（法律史专业论文）论中国古代老年人犯罪之宽宥制度.pdf

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ee l d e r l yc r i m eo f f o r g i v e n e s ss y s t e m a b s t r a c t a tp r e s e n t ，t h ed o m e s t i ca n df o r e i g ns c h o l a r sh a v eb e e ng i v e nt ot h ei s s u eo fe l d e r l y c r i m e ag r e a td e a lo fa t t e n t i o nf o rt h ee l d e r l yc r i m ec a u s e s ，c h a r a c t e r i s t i c s ，t y p e s ，a n ds oa m o r es p e c i f i ca n a l y s i s ，h o w e v e r , t h e s es t u d i e sa r em o s t l yf r o mt h ec r i m i n a ll a w ，m o s t l y f r o ma s p e c t so fj u r i s p r u d e n c e ，l e s ss o m es c h o l a r st os t u d ya n c i e n tc h i n e s el a ws p e c i f i c p r o v i s i o n sf o rt h ee l d e r l yc r i m e ，e v e ni f ，t h e r ei so n l yas t r o k ew i t hi t i nt h i s ，t h ea u t h o rt r i e st os p e c i f i ca n a l y s i sf r o mt h ep e r s p e c t i v eo ft h el e g a lh i s t o r yo f a n c i e n tc h i n at h ee l d e r l yc r i m el a w , a n a l y z et h er e a s o n sf o rt h ef o r m a t i o no ft h ee l d e r l y c r i m ea n c i e n tc h i n e s es y s t e mo ff o r g i v e n e s sa n dt h ef o r g i v e n e s so ft h ea n c i e n tc h i n e s e e l d e r l yc r i m es y s t e m ，a n dh o p ei nt h ea n a l y s i sa n c i e n tc h i n e s el e g a lp r o c e s s ，l e a r nt h e m e n t a lf a c t o r sh a sy e tt ol o s ei t sv a l u e ，p r o v i d eaf a v o r a b l er e f e r e n c et ot h ei m p r o v e m e n t o ft h ec o n t e m p o r a r yc h i n e s e l e g a ls y s t e m t h ef i r s tp a r to ft h ep a p e r , t h er e l e v a n tp r o v i s i o n so ft h ea n c i e n tc h i n e s ee x c u s a b l e c r i m eo ft h ee l d e r l yw e r ec a r d i n ga n dc o m b i n gt h er e l e v a n tl e g a lp r o v i s i o n so nt h eb a s i so f t h el e g a lp r o v i s i o n so ft h ea n a l y s i s ，i n t e r p r e t a t i o n ；i nt h es e c o n dp a r t ，d e s c r i b e dt h ec a u s e o ft h ec r i m eo ft h ea n c i e n tc h i n e s ef o r g i v e n e s se l d e r l y , i s l o o k i n gf o ri nt e r m so f i d e o l o g i c a l ，p o l i t i c a l ，e c o n o m i ca sw e l la so l d e rp h y s i c a l ，p s y c h o l o g i c a lr e a s o n s ；t h et h i r d p a r to f t h es y s t e mo fa n c i e n tc h i n e s e e l d e r l yc r i m eo ff o r g i v e n e s se v a l u a t e do nt h eb a s i so f t h ee v a l u a t i o n ，a ta l lt i m e sr e l a t e dt ot h ef o r g i v e n e s se l d e r l yc r i m el a wa sar e f e r e n c e i m p l e m e n t a t i o no fs p e c i f i cl e g a ls y s t e ma n dt h es p e c i f i cp e n a l t yr e c o m m e n d a t i o n sf o r t h e e l d e r l yc r i m i n a ll a wo fc h i n a sc u r r e n tc r i m i n a ll a w k e y w o r d s ：a n c i e n tc h i n e s ee l d e r l yc r i m e f o r g i v e n e s s w r i t t e n b y ： s u p e r v i s e db y t a n gy a n g j i n g a iy o n g m i n g 目录 引言1i百 一、中国古代宽宥老年人犯罪的主要规定2 ( 一) 先秦时期2 ( 二) 汉朝时期3 ( 三) 三国、魏晋、南北朝时期6 ( 四) 隋唐时期7 ( 五) 宋元时期1 3 ( 六) 明清时期1 4 二、中国古代宽宥老年人犯罪的原因1 6 ( 一) 中国古代宽宥老年人犯罪的思想原因1 6 ( 二) 中国古代宽宥老年人犯罪的政治原因2 2 ( 三) 中国古代宽宥老年人犯罪的经济原因2 3 ( 四) 中国古代宽宥老年人犯罪的生理、心理原因2 4 三、中国古代老年人犯罪之宽宥制度的评价与借鉴2 5 ( 一) 中国古代老年人犯罪之宽宥制度的评价2 5 ( 二) 中国古代老年人犯罪之宽宥制度的借鉴2 7 结语3 7 参考文献3 8 攻读硕士学位期间公开发表的论文4 1 致谢4 2 论中国古代老年人犯罪之宽宥制度引言 引言 在中国传统社会中，老年人属于“特权阶层，这种“特权”来源于孝道文化的 传承与敬老政策的引导。当然，老年人特权的获得不仅仅是因为其年龄，还因为他们 所拥有的丰富的人生阅历和生活经验，尽管从生理机能方面而言，老年人属于“弱势 群体”，从法律方面而言，老年人属于“被保护者，但是，他们又是社会发展过程中 一股不可忽视的强大力量，他们凭借着丰富的人生阅历与生活经验，推动着社会的进步。 在当代，随着经济的迅猛发展，科学与医疗技术的日新月异，我国人口的平均寿 命正在逐步增加，就目前形势而言，我国已经步入了加速发展的人口老龄化时代。随 着我国老年人数量的增多，老年犯罪案件也正在不断上升。 2 0 1 1 年2 月2 5 日，全国人大常委会通过的中华人民共和国刑法修正案( 八) 规定，七十五周岁以上的老年人故意犯罪的，对于该老年人可以从轻或者减轻处罚， 七十五周岁以上的老年人过失犯罪的，对于该老年人应当从轻或者减轻处罚。法院在 审理案件时，对于七十五周岁以上的老年人，不得适用死刑，同时，法条中还规定了 七十五周岁以上的老年人不得适用死刑的例外，即该老年人以特别残忍的手段致使他 人死亡的除外。第十一条第一款则规定了七十五周岁以上的老年人如果符合缓刑适用 条件的，就应当对其宣告适用缓刑。这是我国现行刑法首次对于老年人犯罪问题做出 的规定，意义重大。但是，对于具体实践中应该怎样操作，减轻、从轻处罚的幅度以 及何为特别残忍的手段等，法条中都还未有详细的规定。 就我目前所掌握的资料来看，国内外学者对老年人犯罪问题给予了极大地关注， 对于老年人犯罪的原因、特点、类型等都进行了较为具体地分析，但是，较少有学者 研究中国古代法律对于老年人犯罪的具体规定，即使有，也只是一笔带过，没有这方 面的专门研究。因此，本文试图在继承和借鉴前辈学者研究的基础上，从法律史的角 度具体剖析中国古代有关老年人犯罪问题的规定，分析中国古代老年人犯罪之宽宥制 度形成的原因，在对中国古代相关法律制度评价的基础上，寻找该制度对当今立法的 启示意义。 一、中国古代宽宥老年人犯罪的主要规定论中国古代老年人犯罪之宽宥制度 一、中国古代宽宥老年人犯罪的主要规定 中国古代老年人犯罪之宽宥制度的形成大致可以概述为一句话：萌芽于西周，初 步形成于春秋战国，理论化于汉朝，法典化于唐朝，之后为历代法律所承袭，并使之 内容不断补充与完善。 中国古代宽宥老年人犯罪的主要规定作为恤刑条款，始终贯穿于中国古代社会各 个王朝的法律当中。作为一项重要的法律制度，它不是一个孤立的存在，有关涉及老 年人的立法比如“家长权 、“亲亲相隐 、“存留养亲 等条款与之相互补充，一起构 成了中国古代所特有的尊老、敬老、养老、宽宥老年人犯罪等完整的法律体系。 ( 一) 先秦时期 中国古代，早在先秦时期，就已经有了对于老年人犯罪的宽宥制度，当时有“流 宥五刑 的记载，马融注日：“流，放；宥，宽也。一日幼弱，二日老耄，三日蠢愚。 五刑，墨、劓、剩、宫、大辟。1 十岁合于“幼弱”，八十是为“老耄 ，笃疾“蠢愚 之类，并合“三赦 之法。可见在当时，犯罪的老年人是不受“五刑”之苦的。 西周时期，以“以德配天 、“明德慎罚 、“刑罚世轻世重 以及“尊尊、“亲亲 为法制的指导思想，反映在刑罚方面，便是规定了对于老年人犯罪的特殊的减免制度。 西周时，立法者从犯罪主体的意识能力方面考虑如何施用刑罚，根据犯罪主体的行为 能力有区别地予以定罪量刑。周礼秋官司寇在盗窃罪里这样规定：“凡有爵者， 与七十者，与未龀者，皆不为奴。”一般认为，这是根据现有数据可以证明的，中国 刑法史上关于刑事责任年龄的最早规定，同时，这也是世界上有关刑事责任年龄和刑 事责任能力的最早规定，其对后世的立法有着深远的影响。 周礼秋官司寇中记载：“掌三刺、三宥、三赦之法，以赞司寇听狱讼 。 “赦，舍也。一赦日幼弱，再赦日老耄，三赦日蠢愚。赦和舍音近，是舍的 借字。舍是舍弃，对于犯罪来说，就是不处刑罚。郑司农在给幼弱、老耄作注时说： “幼弱、老耄，若今时律令，年未满八岁，八十岁以上，非手杀人，他皆不坐 。2 礼 1 史记五帝奉纪，中华书局1 9 5 9 年版，第2 8 页。 2 汉) 郑玄注：周礼秋官j 司刺。 2 论中国古代老年人犯罪之宽宥制度一、中国古代宽宥老年人犯罪的主要规定 记曲礼上中记载：“八十、九十日耄，七年日悼，悼与耄，虽有罪，不加刑焉。” 就是说，八十岁、九十岁以上的老年人和七岁以下的儿童犯罪的，不需要承担刑事责 任。依此规定，儿童、老年人以及痴呆者违法犯罪的，只要不是亲手杀人，均可以依 法赦免，对于此类人可以不予追究刑事责任。“赦”是指无行为能力人或者限制行为 能力人犯罪的，不必承担法律后果，不用收赎即可直接免罪。 但需要注意的是，周礼当中所规定的“三赦 ，仅仅是赦免老年人犯罪所应当 承担的刑事责任，其仍然认为该老年人的行为是犯罪行为，一般而言，此项规定是当 时适用刑罚的常规，但是，有常规就一定会有例外。尚书吕刑日：“上刑适轻， 下服，下刑适重，上服，轻重诸罚有权。 “上刑 是指墨、劓两种刑罚方法，“下刑 是指刖、宫两种刑罚方式。处墨、劓嫌轻时，就处刖、宫的刑罚；处刖、宫两种刑罚 嫌重时，改处墨、劓之刑。刑罚适用的轻重缓急需要视具体情况而定，在适用时既要 坚持原则又要考虑特殊情况。可以说，西周以“三赦 制度作为当时适用刑罚的常规， 这仅仅是从原则方面确立了“幼弱 、“老耄 、“蠢愚 的人犯罪的，可以赦免其刑， 但在遇有例外情况时，也可以不赦免其刑。 春秋时期，齐国也有相关的规定，如管子诫第二十六中规定：“老弱勿刑， 参宥而后弊。 这其中就包含了对于老年人犯罪要适用宽宥制度，不得对其施加刑罚 的思想。 战国时期，李悝在魏国魏文侯的支持下进行变法，推行新政，其中之一就是制定 了法经，法经是在总结春秋各国成文法的基础上所制定的中国历史上第一部成 文法典。在法经中也有关于宽宥老年人犯罪的特殊规定，其减律略称：“年十五 岁以下的，罪高三减，罪卑一减。年六十岁以上的，小罪情减，大罪理减。 可知， 法经是以十五岁至六十岁这一期间作为承担完全刑事责任的年龄段，六十岁以上 的老年人犯罪的，可以根据所犯罪行的性质和情节适当地给予从轻处罚。 ( 二) 汉朝时期 早在汉初，就已经开始实行对于老年人犯罪的宽宥政策，给予了老年人一定的特 权。二年律令具律中就有关于汉初赦免老年人的记载：“公士、公士妻及口口行 年七十岁以上，若年不盈十七岁，有罪当刑之人，皆完之。 “城旦舂有罪耐以上之人， 一、中国古代宽宥老年人犯罪的主要规定论中困古代老年人犯罪之宽宥制度 黥之。其有赎罪以下之人，及老小不当刑、刑尽之人，皆笞百。 3 律文中的“老小” 应解释为年龄之意，从这两条律文可以看出，汉朝在景帝以前就已经存在年老不当刑 的制度。 可以说，汉朝是中国古代老年人犯罪之宽宥制度及其理论的丰富时期，汉改秦律， 废除了以身高作为刑事责任能力判断的标准，直接规定以年龄大小作为确定有无刑事 责任能力的依据，如汉书卷二惠帝纪中记载，汉惠帝即位时下诏曰：“民年 七十岁以上，若不满十岁有罪当刑之人，皆完之。”依据这一诏令，对于年满七十岁 和不满十岁的人，有罪的不得对其处以肉刑和毛发刑，西汉时期，肉刑和毛发刑不是 独立适用的刑罚，而是劳役刑的附加刑。“有罪当刑之人，皆完之。 这句话可以解释 为，在判处劳役刑时，对于年满七十岁和不满十岁的人，不得以肉刑和毛发刑作为劳 役刑的附加刑，对于此类人只能执行所判处的劳役刑。如果这一理解符合原意，那么， 这一诏令只是将年满七十岁和不满十岁作为减轻刑事责任的年龄。 西汉中期以后，随着儒家思想向社会各个方面地渗透，对于老年人的体恤与宽宥 制度也越发增多了，如汉书卷八宣帝纪中记载：“其父匿子，夫匿妻，大父 母匿孙，罪殊死，皆可上请廷尉以闻。 这显然是鉴于骨肉亲情，对老年窝藏犯处理 上的慎重之举。( 元康) 四年春正月，宣帝又诏日：“朕念夫耆老之人，发齿堕落，血 气既衰，又无暴逆之心，今或罹于文法，执于囹国，不得终其天年，朕甚怜之。自今 以来，诸年八十之人，非诬告杀伤人，它皆勿坐。”4 依据这一诏令可知，由于年满八 十岁的人，血气既衰，又无暴逆之心，其缺乏实施犯罪的能力和心意，所以只需要对 诬告罪和杀伤人罪承担刑事责任。诬告罪只需口陈事实就能对他人进行诬告，诬告他 人犯罪，使他人受屈，如不处以刑罚，必然招致报复，导致更为严重的犯罪，为了满 足被诬告人的要求，因而需要追究其刑事责任，而杀伤人则会引起复仇杀伤人，甚至 会引起聚众械斗，会严重危及统治者的统治秩序，经官司论罪处刑之后，就可以制止 复仇杀伤人以及聚众械斗。另外，应当指出的是，因年满八十岁的人，血气既衰，亦 无暴逆之心，作为限制刑事责任的理由，是由这一诏令率先提出来的。 成帝时，将刑事责任年龄放宽到了七十岁，并规定除非首谋罪、首恶罪和杀伤人 等重罪外，否则不予惩罚。于汉平帝元始四年，在量刑方面又有了新的规定：“盖夫 3 朱红林：张家山汉简( 二年律令) 集释，社会科学文献小版 t2 0 0 5 年版，第8 0 页。 4 汉书卷八宣帝纪。 4 论中国古代老年人犯罪之宽宥制度一、中国古代宽宥老年人犯罪的主要规定 妇正则父子亲，人伦定矣。吒悼之人刑罚所不加，圣王之所制也。惟苛暴吏多拘 系犯法之人亲属，妇女老幼，构怨伤化，百姓苦之。其明敕百寮，妇女非身犯法，及 男子年八十岁以上、七岁以下，家非坐不道，诏所名捕，它皆不得系。其当验者，即 验问，定着令。 ( 师古日：“八十日吒，七年日悼。吒者，老称，言其昏暗也。悼者， 未成为人，于其死亡，可哀悼也。”) 5 依此诏令，减免刑事责任的年龄又恢复至八十 岁。 后汉书卷一上光武帝纪中记载，东汉光武帝建武三年，下诏日：“吏不 满六百石，下至墨绶长、相，有罪可先请。男子八十岁以上，十岁以下，及妇人从坐 之人，自非不道，诏所名捕，皆不得系。当验问者即就验。女徒雇山归家。”东汉郑 玄在注解周礼秋官司刺：“壹赦日幼弱，再赦日老耄 时称“幼弱、老耄，若 今时律令，年未满八岁、八十岁以上，非手杀人，他皆不坐。”可见在东汉时期，八 岁以下的孩童、八十岁以上的老年人只需要对杀人罪承担刑事责任，对于其他的犯罪 行为不需要承担刑事责任。 汉代以降，基于“孝老 、“恤老 等思想的影响，对于老年人在行刑上也给予了 特殊的待遇，在狱治实践中逐渐形成了一整套怜悯老年囚犯的措施，该措施经过之后 历代的继承与发展，成为了中国古代王朝实行“仁政 的重要组成部分。 对于老年人的恤悯制度，在狱治实践中主要表现为“颂系 。“颂系 ，是指为了 矜恤老幼残疾罪犯，在监狱关押期间，对其不戴桎梏的宽恤措施。“颂系的监狱立 法始于汉朝，汉书卷二十三刑法志中记载文帝四年诏日：“年高之人，人所尊 敬也，鳏寡之人，人所哀怜也。其着令：年八十岁以上，八岁以下，及孕者未乳，师、 朱儒( 如淳日：师，乐师盲瞽之人。朱儒，短人不能走之人。) 当鞠系的，颂系之。 ( 师古日：颂读日容。容，宽容之，不桎梏。) 这一诏令中虽然没有与刑事责任相关 的规定，但是在鞠系时，给予了老年罪犯与其他罪犯不同的待遇，其规定享受宽刑的 老年人的年龄为八十岁，如果老年人有罪需要审问的，不得捆绑。 综上可知，在汉朝，老年罪犯减轻刑罚的年龄有七十岁以上和八十岁以上两种， 以八十岁以上的居多。汉朝法律规定，七十岁( 有时是八十岁) 以上的老年人犯罪的， 除非是犯了大逆不道的重罪，由天子直接下诏明令拘捕的，其他的犯罪行为都可以得 到赦免，即便是不能赦免，在逮捕的时候，也不能捆绑，而且不得对老年人处以类似 割裂之类的死刑。 5 汉书卷t 一二平帝纪。 5 一、中国古代宽宥老年人犯罪的主要规定论中国古代老年人犯罪之宽宥制度 汉朝“以孝治天下 ，法律条令除了宽宥老年人之外，同样也宣扬孝道，其中一 个突出的表现就是：允许老年人的子孙代其受罪，遇此情形时，官府一般都会酌情减 轻对于该老年人的刑罚，甚至会赦免该老年人。文帝时，“缇萦救父 就是典型的例 子，缇萦之父因为犯罪被判处了肉刑，“缇萦悲泣，随其父至长安。上书日：妾父为 吏，齐中均称廉平；今因坐法当刑。妾伤夫死者不能复生，刑者不能复属，虽想改过 自新；但其无道也。妾自愿为官婢以代父罪，使父得自新。 6 文帝因感于其代父受过 的孝心，又因其所言有理，就下令赦免了缇萦之父，并宣布自此废止肉刑。于永平十 六年，明帝下诏日：“诏令郡国中有都官死罪系囚之人，可减死罪一等，勿笞，诣军 营，屯役朔方、敦煌，妻子可自随。父母同产想求从者，可恣听之。 7 ( 三) 三国、魏晋、南北朝时期 曹魏、两晋二代承袭汉制，在刑事责任年龄和刑事责任能力方面的规定几乎没有 变化，主要是扩大了已满八十岁的老年人需要承担刑事责任的范围，但是，其在处理 特殊犯罪等问题方面，与前代相比，略有不同。 晋书刑法志中记载：“若八十岁，非杀伤人，他皆勿论。即诬告谋反之人 反坐。十岁不得告言人。”这表明年满八十岁的老年人，除了犯杀伤人罪、诬告谋反 罪之外，其他的犯罪行为都不论罪处刑，但是，此处规定的杀人并不局限于手杀人， 在共犯杀人罪时，造意杀人的，也需要承担刑事责任，犯伤害罪的，也要追究刑事责 任，其扩大了已满八十岁的人承担刑事责任的范围。晋律中规定：“其年老小笃癃 病及女徙，皆可收赎。”又日：“诸应收赎者，皆得月入中绢一疋，老小女人可半之。” 南北朝时期，北朝的北魏政权进入中原以后，开始受到了汉人儒家文化的影响。 据魏书刑罚志中记载：“年十四岁以下，降刑之半；八十岁及九岁之人，非杀 人可不坐，拷讯不得跄四十九。 北魏律在正式颁布之后，其法例律中又规定： “八十岁以上，八岁以下，杀伤论坐之人，可上请。又规定：“诸犯死罪，若祖父母、 父母年七十岁以上，无成人子孙，旁无期亲之人，具状上请。流者可鞭笞，留养其亲， 终则从流。不在原赦之例。其将“存留养亲 的制度与老年人犯罪的减免优待结合 在了一起。 6 ( 汉) 刘向：列女传齐太仓女，辽宁教育版 i ：1 9 9 8 年版，第7 l 页。 7 后汉书明帝纪。 6 论中国古代老年人犯罪之宽宥制度一、中国古代宽宥老年人犯罪的主要规定 南朝梁律中规定：“耐罪囚八十岁以上、十岁以下及孕妇、盲者、侏儒，生 非死罪除名。 “耐，古时是指一种剃掉胡须两年的刑罚。可见在当时，八十岁以上 的老年人犯耐罪的不需要承担刑事责任。 ( 四) 隋唐时期 隋文帝杨坚称帝之后，便着手制定法律，开皇元年( 5 8 1 年) 命尚书等参酌前代 1 日律，“上采魏、晋刑典，下至齐、梁，沿革轻重，取其折衷。 8 对法律制度进行了 较大地改革。隋文帝在位时删繁就简，制定了开皇律，隋炀帝继位后，以开皇 律为蓝本并对其重新加以修订，于三年四月完成新律，颁行全国，史称大业律， 隋朝国祚虽短，但其法制建设在中国古代法制史上却有着重要的地位。 隋书刑法志中记载：在梁时，“老小于律令当得鞭杖罚者，皆半之。其应 得法鞭、杖者，以熟靼鞭、小杖。过五十者，稍行之。 根据隋书刑法志，在梁 时，“又制九等之差，有一岁刑、半岁刑、百日刑，鞭杖两百，鞭杖一百，鞭杖五十， 鞭杖三十，鞭杖二十，鞭杖一十。 “又有八等之差，一日免官，加杖督一百；二日免 官：三日夺劳百日，杖督一百；四日杖督一百；五日杖督五十；六日杖督三十；七日 杖督二十；八日杖督一十。论加上就次，论减下就次。 9 以鞭杖、杖督行罚的，老小 不能承担其罚，遂以减半决罚，这显然是以老小作为减轻处罚的情节之一。然而，这 也只限于鞭杖和杖督这两种刑罚，对于触犯了律令应予责罚的老年人和未成年人，依 律当受鞭刑或杖刑的，只施以规定鞭杖数的一半；依律当以法定鞭、杖施刑的，换用 规制较轻的鞭、杖；依律施以鞭、杖次数超过五十下的，只要象征性地稍微责打几下 就行。 唐律中有关老年人犯罪的相关规定是仿效西周的模式，将老幼废疾混合在一起予 以规定的，但是相较前代而言，唐律规定得更为详细、具体，其形成了一整套关于老 年人犯罪以及承担刑事责任的完善的法律制度。 唐律疏议名例律总第三十条中规定：诸年七十岁以上者、十五岁以下者及 废疾者，犯流罪以下的，收赎。( 犯加役流之人、会赦犹流之人、反逆缘坐流之人， 不用此律；至配所，得免居作。) o 隋书裴政传。 9 隋书刑法志。 7 一、中国古代宽宥老年人犯罪的主要规定 论中国古代老年人犯罪之宽宥制度 疏议日：据周礼：“年七十岁以上者及未齿者，并不为奴。 今律：年七十九 岁以下、七十岁以上，十五岁以下、十一岁以上及废疾，为矜老小及疾，流罪以下可 收赎。 问日：上条“赎章”称“犯流罪以下可听赎”，此条及官当条即言“收赎”。未知 “听 之与“收 有何差异? 答日：上条犯十恶等，有不听赎处，复有得赎之处，故云“听赎 。其当徒，官 少不尽其罪，余罪“收赎”，及矜老小废疾，虽犯十恶，皆许“收赎”。此是随文设语， 更无别例。注：犯加役流之人、会赦犹流之人、反逆缘坐流之人，不适用此律；而是 至配所，得免居作。 疏议日：加役流之人，本是死刑，元无赎例，故不得赎。会赦犹流之人，为害深 重，虽会大恩，从流配。反逆缘坐流之人，逆人至亲，义同休戚，处以缘坐，重累其 心，此虽老疾，亦不得赎。此为三流，特重常法，故不许收赎。至配所得免居作之人， 矜其老小，不堪役身，故得免于居作。妇人流法，与男子不同，虽是老小，犯加役流 的，亦合收赎，得征铜一百斤；反逆缘坐流的，据贼盗律：“妇人年六十岁者及废 疾者，并免。 不及此流。“即虽谋反，但词理不能动众，威力不足以率人者，亦皆斩， 父子、母女、妻妾并流三千里 。其女及妻妾年十五岁以下、六十岁以上的，亦可免 流配，征铜一百斤：妇人犯会赦犹流的，惟造畜蛊毒者，并同居家口仍配。 八十岁以上、十岁以下及笃疾者，犯反、逆、杀人应死者，上请； 疏议日：周礼“三赦之法：一日幼弱，二日老耄，三日蠢愚。今十岁合于“幼 弱 ，八十岁是为“老耄 ，笃疾“蠢愚 之类，并合“三赦 之法。有不可赦之人， 年虽老小，情状难原，故反、逆及杀人者，准律应合死者，曹司不断，依上请之式， 奏听敕裁。 盗及伤人之人，亦可收赎。( 有官爵之人，各从官当、除、免法) 疏议日：盗之人，虽是老小及笃疾，并为意在贪财。伤人之人，老小疾人未离怨 恨。此等二事，既侵损于人，故不许全免，可令其收赎。若为有官爵之人，须从官当、 除、免之法，不得留官征赎，谓殴从父兄姊伤，合除名；盗五口以上，合免官；殴凡 人折支，合官当之类。 问日：既云“盗及伤人之人亦可收赎 ，若或强盗合死，若伤五服内亲亦合死， 未知并得赎否? 盆 论中国古代老年人犯罪之宽宥制度一、中困古代宽宥老年人犯罪的主要规定 答日：“盗及伤人之人亦可收赎”，但是盗既不言强窃，伤人不显亲疏，直云“收 赎”，不论轻重，为其老小，特被哀矜。设令强盗，伤亲合死，据文并可许收赎。 又问：既称伤人收赎，即似不伤无罪。若有殴杀他人奴婢、部曲以及殴己父母而 不伤的，若为科断? 答日：奴婢贱隶，惟于被盗之家称人，自外诸杀伤，不为良人。若为老、小、废 疾，律许哀矜，杂犯死罪，并可不科罪；伤人及盗，俱可入赎刑。例云：“杀一家 三口之人为不道。 注云：“杀奴婢、部曲者非。 即为奴婢不同于良人。惟因盗伤杀， 与良人同。“其应出罪之人，得举重以明轻”，杂犯死刑，尚不可定论；杀伤奴婢、部 曲，明亦不可定。其殴打父母，虽因小或疾可矜，但敢殴之人为“恶逆 。或因愚痴 而为，或因情恶而犯，于律虽可为勿论，准礼却仍是不孝。老、小、重疾之人，需上 请听裁。 又问：十岁以下、八十岁以上，盗及伤人之人亦可收赎，注云“有官爵之人，各 从除、免、当、赎法 。未知本罪至死，仍得以官当赎以否? 答日：条有“收赎 之文，注设“除、免 之法，止为矜其老疾，非谓故轻其罪。 但杂犯死罪，例不可当赎，虽有官爵，并合除名。既死无比徒之文，官有当徒之例， 明其除、免、当法，止据于流罪以下。若欲以官当死，便是律外生文，自须依法除名， 死依赎例。余皆勿论。 疏议日：除反、逆、杀人应死者、盗及伤人者之外，悉皆不坐，故云“余皆勿论 。 九十岁以上，七岁以下，虽有死罪，不得加刑；( 缘坐应配没者不用此律) 疏议日：礼云：“九十日耄，七岁日悼，悼与耄虽有死罪不可加刑 。爱幼养 老之义也。“缘坐应配没者”，谓父祖反、逆，罪状已成，子孙七岁以下仍合配没，故 云“不用此律 。 即有人教令，坐其教令之人。若有赃应备，受赃之人备之。 疏议日：悼耄之人，皆少智力，若有教令之人，惟坐教令之人。或所盗财物，旁 人受而将用，既合备偿，受用之人备之；若老小自用，还征老小。故云“有赃应备， 受赃之人备之”。 问日：悼耄者被人教令，惟坐教令之人。未知所教令之罪，亦有色目以否? 答曰：但以教令作罪，皆以所犯之罪，坐所教令之人。或教七岁小孩殴打父母， 或教九十耄者靳杀子孙，所教令之人，各同自殴打及杀伤儿人之罪，不得以犯亲之罪 加于凡人。 9 一、中国古代宽宥老年人犯罪的主要规定论中国古代老年人犯罪之宽宥制度 诸犯罪时虽未老、疾，而事发时老、疾的，依老、疾论。 疏议日：假有六十九岁以下犯罪的，年七十岁事发，或无疾时犯罪的，废疾后事 发，并依上解“收赎”之法；七十九岁以下犯反逆、杀人应死之罪，八十岁事发，或 废疾时犯罪的，笃疾时事发，得入“上请 之条；八十九岁犯死罪的，九十岁事发， 并入“勿论 之色。故云“依老、疾论”。 问日：律云：“犯罪时虽未老、疾，而事发时老、疾的，依老、疾论。”事发以后 未即断决，然始老、疾的，若为科断? 答日：律以老、疾者不堪受刑，故节级优异。七十衰老，不能徒役，得听以赎论。 虽发在六十九岁时，至年七十岁始断，衰老是一，不可仍遣役身，此是役徒内老疾的 依老疾论。假有七十九岁犯加役流事发的，至八十岁始断，止得依老免罪，不可仍配 徒流。又，依狱官令：“犯罪逢格改之人，若格轻，则听从轻。 依律及令，务从 轻法，至于老疾之人，岂得配流。八十岁之人，事发与断相连的，例从轻典，断依发 时之法。惟有疾人与老者理别，多有事发之后，始作疾状的，临时科断，须究本情： 若未发时已患，至断时成疾的，得同疾法；若事发时无疾，断日加疾，推有故作，须 依犯时，实患者听依疾例。 若在徒年限内老、疾者，亦如之。 疏议日：假有六十九岁以下配徒役，或二年、三年，役限未满时，年入七十岁的； 又有配役时无疾，役限内成废疾的：并听准上法得以“收赎 。故云“在徒限内老、 疾者，亦如之”。又，计徒一年三百六十日，应赎者征铜二十斤，即是一斤铜折役一 十八日，计余役不满十八日的，征铜不满一斤，数既不满，并宜免放。 由上可知，唐律疏议中规定：老年人的年龄在七十岁至八十岁之间的，是要 承担相对刑事责任的，即对所有的犯罪行为都要负刑事责任，但是可以减轻处罚，准 予收赎；而老年人的年龄在八十岁至九十岁之间的，只需要对谋反、谋大逆、杀人、 盗窃以及伤人等几种重罪承担刑事责任，并且还可以通过“上请”和“收赎”等程序 得到减免，对于其他的犯罪行为则不需要承担刑事责任；老年人的年龄在九十岁以上 的，除犯谋反、谋大逆及缘坐罪之外，对其他的犯罪行为都不需要承担刑事责任，即 便是构成死罪，也不需要加刑。从唐律的上述规定中可以看出，当时已经将老年人按 年龄的不同，划分为七十岁、八十岁、九十岁这三个层次，相对而言，年龄越大，减 刑的幅度也就越大，九十岁以上的老年人即便是犯了死罪，只要不是犯谋反、谋大逆 及缘坐之罪，都不会受到刑事处罚。 1 0 论中国古代老年人犯罪之宽宥制度 一、中国古代宽宥老年人犯罪的主要规定 另外，唐律疏议中还规定：九十岁以上的老年人和七岁以下的儿童，如果是 因为别人的教唆而犯罪的，仅需对教唆之人进行处罚，不需要惩处实施犯罪之人。唐 律疏议名例律中对年老年幼者更为宽仁的规定是：“诸犯罪时虽未老、疾的，而 事发时老、疾之人，得依老、疾论。若在徒年限内老、疾的，亦如之。犯罪时幼小的， 事发时长大，得依幼小论”。依据上述规定，对于老疾的判断，是按事发时是否老疾 论，并不考虑犯罪时是否老疾，若在徒年限内老疾的，也依此条处理；而对于幼小犯 罪之人，则是按照犯罪时是否幼小论，并不考虑事发时是否幼小。 名例律中又规定：诸共犯罪者，以造意之人为首，随从之人减一等。若家人 共犯的，止坐于尊长；( 于法不坐之人，归罪于其次之尊长 疏议日：“共犯罪者 ，谓二人以上共犯的，以先造意之人为首，余并为从。家人 共犯的，即祖、父、叔、伯、弟、子、侄、孙共犯的，仅同居之尊长者独坐，卑幼则 无罪。 注：于法不坐之人，归罪于其次之尊长。 疏议日：“于法不坐之人 ，谓八十岁以上的老年人，十岁以下的孩童以及笃疾之 人。归罪于其次之尊长，假如尊长与卑幼为共犯，尊长年老有疾，依律不坐的，即再 由共犯当中的其次长者承担责任，是名“归罪于其次之尊长”。 具体而言，“于法不坐之人”，是指八十岁以上的老年人，十岁以下的孩童以及身 患无法治疗的痼疾之人。“归罪于其次之尊长 ，是说假如尊长与卑幼共同构成犯罪， 尊长因年老或者重病，可以依法不予治罪，就让共犯中其次的尊长承担罪责受刑，这 就叫归罪于其次之尊长。1 0 而依照前述唐律中的相关规定，八十岁以上的老年人是承 担相对刑事责任的，但在家人共犯中却又规定免除老年人应当承担的刑事责任，从此 项规定中可以看出，唐朝统治者在对待老年人时，态度尤为宽厚，其进一步放宽了与 老年人有关的恤刑幅度。 唐律对于老年人的规定如此宽厚，主要是因为唐朝统治者认为，老、少、废疾之 人之所以犯罪，是因为“皆少智力 的缘故，由于他们“不堪受刑 ，所以需要对他 们采取从轻处罚的原则。但是有一点必须明确，唐律中所规定的年龄因素，其仅仅能 够影响量刑，并不能够影响定罪。名例律第三十条规定：“九十岁以上，七岁以下， 虽有死罪，可不加刑。 其中的“不加刑 是指此类行为仍然会被认为是犯罪行为， 只是对其不加处罚而已。 1 0 曾漫之：唐律疏议译注，古林人民 j 版社1 9 8 9 年版，第2 3 7 2 3 8 页。 l l 、中国古代宽宥老年人犯罪的主要规定论中国古代老年人犯罪之宽宥制度 在刑罚的执行过程中，唐朝有关悯老年囚犯的规定比之前朝更为人性化，唐律中 不仅规定对于老年人可以减免处罚，实行“收赎 等替代刑罚，而且规定对于老年人 在用刑以及监管上也要给予特殊对待，法律规定如果被告人是年老年少之人、病弱之 人，则不能对他们进行刑讯逼供。 唐律疏议断狱中规定：“诸应议、请、减之人，若年七十岁以上，十五岁 以下和废疾的，并不得合于拷讯，皆得据众证以定罪，违者当以故失罪论处。若证据 不足，则告者不得反坐。 疏议日：“应议之人 ，谓于名例之八议者；“请之人”，谓应议之人期内亲及 孙，谓官爵五品以上之人；“减之人 ，为七品以上之官和五品以上官的祖父母、父母、 妻、兄弟、姊妹、子孙者；“若年七十岁以上，十五岁以下和废疾的，依令“一肢废， 腰脊折，痴哑，侏儒”等；并不得合于拷讯，皆得据众证以定罪。称“众”者，为三 人以上，明证其事，始合可定罪。“违者当以故失罪论处 ，为不应拷讯而故拷讯，致 使罪有出入的，即依该条故出入人罪和失出入人罪论处；罪虽无出入但枉拷的，依前 人不得合于捶拷法，以斗杀伤罪论处。当证不满三人，告者则不得反坐，被告之人亦 不得合于入罪。 其于律得兼相容隐，即十岁以下，八十岁以上及废疾者，皆不可令其为证，违者 得处减罪人罪三等。 疏议日：“于律得兼相容隐，指同居，若大功以内亲和外祖父母、外孙，若孙之 妇、夫之兄弟以及兄弟妻，即部曲、奴隶得为主隐；其十岁以下，八十岁以上及废疾 之人，因其不堪刑，故不可令其为证。违法遣证的，得“减罪人罪三等”，谓遣证的 得徒一年，所司合杖为八十之类。 唐六典中规定：“杖笞与公坐徒以及年八十岁、十岁、废疾、怀孕、侏儒之 类皆颂系面待断。 犯笞杖轻罪，或者因为公务而犯徒罪者，以及老、幼、废疾、孕 妇之类的罪犯，都是社会危险性较小的犯人，其行为不会危及监狱的安全，所以在审 断前可以对这些人不施加戒具。 唐律是我国到目前为止保存下来的最早、最完整的古代律典，这部律典产生于我 国封建社会的鼎盛时期。当时高度发达的经济、政治、文化以及唐以前各王朝的立法 司法实践，为这部律典的产生、发展提供了有利的条件。唐律在中国法制发展史上， 起着承上启下的作用，清代大学问家孙星衍在重刻故唐律疏议序中说：“夫不读 唐律，不能知先秦历代律令因革之宜。 1 2 论中国古代老年人犯罪之宽宥制度一、中国古代宽宥老年人犯罪的主要规定 ( 五) 宋元时期 宋朝建立以后，仍沿用唐朝的法律和后周律典，直至建隆四年二月五日，始编宋 建隆重详定刑统，简称宋刑统，它是宋朝一部基本的较为系统的律典，也是中国 历史上第一部刻板印行的封建律典。宋刑统颁布之后，终宋之世未见修订，但作 为律典，却一直行用。 宋刑统名例律中规定：“八十岁以上、十岁以下及笃疾的，犯反逆、杀人 应死之人可上请，盗及伤人之人亦可收赎，余皆勿论。九十岁以上、七岁以下，虽有 死罪，不可加刑，即有人教令，坐其教令之人，若有赃应备，受赃之人备之。宋朝 法律中有关刑事责任年龄和刑事责任能力的规定是与唐律大致一样的，不同的是宋 刑统名例律中的该条律文所附的敕文，其对于老年人犯罪的惩处有了进一步放宽 的倾向，该条附唐天宝元年十二月十八日敕文日：“刑部奏准律八十岁以上之人及笃 疾之人，犯反逆、杀人应死之人上请的，盗及伤人可收赎，余皆勿论。臣等众议，八 十岁以上之人及笃疾之人有犯十恶死罪、造伪、劫盗、妖讹等罪至死的，请矜老疾， 可移隶僻远小郡，仍给递驴发遣。其犯反逆及杀人罪的，奏听处分。 按照该敕文， 八十岁以上、十岁以下以及笃疾的人，即便是犯有十恶重罪理应至死的，也不再处死， 可递驴将其发遣到僻远的小郡。 宋朝有关“八议 、“请 和“十恶”的法律规定完全都是沿用的唐律，其规定， 犯“十恶”重罪的贵族高官不得享有“八议 或者“请 的特权。同时，宋朝还严厉 打击危害皇权统治的犯罪，宋刑统贼盗律中规定：“诸谋反之人以及大逆之人皆 斩，父子年十六岁以上皆绞。其余亲属、部曲没官。 单是从法律条文上看，这些规 定都与唐律相似，但是事实上，对于谋反、叛逆等重大犯罪行为，北宋初期统治者并 不是完全按照法律来行事的，北宋初期统治者曾使用“夷三族 的手段对此类犯罪行 为进行残酷地镇压，在北宋中期更是扩大了“夷族 的使用范围，刑罚的专断性和随 意性可见一斑。 元朝继承了唐朝以来封建法律的基本精神用以适应蒙汉各族统治的需要，这可以 说是元朝法律的一个主要特点。忽必烈在建立元朝之后，既没有完全抛弃蒙古汗国的 旧制，也没有完全使用中原的传统法制，而是将蒙古旧制和中原传统法制融合为一体， 成为了元朝的制度，他的这一思想贯穿于元朝的一系列章典制度当中，其中当然包括 一、中国古代宽宥老年人犯罪的主要规定论中国古代老年人犯罪之宽宥制度 法律制度。元朝没有完整系统的法典，其主要是依据“条格 、“断例”来办案的，其 刑事立法中的刑名、罪名等，基本上都是沿袭的唐律和宋刑统。 元史刑法志中有这样的记载，罪犯“诸年老七十岁以上，年幼十五岁以下， 不任杖责之人，赎。”又有“诸有罪年七十岁以上、十五岁以下，及笃废残疾罚赎之 人，每笞杖一，可罚中统钞一贯。”也就是说，元朝将七十岁作为“不任杖责 的年 龄，犯罪人因为年老不能承受杖责之刑而可以采用罚钞的形式代以赎刑。犯罪人除了 此类因为年老可以免于处罚的情形之外，即便是犯了死罪，在元朝，也可能会因为年 老而得以免除。在元典章