城邦国家的诞生那样，法亦是在平民同贵族间不断的斗争及相互的妥协 之中形成的。这个过程体现在法的意志上就是平民的意志针对贵族们的意志不断的否定 并取代的过程。民主和法治精神以古希腊法作为基础，在思想及传统上为后来所有类型 的西方国家的民主和法制奠定了坚固的基石。 古罗马是第一个受惠于古希腊法精神的国家。对希腊理性法思想的接受，使罗马包 含了他们对法治精神的汲取。“没有法律就没有公正”，理性就要求人们依据公正且没有 1 沈宗灵：比较法研究，北京大学出版社1 9 9 8 年版，第6 6 7 页。 5 - 中西法律文化冲突对当前法律移植的影响 感情的法律来治理国家。罗马不旦形成了庞大的一个法律体系，并且在整个体系之中贯 穿了法治的精神，其中希腊法治精神所体现出的平等、民主和权利的私法可以说是在罗 马法律的实践中得到了新的发展。 中世纪，虽然宗教神权的帷幕将理性的思想和法治精神笼罩，但是，法律作为神圣 的、权威的、且是不可侵犯的思想却已经深入人心。西方的现代法治理论的完备也是从 中世纪开始起步的。在中世纪，将古代的“高级法或自然法与宗教教义等同起来，借 助于宗教进而得以存活并得到发展，同时也成了评定世俗的“人定法”及权力善恶的最 高的标准。 然而，由于宗教神权对人性的扼杀及其专横的表现，终于致使了其内部的分裂，这 一分裂，促使了其内部的改革。而这一改革推进了文艺复兴，迅速成长起来了一大批思 想家，他们与世俗贵族甚至是世俗的君主联起手来，从理论及实践上痛批教会的黑暗， 怒指教皇专权，并努力扩大世俗的权力，从而使世俗权力制约教权。随着世俗君权的膨 胀和启蒙运动的深入，思想家们在痛批教权专横的同时，也对世俗专制展开了抨击。思 想家们对教会还是对世俗政权批判的焦点集中在人治及专制上，他们认为专制与人治是 人世间一切不幸的开端。 文艺复兴思想家们解决专权、人治的出发点和贯穿的主线索是对专制政治及权力本 质的深层认识，它的轨迹是：在本质上权力是邪恶的，尤其是专制权力，其总把人变为 非人，然而权力却是无法消除的。所以减轻罪恶、维护人权，最终现实可行的路径就是 通过彻底的废除专制进而限制权力，通过权力来制约权力，然而制约权力的另一个权力， 只能是体现最普遍最强大的控制力和道德基础的民意的法权。 法治就是沿着这一思路推导出来的统治模式或者政治法律制度。但是，一般的以法 治国并不会带来法治的真正现实，它需要有具体的实施原则及方案，所以，思想家们设 计出了三权分立这一近代西方文明史上最具创造性的方案。该方案完成了权力结构的革 此 辽宁师范大学硕士学位论文 人格权、所有权及平等权，民法也是法治的价值的体现，宪政和法治的文化源泉是民法 传统中的权利神圣和契约自由精神。4 2 、中国传统法律文化的伦理化与西方法律文化的宗教性 从广义上讲，伦理及宗教都是道德范畴中的。作为伦理与宗教的道德性规范在现代 社会与法律规范之间存在着区别。在社会发展中自然形成的伦理与宗教是通过人们的内 心信念、内心信仰及社会舆论等达到自律的作用。而法律是由国家制定并认可实施的， 具有明确的强制性及约束性。中国传统的法律文化虽然具有伦理化现象，但并不是说中 国传统法律文化的全部的内容都是伦理规范。中国传统社会立法和司法的指导思想是儒 家礼教的伦理原则，其不仅规范和支配着法的发展，并且使儒家的伦理精神浸透于法律 文化的全部内容中。 法律与宗教伦理的分离，大约在春秋战国时期。从西汉起，法律就己经开始踏上了 伦理化的道路。“罢黝百家，独尊儒术”是西汉大儒董仲舒的观点，及其随后几年的“引 经决狱所产生的巨大影响，汉代的“以礼入法”的进程大大地得到推进。伦理化前后 耗时达七个半世纪，其应该从汉武帝起算，伴随着唐律的诞生而停止，可将其分为三个 阶段。 第一个阶段是汉朝。开创了中国传统法律伦理化的先河。 第二阶段是三国两晋南北朝，这一时期完成了对其彻底的改造。伦理化在不断地深 入和扩大。 第三阶段是隋唐，承前启后，集大成于此，表明中国传统的法伦理化的价值再造至 唐已最终实现。“礼之所去，刑之所禁，失礼则入刑，相为表里者也”。同时礼亦被评 为最高的价值评判的标准。 基于此，中国古代崇尚伦理的法律文化形态在的大唐文明中得到鼎盛的发展。之后 不仅唐律被作为宋、元、明、清的法律蓝本，而且在宋明理学成为占统治地位的意 识形态以后，法律的伦理化超越唐律，达到空前的高峰。不论在国家政治领域，还 是在婚姻家庭或经济财产等领域，法律的伦理化程度达到了极端的地步，这使得礼教的 观念取得了前所未有的扩散和深化。这一情形直至清末丝毫未变。从中国法律伦理化形 成的过程里可以看出，中国传统的法律伦理化表现十分广泛。这些在传统中国法律文化 的各领域均可找到相应的证据。礼教化实质上讲就是伦理化，将礼教的精神及原则贯彻 于法律之中，使之成为立法和司法上的指导思想，从而外化为具体的法律制度及相应的 法律原则，这就实现了法律的伦理化。 与中国传统法律的伦理化相比，西方法律仅具有宗教性，但也没有达到宗教化的程 度。基督教是唯一西方法律文化产生巨大影响的宗教，所以，西方法律的宗教性其实就 1 朱景文著：比较法社会学的框架和方法一法制化、本土化和全球化，中国人民大学出版社2 0 0 1 年4 月版，第5 6 7 5 7 0 页。 - 7 中西法律文化冲突对当前法律移植的影响 是一个相关于基督教对西方法律影响的问题。基督教起源于罗马帝国统治下的巴勒斯坦 地区。公元3 9 2 年，狄奥多西皇帝颁布法令，正式立基督教为罗马国教。从此世俗社会 的制定法成为了永恒的自然法，还要体现为服从上帝的神法。世俗政权和它的法律在1 9 世纪后成为了主导，教权与教会法相互矛盾，无法渗透并控制一切，因而决定了它只可 能是宗教性的而非宗教化的。这就决定了基督教作为文化精神现象，其对西方传统的法 律影响是必然的，也就是宗教性是不可避免的。西方传统法律文化的发展受宗教性的积 极影响很大。它向近代社会传递着古希腊和古罗马思想、观念和整个中世纪在接受罗马 法方面起到桥梁的作用。教会法不仅在思想观念上，并且在实体法上，尤其是婚姻、继 承、财产、犯罪和刑罚、证言和证据等方面，影响了宗教改革之后的新的教会法及世俗 法。教会法关于教会与国家间的关系与准则，对近现代国际公法的形成与发展作出了巨 大的贡献。此外，市民社会受教会法的影响也是很深远的。相对传统上的教会法，一般 意义上近现代西方法律受基督教的影响更是十分巨大，它一直是大多数西方国家主要宗 教或正式的国教，更是大多数立法者、法官和法学家己经把基督教的教义作为普遍接受 和持有的信仰及观念，其思想理念对西方法律的制定和实施产生了相当大的影响。1 二、法律移植的基本问题 ( 一) 法律移植概念的界定 “移植”是个外来词汇。中国古代，大都使用单音节文字，只有“移”和“植”分 开的二词，并没有合成的“移植这个词语。“移植 是从英语的植物学上及其随后的 医学领域的“t r a n s p l a n t ”翻译而来的，并运用了日本学术界对“移植”的表述。它是 从西方经由日本于2 0 世纪初辗转被传入中国之后，国内学界中人们才所使用这一词汇。 医学上的“移植”是指现代汉语词典中所解释的“将机体的一部分组织或者器官补 在同一机体或者另一机体的缺陷部位上，使它逐渐长好，如角膜、皮肤、骨和血管等。 它包含两种情况，一为“异体器官移植”，二为“自体器官移植。异体移植所强调的是 移植的器官要和新的肌体融为一体，关注被移植的器官与新机体之间的排异反应，然而 自体移植并没有此考虑。所以，“法律移植”中的“移植”是运用植物学中“嫁接”及 医学中“异体器官移植 的含意。国内学界在研究法律移植的时候，有学者将法律移植 现象运用“借鉴”、“吸收”、“影响”、“传播”、“引进”“克隆”等词语来进行描述。但 是，这些词语都没有“移植”形容的准确、形象。国内许多学者对法律移植相关术语进 行了十分精确的比较与分析，大多认为即使相关术语和“移植 之间有重叠的地方，不 1 朱景文：比较法社会学的框架和方法一法制化、本土化和全球化，中国人民大学出版社2 0 0 1 年4 月版，第5 8 2 页。 - 8 - 辽宁师范大学硕士学位论文 可避免地亦会提到这些词汇，有时可能会交叉使用，可是它们都无法代替法律移植。；我 们虽然认同把法律移植从“嫁接”与“异体器官移植”的意义上来理解，可是法律移植 和医学上的移植终究是不同的：医学上的移植是把移植物从供体中拿出，其导致供体中 不再有该移植物，但法律移植是对移植物一种选择性、萃取性的“复制”，移植物仍然 存在于供体中；但除了“法律移植”一词，法律移植这一现象没有其他更加合适的词语 来表述。基于此，笔者认为，“法律移植一词实际是一种“隐喻”。 ( 二) 法律移植的必要性与可行性 1 、法律移植的必要性 ( 1 ) 文化的开放性与不完全自足性 伯尔曼曾指出：“我们把世界划分为分隔的部分，这些部分却不是独立自足的单位， 如果它们不向彼此互相开放，就会禁锢和窒息我们。 2 从这句话中，我们应当体会到： 文化必须是开放的，交流的，相互影响并相互渗透进而取得发展的。 纵观人类历史中各种文化发展的状况，我们可以得出这样的一个结论文化必将 会在开放中生存与发展，封闭中衰弱灭亡。例如：古希腊文化的开放性及扩张性，成就 了古希腊文化的发扬、光大；而玛雅文化作为世界著名的古文明之一因却缺乏对外的交 流，其封闭的状态成为它衰亡的原因之一。对于文化的这一特性，林酷教授是这样阐释 的：“一个处于孤立或相对封闭状态中的( 文化) 系统，它唯一目的就是使自己永远存 在下去，由于它与外部世界( 或说其他系统) 没有物质上的交换，它的分子只能在系统 内从事无序的运动；其维护旧的存在形式，阻碍了这种的形式的进步的发展，对这种旧 的生存状态的肯定及对它的发展的否定，二者之间所形成的矛盾一旦没有克服的办法， 便有可能会导致整个系统的衰亡。”。 虽然法律文化有着相对的独立性，可是它的发展同样受到开放性与不完全自足性的 支配。一种法律文化，一旦遵从了文化的这一特性，在与其他法律文化的相互交流中， 取长补短，往往可能使得本土法律文化获得较大的发展。 取长补短就是法律移植的重要方式之一。希伯来法文化的发展就是取长补短的一个 典型例证。希伯来法文化在创建之始就主动吸取了楔形文字法文化中的一些内容，其中 包括著名的汉漠拉比法典的内容，进而使自己达到了极高的水平。正像王立民教授 所说“摩西法律之所以优胜，前者( 指楔形文字法文化) 对它不无影响，摩西律法有若 干点正系抄照那法典( 指汉漠拉比法典) 而来。 4 所以，我们可以认为，文化的开放 1 沈宗灵主编：法理学，高等教育出版社1 9 9 4 年第l 版，第9 4 页。 2 【美】伯尔曼：法律与革命西方法律传统的形成，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大 百科全书出版社1 9 9 3 年版，第8 3 页。 3 何勤华、李秀清：外国法与中国法一2 0 世纪中国移植外国法反思，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第3 5 8 页。 4 苏力：这里没有不动产：法律移植问题的理论梳理，载法律适用2 0 0 5 年第8 期，第2 8 页。 9 中西法律文化冲突对当前法律移植的影响 性及不完全自足性，决定了文化必将在开放中得到生存与发展，在封闭中走向衰弱、甚 至灭亡，最终也决定了法律移植的必要性。 ( 2 ) 社会发展和法律发展的不平衡性 在人类进步过程中