（法学理论专业论文）中国与法国的公证制度之比较研究.pdf

上海大学硕上学位论文 摘要 公证，是国家公证机构按照国家赋予的权力，对具有法律意义的文书和事实， 确认其真实性、合法性的一种非诉讼活动。它是现代司法制度的重要组成部分， 作为国际上通行的一种证明方式，它以其内在的价值功能在国家的法治建设中 发挥着不可替代的作用。 公证制度是我国从西方引进的一项法律制度，起步较晚，现在正处在改革时 期；法国的公证制度是拉丁公证的榜样，有上千年的历史，其各方面制度已经 比较成熟。因此，我们需要研究法国的公证制度，从而找出适合我国制度环境 特点的制度框架与法律规范。 本文对我国与法国的公证制度进行比较研究、探讨，提出完善我国公证制度 的设想。全文主要内容包括：一是从公证制度本身开始，主要分析其历史沿革 和现存的几种模式，二是具体对法国公证的理论和实践进行分析研究，包括公 证人的法律地位、业务范围、责任制度等等；三是中国的公证发展历程和有关 具体制度的分析，如公证机构的性质及管理、赔偿等，突出公证法出台前后 的变化；四是从公证机构的性质、公证人的法律地位公证赔偿等几个方面对两 国的差异分析比较，运用历史分析的方法和价值分析的方法，追寻差异的根源 和本质。五是对我国的公证进行有益的建议，提出完善我国公证制度的对策。 关键词：公证制度公证机构公证人中法比较 v 上海大学硕士学位论文 a b s t l 认c t n o t a r i z a t i o ni san o n c o n t e n t i o u sa c t i v i t y , w h i c hm e a n st h a tt h es t a t en o t a r i a l d e p a r t m e n t ，a u t h o r i z e db yt h es t a t ea n da c c o r d i n gt ol a w , g i v e st e s t i m o n i a lt ot h e a u t h e n t i c i t ya n dl e g a l i t yo fl e g a lf a c t sa n dl e g a ld o c u m e n t s i ti sa ni m p o r t a n tp a r to f m o d e mj u d i c i a r y , a sa n u n i v e r s a l l ya c c e p t e dw a yo fc e r t i f i c a t i o n ，i t si n n a t e f u n c t i o n a lv a l u ei sp l a y i n ga nu n i q u er o l ei nc h i n e s e l e g a ls y s t e mc o n s t r u c t i o n n o t a r i z a t i o ni sal e g a ls y s t e mw h i c hw a si n t r o d u c e df r o mt h ew e s t e r n ，i ts t a r t e d l a t ei no u rc o u n t r y , a n dn o wi ti si nt h er e v o l u t i o np e r i o d ；n o t a r i z a t i o ni nf r a n c ei sa n e x a m p l eo fl a t i nt y p e ，w h i c hh a v eah i s t o r yo ft h o u s a n d sy e a r sa n di si nt h em a t u r i t y s t a g e t h e r e f o r e ，w en e e dt os t u d yt h en o t a r i a ls y s t e mo ff r a n c es oa st of i n do u tt h e s y s t e mf r a m ea sw e l la sl a w sa n dr e g u l a t i o n s ，w h i c ha r es u i t a b l et os y s t e m e n v i r o n e m e n ti no u rc o u n t r y t h i st h e s i sw i l lc o m p a r ea n dd w e l lo nt h en o t a r i a ls y s t e mi nc h i n aa n df r a n c e ， t h e np u tf o r w a r ds o u n dt e n t a t i v es u g g e s t i o nt o d e v e l o pa n di m p r o v et h en o t a r i a l s y s t e mi no u rc o u n t r y t h i st h e s i sc o n s i s t s ：p a r ta s t a r t sf r o mt h en o t a r i a ls y s t e m ， a n a l y z e st h eh i s t o r ya n dt h ee x i s t e n tt y p e s ；p a r t ba n a l y z e st h en o t a r i a ls y s t e mo f f r a n c e ，i n c l u d i n gt h el e g a ls t a t u so fn o t a r i e s ，t h er e s p o n s i b i l i t i e so fn o t a r i z a t i o ne t c ； p a r tcd i s c u s s e st h eh i s t o r i c a le v o l u t i o no fn o t a r i z a t i o ni nc h i n a , a n dt h es y s t e m ， l i k et h es t r u c t u r ea n dt h ea d m i n i s t r a t i o no fn o t a r i a l d e p a r t m e n t s ，e m p h a s i z et h e c h a n g eb e f o r ea n da f t e rt h a tt h en o t a r i z a t i o nl a wh a sc o m eo u t ；p a r tdc o m p a r e s t h en o t a r i a ls y s t e mi nc h i n aa n df r a n c e ，l i k et h en a t u r eo ft h en o t a r i a ld e p a r t m e n t ， t h el e g a ls t a t u so fn o t a r i e s ，t h ec o m p e n s a t i o ne t c ，t h e na d o p t st h er e s e a r c hm e t h o d s s u c ha sh i s t o r i c a la n a l y s i s ，v a l u ea n a l y s i s ，f i n d so u tt h eo r i g i na n dt h ee s s e n c eo f t h o s ed i f f e r e n c e s ；p a r t ep u t sf o r w a r ds o m eu s e f u ls u g g e s t i o n sf o r t h en o t a r i z a t i o ni n c h i n aa n dt h ec o u n t e r m e s u r e st op e r f e c tt h en o t a r i a ls y s t e m v i 上海大学硕上学位论文 k e y w o r d s ：n o t a r i a ls y s t e m n o t a r i a ld e p a r t m e n t n o t a r y c o m p a r i s o nb e t w e e nc h i n aa n df r a n c e v 上海人学硕士学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人己发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名： 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学 校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 哗隰雄z ，、) i i 上海大学硕士学位论文 第一章绪论 1 1课题来源 笔者对于此课题的选择有一定的偶然性。我于2 0 0 4 年1 1 月1 5 号有幸参加 了由上海市公证中心、法国公证人高等理事会共同主办的物权法为经济 发展服务研讨会，其间倾听了中国和法国的法律专家或公证人有关物权担保 及其公证的讲演，深受启发，并对公证制度产生了极大的兴趣。法国是现代公 证制度的诞生地，其公证制度可谓是历史悠久，中国起步较晚，但近几年来其 公证制度的发展也令人瞩目，我认为二者之间有各自的特色和相互借鉴的地方， 故将此作为我的论文方向。 1 2 课题研究的目的和意义 作为一种外来法律文化，我国公证制度发展迅速，但没有被完全的重视起 来。建立完备的公证制度，已是我国目前转变政府职能、发展社会主义市场经 济的迫切需要。随着公证这一古老的制度在各国的发展，它成为司法制度中不 可或缺的一部分，并将在经济发展和社会稳定中发挥越来越重要的作用。我国 的公证立法近几年提上了议事日程，与此相关的理论研究和实务的考察也日益 增多，加之公证法的正式出台，公证必将成为未来司法制度中一颗闪亮的 新星。与此同时，中法两国的友好合作关系世人瞩目，法律方面的交流与合作 也更多了，公证方面的研讨会频繁开展，两国的专家对此进行了深层次的交流 和讨论，我国的公证人员还赴法国进行学习、考察，这为我国的公证理论研究 注入了新鲜活力。在此背景下，我的论文得以顺利进行。 1 3 国内外的研究现状 i 3 1 国外研究现状 5 上海大学硕士学位论文 拉丁语国家的公证制度建立较早，其中有很多开创性的举措，发展相对健 全。法国在2 0 0 多年前就颁布了正式的公证法，法国民法典中也有专门 有关公证的条文，还有公证文书方面的具体规定，法国公证人高等理事会出版 的其公证制度的规章及政令、公证人大会的研讨论文集等。另外，法国公证方 面的期刊杂志及著名学者的专著。公证己深入到法国社会的各个领域，每年的 公证事务数量巨大，尤其是立法上要求的必须公证事项，主要包括公司活动、 收养继承及其他婚姻家庭事项、不动产事项、法律行为等内容。此外，对于公 证人事务所的独立设置、公证人责任制度及保险赔偿制度的立法和实践都达到 了一定的水平。其公证人大会每年都召开一次，对于一些特殊的、复杂的实践 问题及理论研究的热点问题进行集体的研究讨论，以期更好地应用：德国的公 证制度也相当完备，在立法方面，德国制订有联邦公证人法、证书法，并 在民法典等相关实体法中规定了比较完善的法定公证制度。有关学者的研 究也不少。这些国家有很多东西值得我们学习和借鉴，不只是制度本身，还包 括理念和理论方面的引入和探讨。 1 3 2 国内研究现状 我国的公证制度发展迅速，但由于历史原因，其发展过程波荡起伏。1 9 8 2 年是重要的转折点，国务院颁布了中华人们共和国公证暂行条例，此后，司 法部和国家有关部门又制订了公证程序规则等一系列公证法规、规章和规 范性文件，1 9 9 0 年又成立了公证员协会。1 9 9 2 年以后，我国的公证进入改革的 新时期，尤其2 0 0 0 年关于深化公证工作改革的方案推进了改革的进度，我 国的公证机构性质发生了根本的改变。2 0 0 5 年8 月颁布中华人民共和国公证 法的主席令对公证行业在中国的稳固发展是决定性的一步，这部法律于2 0 0 6 年3 月1 日正式实施。另外，我国的民事诉讼法、继承法、合同法、担 保法、招投标法等多部法律法规对公证职能和公证效力也作出了规定，2 2 个省、自治区、直辖市制定了地方性公证法规和规章等。一些学者也对中国的 公证制度进行了研究，编写了公证方面的教科书及公证员的工具书等，系统介 绍了我国公证制度的内容，包括公证员的地位、公证机构的设置、公证的原则、 公证的程序等等，多偏重于实务方面。总体而言，由于公证领域属于较“边缘 6 上海大学硕十学位论文 的学科，我国一直没有引起足够的重视，而且对于其他国家的公证制度及理论 的研究相对欠缺，具体的、有针对性的比较分析也不多。 1 4 论文的主要研究内容 本文的研究整体上采用比较分析的方法，通过对两国公证制度的比较， 旨在为我国的公证界提出建设性的建议，因此，本文的研究路径遵循这样的思 路。 首先，比较一种制度或模式，先要将其放置在一个共同的框架下，即分析 其共同的背景，这样才能为下文的比较做好铺垫。所以第一部分将从公证制度 本身入手，主要分析其历史沿革和现存的几种模式，以期让读者对此有一个总 体的了解和印象。 其次，既然是比较中法两国的公证，那么第二部分就具体对法国公证的理 论和实践进行分析研究，由于法国在此方面相对我国而言更为完善，研究著作 很多，但是我国理论界对此的研究相对较少，译作也不多，因此给笔者的研究 造成一定的困难，这段时间笔者将尽力解读一些法文的原著，做一些开创性的 努力。 第三，顺理成章地，本章将立足于中国的公证发展历程和有关具体制度的 分析，如公证人的法律地位，公证机构的性质及管理等，并关注我国公证界的 新动向，及时发现研究领域的新气象。通过本章，进一步为下文的有针对性的 比较分析提供了契机。 第四，本章的研究是理论性相对较强的，从公证机构的性质、公证人的法 律地位及准入制度、公证赔偿等几个方面对两国的差异分析比较，其中穿插了 个别的案例，以期更加形象地发现其中的差别和距离。最后，为了提升认知的 层面和水平，将基于这些差异挖掘背后深层次的东西，运用历史分析的方法和 价值分析的方法，追寻差异的根源和本质。 7 上海大学硕士学位论文 第五，完成了宏观和微观的考察之后，将是对我国的公证进行有益的建议， 也是论文的目的所在，本章对完善我国的公证理论和实践两方面都进行了进行 探索，在公证机构及公证人的定位、必须公证制度、公证程序及公证惩戒赔偿 制度上做一些有现实意义的构想，立足于本国现实，并借鉴法国的优良之处， 争取做到本土化与法律移植的完美结合。这也是本文的升华之笔。 第二章公证制度的历史渊源与基本类型 2 1 公证制度的历史渊源 现代意义上的公证制度，按其历史渊源分为大陆法系国家公证制度( 也称为 拉丁公证制度) 和英美国家公证制度。拉丁公证制度即起源于拉丁语系国家的一 种公证制度，目前这种公证制度不仅通行于欧洲大陆诸国，而且也通行于亚洲的 日本，中美、南美、非洲、以及加拿大的魁北克省和美国的路易斯安那州，影响 十分广泛。而英美国家的公证制度源于英国，由于普通法系以英国中世纪日耳曼 法为主要历史渊源和以判例法为基本形式特征，该法系国家如英、美等国形成了 以法官和律师为主体的发达的诉讼制度，公证制度并没有发挥出像在大陆法系国 家那样的预防纠纷、减少诉讼的职能作用。在普通法系国家，基本找不到必须公 证的制度化条文，法律行为的成立、变更、终止更强调当事人的意愿。同时，公证 人一般由律师兼任，且仅负有进行形式审查的法律责任。因而，普通法系的公证制 度对社会生活参与的程度远不如大陆法系国家。 2 1 1 大陆法系国家公证制度的起源 大陆法系主要受罗马法的影响，以成文法为主要特征，这也造就了拉丁公 证制度悠久的历史和古老的传统。般认为，其历史可以追溯到几千年前的文 明古国古巴比伦和古希腊时期，那是就出现了抄写员( s c r i b e ) 的职业，甚至比律 9 币的诞生还要早上几百年。公证人的诞生应该在古罗马时期，其职务当然与今 上海大学硕上学位论文 天的公证人大相径庭，后来随着商业的繁荣发明了速记，就是用特定的符号表 示特定的文字，称为n o t a e ，做速记的人口q 做n o t a r i u s ，后来英文的公证人一词 n o t a r y 和法语中的n o t a i r e 都源于此。当时n o t a r u i s 的工作包括为他人起草 契约或其他的私文书并加盖法院的印章，从而使其取得公文书的效力。在奴隶 制时期n o t a r i u s ，一般为文化水平较高的奴隶担任，在奴隶主的授权下，为主 人撰写各种文书契约，并处理民事法律方面的事务。 到了罗马共和国末期，由于罗马法及其所体现的司法程序上形式主义的严 重影响，那些缺乏法律知识的广大平民百姓也非常需要一种专门从事法律事务 的人为其服务，解决法律问题，于是罗马社会就出现了一种专门从事代书职业 的人，人们称之为“达比伦”( t a b e l l j o n e s 或t a b u l a r i i ) 1 他们的执业范围 由法律规定，执业地点则在法院或交易场所。其业务发达的可以雇用速记员， 对委托人的请求声明或指示记录下来，编为簿册记录，然后据以作成正式文件， 由当事人签名，证人副署，并由t a b e l l i o n e s 进行证明。凡文件经上述程序作 成，对于当事人即发生约束力。这些人的最初作用是使得契约获得一个更为安 全和可靠的形式，从而在一定程度上避免了契约双方的恶意。t a b e l l i o n e s 和 t a b u l a r i i 以国家的名义赋予契约等文书以公文书的效力，符合交易安全的需 要，有力地保障了法律安全。2 到查士丁尼时，要求达比伦须具备良好的品格，相当的文化，以及熟谙现 行的法律。并且规定法律文件作成之时，达比伦必须在场，否则此一文件的效 力即非完全。但其亦不得以疾病或另有私人约会为由，而拒绝公众的请求。其 还必须确实知道请求入真实的意思表示以及文件条款的准确无误。这种“专职 代书人”的制度就是古代公证制度的始祖，成为现代公证的起源，这之后，罗 马帝国出现了“公证”这一法律术语，并由公证人办理公证遗嘱。 在公元四世纪初，君士坦丁成为罗马皇帝，他使基督教成为国教，教会法 1 t a b e l l i o n e s 一词是由罗马字t a b e l l a c 一词引申而来的，t a b e l l a c 是一种薄板，敷上蜡。可以写字或者绘 画。后来就引申为所有纸张类或兽皮类文件的总称。 2 译自j e a nr i o u f o l & f r a n g o i s er i c o ，l en o t a r i a t 。o u es a i s j e ? 3 。6 d i t i o n ，m a r s2 0 0 4 。 9 上海大学硕上学位论文 庭发展自己的法律，其法庭和管理实践在罗马体系后成为仿效的对象，法庭和 政府在几个世纪里保持和睦的关系，教会拥有解决其辖区内纠纷的权力，其裁 决得到了罗马政府的支持，宗教法庭可以说服罪犯在世俗法庭受审，教会从国 家得到大量的钱和馈赠，拥有大量的土地、房屋和财产，教会和法庭长期从事 商务活动，需要公证人起草文书，许多僧侣就很容易地成了公证人。3 因此，罗马的公证人是受过教育的，逐渐成为特殊的知识阶层，受人尊敬， 他们是被授权提供法律服务和起草文件的，享有很高的威信。但是，基督教在 公证的演进中起了重要的作用，因为当时教会法庭发挥了很大的作用。罗马帝 国崩溃以后，教会仍保持很大的影响力。随后欧洲又出现了伯爵公证人 ( n o t a r i e so ft h ec o u n t ) 4 宫廷公证人( p a l a t i n en o t a r i e s ) 5 和王室公证人 ( r o y a ln o t a r i e s ) 8 0 直至十一世纪，公证人职务在性质和等级上的差别消灭， 这一职务得到统一。 另外，在成文法的考证上，公证最早出现在2 1 5 年的法学家u l p i e n 的法 律文本中，此职业的行业规章等曾出现查士丁尼的法典? 之中及5 2 8 年的一个组 织法中。可以说，公证是几个世纪以来罗马法律文化法典化的成果，并通过拜 占庭入的智慧使之日趋完善。 2 1 2 英美法系国家公证制度的起源 英美法系与成文法系有很大的区别，在证据方面更多倾向与人证而不是书 证，因此公证被一定程度上忽视了。公证制度从何时传入英国，已经无从考证。 一般认为，起初的公证人，大多为教皇或外国君主所派遣，数量很少。中世纪 时，教会势力很大，公证人大多为教会中人，后来随着公证程序的复杂和内容 的专业化，导致了教会公证人日趋分化。最初的公证人资格的授予权属于教皇， 3 参见蒋笃恒公证制度研究，中国政法大学博上学位论文，2 0 0 2 年。 4 负责诉讼案件的诉讼记录和非诉案件中的制作公证书。制作公证书是先由公证人拟稿，誊清后到伯爵处 盖章，经此程序后，公证书取得公文书的效力。 5 设于皇家法庭，是各伯爵法庭的上诉机关，负责皇家法庭内部成立的交易的文书及补发的单据。 6 随从钦差大臣的公证人。 此法典名称源自拉丁词c o r p u si u r i sc i v i l i s 。 1 0 上海人学硕士学位论文 但在宗教革命以后，教皇的势力日益衰弱，此授予权就相应转到了英国国王手 上。1 5 5 3 年，公证人资格的授予曾归于英国国王所制定的坎特伯雷大主教。但 在亨利八世以后，由于王室与天主教的决裂，公证人大多被取消，其职能仅限 于国际商务活动中。8 再者，英国的地理位置比较特殊，海中孤岛，殖民主义发 展之前，经济比较落后，国内市场狭小，公众对于欧洲大陆的公证制度没有太 多需求，当英国成为殖民强国后，出于大英帝国的尊严也不会从自己的竞争对 手那里强化这一制度，而且出于对意思自治的推崇，以及对国家权力的戒备， 国家很少在发生纠纷前介入生活，所以公证的职能大多被律师见证代替。 由于英国更多地保留了传统，在不列颠王国本上，除威尔士地区外，英格 兰和苏格兰的公证都处于教会管辖之下。在这些地区，公证人依然按照传统分 类方法划为三种：第一种是普通公证人9 ；第二种是地区公证人旧；第三种是教 会公证人1 1 。前两种公证人，是由英国国会在1 9 世纪分别通过的三个有关公证 人的法令( 1 8 0 1 年、1 8 3 3 年、1 8 4 3 年法令) 设立的，公证人迄今仍受这些法 令约束。对于教会公证人而言，则依然适用传统的教会规则。三种公证人虽然 适用不同的法律，但都同时受教会的管辖。 2 2 公证制度的基本类型及其模式 2 2 1拉丁公证类型 所谓拉丁公证类型是指受大陆法系影响的国家的公证制度，由于他们都属 于同一法系，法律概念和法律传统上有着很多的相同之处，因此其公证制度也 相应的存在相似之处。鉴于这些制度上共性，他们发起并成立了一个国际性的 8 参见杨兆龙公证制度之探源，载杨兆龙法学文选。中国政法大学出版社2 0 0 2 年版。 9 英国的普通公证人是按照l f l o t 年法令设立的。这种公证人h i 以柱英格兰羊威尔士全境内进行业务活动， 但是要在伦敦斯克莱温公会管辖区内执行业务，还必须取得该公会的许可，并经过该教区主事的确认。 1 0 成为地区公证人的前提必须是诉状律师。但是地区公证人的资格取得不必像普通公证人那样必须有公 证实习生经历。按照j ；! l ! 定，凡居住在伦敦皇家交易所1 0 英里以外的诉状律师均可向教区主事请求担任地 区公证人。 按照规定，英格兰教会法庭的记录官、大主教的法律秘书，以及其他为教会公证事务所必需的人，均 可被指定为教会公证人。 上海大学硕上学位论文 公证组织国际拉丁公证联盟，1 2 它是一个集中了具有拉丁体系类型公证员国 家的国际性组织，现在成员国有7 0 多个，包括南美洲的一些国家及法国、西班 牙、葡萄牙、瑞士、比利时、卢森堡、荷兰、德国、意大利、加拿大的魁北克、 日本、梵蒂冈、土耳其、希腊、摩洛哥、塞内加尔、科特迪瓦，以及东欧的一 些国家，拉脱维亚、立陶宛、波兰、俄罗斯、爱沙尼亚等等，中国也于2 0 0 3 年 1 0 月在加拿大魁北克召开的联盟大会上正式加入联盟。 拉丁公证类型是以法国为典型代表的，一定程度上说，欧洲公证立法的真 正得到发展，是在法国的大革命之后。拿破仑主持制定的法国民法典和著 名的风月法令”法国公证法，把过去分散、零碎的公证法令重新编纂形成了 一个比较完整的法律体系，1 8 0 4 年拿破仑法典( 即法国民法典) 问世 更使法国的公证制度趋于完善，从而奠定了现代公证法的基础，正是由于法国 公证法的影响，其后，比利时、西班牙、意大利等国纷纷仿效，以法国为代表 的公证制度在欧洲大陆深深扎根，形成了拉丁公证制度。随着欧洲列强凭借武 力向海外扩张、经济文化交往的需要，以及各国法律文化相互之问的渗透，拉 丁公证制度也影响了包括英美法系国家在内的世界各国的公证立法。 深受拉丁公证影响的国家公证制度遵循基本的模式公证人事务所模 式，各国的区别只在于资格的授予、是否以公司形式存在等问题上。公证人事 务所模式的基本特点有以下几个： 第一，公证人事务所属于个人财产。 公证人事务所一般采用个人或合伙的形式，在所有制关系上与国家没有任 何的关系，纯属于个人的财产。因此，在法国，公证人资格具有一定的财产性， 也就是说可以用价值来衡量，只有具有一定财产的人才有资格成为公证人，同 时也可以以一定的价格转让。1 9 4 0 年法国的一个法令取消了一定财产作为进入 该职业的前提条件这一限制，但其财产性质并没有改变。 1 2 该组织于1 9 4 8 年l o 月2 日在阿根廷首都布宜诺斯艾利斯成范。 3 该公证法即u n el o id u2 5v e n t b s e a nx i 。也就是1 8 0 3 年3 月1 6 日。风月系1 7 9 3 年制定的法兰西共和 历第6 月，相当于公历2 月2 0 - 2 1 日至3 月1 9 2 0 日。拿破仑在1 8 0 3 年3 月制定的法国公证法就叫 风月法令。是一部公证行业的组织法，后来有许多的法令和政令对其做了经过多次删改。 1 2 上海人学硕士学位论文 第二，公证人具有双重身份公务助理人员和自由职业者。 公证人不仅仅是司法助理人员，即由国家赋予特殊权力，在一定领域内享 有专属的业务范围，比如法国最高法院的律师1 4 ；此外，公证人还是公务助理人 员，也就是说国家赋予其一部分公共权力，即给予契约以公证力的权力，相当 于法国各个市的市长对各种民事身份文书的认证的权力。换句话说，国家把公 证的权力委托给公证人行使，从而公证人在一定程度上受国家的约束和控制， 有完成此项公共服务的义务。嵋公证人由司法部长以决议的方式任命，这种任命 或拒绝任命是绝对的，受检察院和司法部的严密控制，包括在任命之后对其行 为的监督。 但是另外一方面，公证人是自由职业者。具体表现在： ( 1 ) 当事人有选择公证人的自由。在法国，当事人选择公证人就如同选择自 己的律师或医生一样自由。法国公证人虽然只能在他所管辖的地域范围内制作 并签署公证文书，然而公证人在某一指定地点行使职权并不妨碍当事人的自由 选择。如果双方当事人要订立合同，双方都可以要求自己选定的公证人参加。 ( 2 ) 公证人有独立执业的自由。公证人事务所系由公证人出资建立，并且公 证事务所属于私人财产。在法国按照私有财产神圣不可侵犯原则和法国有关法 律的规定，公证人可以指定自己的继承人，只要这些人具备法律要求的品德条 件即可。但这一点是法国所特有的，德国和西班牙等国家就不允许公证人指定 继承人。 ( 3 ) 自由的组织结构。公证事务所分为两种，一是个人事务所，系由一个正 式取得公证人资格的人雇佣其他人员组成；二是合伙事务所。这种事务所一般 有2 至3 名公证人，雇佣若干办事人员组成。 ( 4 ) 遵循自由职业的税收制度和行业准则。公证人的征税标准完全按照自 由职业者的标准，即职业收入视同为个人收入，不享受任何的减免。另外，作 1 4 法国最高法院( 包括最高行政法院和最高司法法院) 的律师是垄断的行业。只有一定数量的律师具有 出庭最高法院的资格，而其它的律师则，1 i 享有这项权利。 1 5 译自j e a nr i o u f o l & f r a n q o i s er i c o ，l en o t a r i a t 。o u es a i s j e ? 3 。6 d i t i o n ，m a r s2 0 0 4 。 上海大学硕上学位论文 为自由职业者，他们必须遵守行业秘密，其违法行为适用刑法典。 第三，公证人事务所自负盈亏。 国家批准设立公证人事务所以后，不给予任何的财政保障，事务所完全靠 自己的业务收入来维持其运作，公证人的收入也完全来源于公证收费。事务所 自负盈亏，若资不抵债，无法正常运营则可申请自行关闭，和国家没有丝毫的 关系。 第四，公证人的过错责任由自己承担，国家不负赔偿责任。 由于公证人是自由职业者，因此在职业过程中由于过错发生的损害赔偿责 任不由国家负担，而由公证人自己承担。一般而言，法国等国家都建立了职业 责任保险和集体担保制度，赔偿先由责任保险来负担，不属于责任保险集体承 保范围的，由集体担保来负担。 大陆法系的公证制度非常重要，在国际上被称之为“一项成文法制度”。嵋 公证制度在大陆法系国家的重要性，可以通过有关数字加以证明。在法国，全 国人口计5 8 0 0 万左右，其中，从事公证的专职公证人约7 7 0 0 多人，也就是说， 每7 5 0 0 人中就有一名公证人。而且，公证行业的所有从业人员高达5 万多人， 也就是说，每1 1 0 0 多人有一名公证工作人员。另外，国家公证部门每年出具的 公证文书共达4 5 0 0 多万份，也就是说，每个公证人平均每年出具公证书5 8 0 0 多份。在意大利，全国人口计5 7 0 0 多万，有公证人5 1 0 0 多人，每1 1 0 0 0 多人 有一名公证人；全国公证人每年办理公证事务超过1 0 0 0 万件，平均每个公证人 每年办理近1 8 0 0 件；公证业务收费也高达5 亿美元。在德国，全国有入口8 2 0 0 多万，公证人有1 1 0 0 0 多人，每7 4 0 0 多人中就有一名公证人。1 7 2 2 2盎格鲁一撤克逊类型 所谓盎格鲁一撒克逊公证类型，即受英美法系影响的一些国家的公证制度， 1 6 国际拉丁联盟。马玉娥译。国际上的公证职业。中国公证，2 0 0 2 ，第四期。 1 7 段正坤。 w t o 给我们的启示。中国公证，2 0 0 2 ，第阴期。 1 4 上海人学硕上学位论文 它与大陆法系的拉丁公证制度存在很大的差别。由于英美法系是判例法为主， 在证据上对书证的程度明显较弱。以英国为例，存在很少数的公证人，其执业 范围也受到很大限制。上文已经提到过，教会法的影响对英国是如此深刻，以 致在现代英国公证制度中，要成为一名正式授权的公证人，必须取得英国大主 教委任。在英国，公证人所涉及的领域主要包括婚姻家庭、财产、继承及契约。 这些领域罩教会法的作用如此之大，以致有关的公证事务很自然地纳入教会的 管辖视野中。 在英国，法律服务大多由s o l i c i t o r s l 8 提供，大约有5 00 0 0 人，包括诉 讼案件和一些非诉案件；还有一些b a r r i s t e s 坞，大约1 00 0 0 入，是被赋予出 席高等法院的律师。因此，公证职业受到很大的限制。在美国，法律服务由律 师( 1 a w y e r s ) 完成，包括契约的订立等活动，公证的作用是在于监督契约的合 法性和平衡契约订立双方的平衡。 2 2 3 社会主义国家类型 社会主义国家公证的类型源于苏联和二战后成立的东欧社会主义国家。公 证作为一项法律制度，曾被认为为资本主义制度服务，被社会主义国家苏联所 排斥，但由于其有效预防纠纷的功能，二战后取得胜利的东欧各国相继保留公 证制度来预防纠纷和缓解社会矛盾，并能保持和欧美资本主义国家的联系。这 些国家都按照社会主义计划经济体制将其改造成“国家公证处”，实施“国家证 明力”，公证员是“国家公务员”，职业范围和收费标准也由国家规定，满足计 划经济的需要，这样就逐渐形成了国家行政体制的公证制度。 国家行政体制的特点主要有：( 1 ) 公证处由国家行政机关设立，是国家行 政机关的组成部分。公证处按行政区划层层设立，代表国家行使不同级别的公 证权力。( 2 ) 公证员由政府任命，属于国家公务员。其待遇、任免等都按照国 家公务员的标准。( 3 ) 公证员由于过错造成的损害赔偿属于国家赔偿范围。受 1 8 s o l i c i t o r s 是英国在一审法院出庭的律师，提供法律咨询和出庭辩护等。 1 9 b a r r i s t e s 足英国出席高等法院的律师。 上海大学硕上学位论文 损害方应按照国家赔偿的程序来申请，不能按照民事赔偿诉讼的程序。公证员 的责任也因此只是行政责任和纪律责任，而不承担法律上的民事责任。 近年来，些社会主义国家或原社会主义国家正在着手进行公证方面的改 革，公证事务日益增多，这一行业也趋向自由化，很多国家都吸取了拉丁公证 制度的一些方面，尤其是法国的公证制度。比如中国，越南等国家，甚至波兰、 匈牙利等国家在1 9 9 1 年通过了一项法律，从而启动更为自由类型的公证制度。 第三章法国公证制度的基础理论及实践 3 1 公证人的历史沿革及现状 3 1 1 公证人的历史沿革 在叙述拉丁公证的历史渊源中已经提到，欧洲的公证起源于古代出现的依 附于教会和世俗权力的代书人制度，代书人专门替人书写证明文书。高卢人直 接继承了罗马的公证制度并加以发展，法国南方是成文法体系，因此较早认可 了公证制度，而法国北方因为是习惯法则较晚。从9 世纪起，随着皇帝与王公 的世俗权力的加强与巩固，宗教公证权力逐渐被限制、被剥夺，代之而起的是 由国家建立了专门办理公证的机构。 在欧洲城市国家和封建行会盛行时期，公证人事务所得到发展。在1 l 世纪 以后，随着城市的兴起，商人行会、社区行会、手工业行会等遍布各地。各个 行会包括公证人行会都有自己的立法。按照公证人行会的法令，公证人必须亲 自起草文书；公证人须将公证文书在公文汇编中登记；必须将契约全文念给当 事人；要求当事人在公证文书上签字；公证人有责任保管原件并对文书登记造 册；公证人只能在本上诉裁判区或本主教辖区办理公证：公证人可以合伙开业， 并且可以部分地转让业务；公证人资格的取得要由法官进行监督等。公证人的 工作不仅表现在为封建行会内的单个公司服务、起草契约以及在司法和其他对 抗性程序中充当代理人方面，而且在直接协助管理行会和市政府方面，都起着 1 6 上海大学硕士学位论文 重要作用。 随着权责的明确，以及社会经济生活对法律需求的不断增长，公证人数量 增加了，活动范围也扩大了。除继承、赠与、夫妻财产契约制度等有关家庭法 的文书，以及旧法中所特有的文书，如贵族封号、教会基金之外，公证人还办 理大量的借贷契约，如年金、借贷、债券买卖、拍卖等。以后又扩展到商业文 书，如商品买卖、制造合同、海陆运输、农作物转让、清偿协议、粮食合同等。 但是1 7 8 9 年法国大革命取消了很多特权阶级及其买官制度，公证人趋向 统一化，取消了皇室公证人、教会公证人和领主公证人，取而代之的是公众公 证人，他们是经过考试而选拔任命的。 1 8 0 3 年3 月，拿破仑颁布了风月法令，即法国公证法，对公证人的 组织和地位作了规定，原则上规定公证人有独立办理公证证书的法律地位。该 法后来经过多次修改，沿用至今。 以法国为典型的拉丁公证类型是一种现代化的模式，随着欧盟的成立，欧 洲各国的联系更加紧密，欧盟内部的商品、资金、和人的自由流通导致各国法 律方面的联系增多，欧洲各国的公证制度日趋一致，并与英美法系的公证制度 形成对比和竞争。 3 1 2 公证人的资格及任命 法国公证人作为一种公共职务的特性是公务辅助人员和司法辅助人员。即 如同上文提到的，公证人不仅是自由职业，还是一种公共职务。在法国，成为 公证人的条件自1 9 7 3 年7 月5 日的改革以后，基本没有很大变化，基本的条件 如下2 0 ： ( 1 ) 必须具有法国国籍： ( 2 ) 品行良好，不违反基本道德准则和公序良俗； 2 0 译自法国1 9 7 3 年5 月5 日的一个政令，第三条。 1 7 上海大学硕士学位论文 销等； ( 3 ) 没有因此性质的行为而被吊销资格、受纪律处罚或行政上的免职、注 ( 4 ) 没有被宣告过个人破产； ( 5 ) 必须同时具有法学硕士学位或与进行公证执业相当的、司法部或教育 部认可的学位； ( 6 ) 取得进行公证执业的专业文凭和实习证明或者公证高等文凭。 符合这些条件的候选人才能有资格由司法部发布命令而任命为公证人。在 任命程序上，先要立案呈报检察院和司法部，案卷包括应聘者的专业文凭，他 进行公证业务实习地区所属的惩戒公会对他的品行所作的评语，出庭后的品行 证明，事物所所属省份惩戒公会的调查和评议意见，在检察院和司法部对上述 材料核准之后，方能任命。在任职以前，公证人应在大审法庭的法官面前宣誓， 保证正直无私地尽职尽责。 3 i 3 公证人的法律地位 对于法国公证人的法律地位，最明确的定义就是1 8 0 3 年风月法令第一条的 规定，它奠定了法国现代公证制度的基础。对于此条文的翻译在我国现已出版 的译著中有存在误差的地方，该条文开始将公证人定义为“f o n c t i o n n a i r e p u b l i c ”( 即公务员) ，后来经过1 9 4 5 年1 1 月2 日颁布的一条法令，将此词替 换成“o f f i c i e rp u b l i c ”( 即公务助理人员) 虬。因此，就法律地位而言，法国 的公证人应该是由司法部颁布法令设置的公务助理人员，更具体而言是司法助 理人员，他受理当事人必须或者愿意使其真实性得到确认的一切契约，赋予其 公证的效力。这里的公务助理人员完全区别于公务员，他不享受国家给予公务 员的任何福利和待遇。 事实上，法国的公证人具有双重的性质，一方面是被赋予一部分公共权力 的公务助理人员，另一方面，又是靠公证收费作为唯一收入的自由职业者，也 2 1 在汉语上很难找到一个相应的词来对应，它区别与公务员，但由国家赋予一定的公共权力。 上海大学硕士学位论文 就是相当于法国的律师和医生的地位。自由职业有三个标准，一是当事人自由 选择公证人：二是执业收入归公证人自己所有；三是公证人职业的性质和税收 制度决定了其职业的自由性。2 2 3 1 4 公证人的主要职责 公证人是一个严肃的职业，他毫无疑问是个法律的专家，应当事人的请 求，对受理的文书进行规范性的确认和起草公证书，对契约的订立和订立后的 规范进行符合法定格式的完善。此外，公证人还具有咨询功能，应客户的要求 提出与客户财产相关的经济的、资金的和税收方面的建议，有些往往超出了纯 粹的法律领域，仅仅是客户给予对公证人的信赖，比如在家庭财产制、收养、 继承等领域等。因此，公证人的职责可以划分成两个方面： 第一，公证职责。这也是公证人的一个主要职责，即赋予其受理的文书或 契约以公共权力确认的真实性特征，使其受理的文书或契约由私署性质的文件 具有公共权力机关文件相当的效力，成为公证文件，是公文书的一种。公证人 基于公务助理人员而行使的法定职责是以国家名义授予的，是公权力的一部分 因此，一旦被公证的文件，在证据制度中享有特权，具有优先性。因为法国的 大陆法学国家，相对于人证而言更加重视书证，法国民法典第1 3 1 9 条也提 到：“公证书，在缔结契约的当事人之间以及当事人的继承人和权利继受人之间， 具有证明证书上记载的各约定事项的完全效力。 这一职责要求公证人动用一切方法，让公证书做到在法律上无懈可击。法 国的公证法发展到今天，公证人的信誉在法国人的心中已经达到了很高的程度， 正是基于这种信赖，使得公证书的效力越来越高。首先，公证书在证据法上意 义重大。证据是我们借助来设立一项权利或者确认一些事实或权利的，在司法 程序上，是用来说服法官的。而公证书，尤其是公证书所记载的权利及意思表 达事项因其具有书面性、事先的确定性而具有完全优先的证明力。其次，公证 书形式上的严密性符合现代法国文书和契约形式化的趋势。公证书严格地服从 2 2 译自j e a nr i o u f o l f r a n 9 0 i s er i c o ，l en o t a r i a t ，o u es a i s j e ? 3 。6 d i t i o n m a r s2 0 0 4 。 1 9 上海大学硕上学位论交 一些形式上的规定，具有正式性。公证人要根据格式方面的规则，满足构成证 书效力的全部条件，包括证书证明效力和执行效力的全部条件。给予公证书的 形式主义特征，它的证明效力远远优于私署文书，其执行特征又实际上保障了 当事人权利实现的法律效果即当事人权利的保障和实现的现实可能性大大 地增强了。 第二，咨询职责。它可以说是证明职责地另一方面。咨询义务比较灵活， 具有多种不同地实际用途。同样基于公证人对公权力的行使及专业技术所取得的 客户信赖，公证人既可以在文书和契约公证书出具之前为最大程度地满足客户的 权利诉求、以最符合契约合意精神的方式去协调当事人和契约的另一方当事人的 权利平衡、最大限度地降低契约风险而提供法律咨询；也可以应当事人申请参加 合同谈判、起草文书和完备相关各种手续；还可以在与当事人利益相关的家庭法、 不动产法、公司法领域提供经济的、资金和理财方面及税收方面的建议；同时帮 助客户付诸执行公证书所载事项等公证服务的后期服务工作。在此意义上说，咨 询职责是证明职责的补充，完善了公证书的效力。 3 2公证机构的设置和管理 3 2 1 公证机构的组织设置 法国公证机构的设置呈现自由化和多元化，我们一般