（法学理论专业论文）当代中国民间法的法治秩序建构功能.pdf

中文摘要 i 中文摘要 第一章在对法治化道路发展的三种模式进行比较的基础上揭示了转型期国家 法秩序的意义与不足，并对法治进程中的国家法与民间法的关系进行了阐释。 第二章主要论述民间法在法治秩序中的特有功能。本章主要从民间法的习惯 权利的维护功能、文化伦理的传承功能和自主自发秩序的衍生功能三个方面来阐 述，以此突出民间法在现代法治化进程中不可或缺的地位。 第三章主要论述中国法治进程中民间法的作用日益凸显及其凸显的深层动 因，并论述了法治进程中民间法面临的主要困境。 第四章在前三章论述的基础上对如何充分发挥民间法功能，促进“自主反思” 性法治秩序的形成提出笔者的一点浅见：克服国家法的“本位主义；建立民间法 与国家法的互动支撑机制；扬弃民间法规范，建立多元法律秩序；立足本土文化 的法律移植。 关键词：民间法；国家法；法治秩序 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t c h a p t e ri nt h er o a do ft h er u l eo fl a wd e v e l o p m e n ti nt h r e em o d e l sb a s e do nt h e c o m p a r i s o nr e v e a l st h et r a n s i t i o nc o u n t r i e s 谢mi n a d e q u a t el e g a lo r d e ro fs i g n i f i c a n c e ， a n dt h er u l eo fl a wi nt h ep r o c e s so fl a wa n dc i v i ll a wc o u n t r i e s ，t h er e l a t i o n s h i p b e t w e e nt h ei n t e r p r e t a t i o n t h es e c o n dc h a p t e rd i s c u s s e st h er u l eo f l a wa n do r d e ri nc i v i ll a wi nt h es p e c i a l f e a t u r e s t h i sc h a p t e rf r o mt h ec i v i ll a w , c u s t o m a r yf i g h t so ft h em a i n t e n a n c ef u n c t i o n , a n dc u l t u r a lh e r i t a g ef e a t u r e sa n di n d e p e n d e n te t h i c ss p o n t a n e o u so r d e ro ft h ed e r i v a t i v e f u n c t i o no ft h et h r e ea r e a st oe l a b o r a t e ，t h u sh i g h l i g h t i n gt h em o d e mr u l eo fl a w , c i v i l l a wp r o c e s si na l li n t e g r a lp o s i t i o n t h et m r dc h a p t e rd i s c u s s e s t h ep r o c e s so fc h i n a sr u l eo fl a w , c i v i ll a wa n d h i g h l i g h t st h ei n c r e a s i n g l yp r o m i n e n tr o l eo ft h ed e e pc a u s e s ，a n dd i s c u s s e st h ep r o c e s s o fc i v i ll a wt h er u l eo f l a wf a c e sam a j o rd i l e m m a c h a p t e r i vd i s c u s s e st h eb a s i si nt h ef i r s tt h r e ec h a p t e r so nh o wt og i v ef u l lp l a yt o c i v i ll a wf u n c t i o n s ，t h ep r o m o t i o no f ”s e l f - r e f l e c t i o n ”r u l eo fl a wi nt h ef o r mo fap o i n ti m a d es u g g e s t i o n s ：t oo v e r c o m et h en a t i o n a ll a wo ft h e ”s e l f i s h n e s s ；t h ee s t a b l i s h m e n t o fc i v i ll a wa n ds t a t el a wi n t e r a c t i v es u p p o r tm e c h a n i s m ；d i s c a r d e dn o r m so fc i v i ll a w , e s t a b l i s h e st h el e g a lo r d e r ；b a s e do nl o c a lc u l t u r e ，l e g a lt r a n s p l a n t s k e y w o r d s ：c i v i ll a w ；s t a t el a w ；r u l eo fl a w i i 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：五乃鸶1 签字日期：2 咖年6 月f 扫 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉江太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉江盔堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名卫研每l 导师签名： 签字日期：芦户年6 月j 日 签字日期：年月日 学位论文作者毕业后去向：薯也 工作单位： 通讯地址： 电话： 安衙彳弓牛厅l 邮编： 绪论 绪论 一、研究背景 我国的法制现代化进程始于清末修宪，在此过程中采取了政府推进型的模式， 以期通过“移植能够完成社会主义国家的法制建设。但面对现实社会中出现的 “诉讼爆炸 和“执行难的问题，使我们不得不对这种模式进行一定的反思。 自上个世纪8 0 年代末，民间法与国家法二者之间在现实生活中的冲突就日益 凸显，成为我国法治化进程中“不完美状态”的现实背景。当民间法与国家法相 遇时经常会使二者面临一种尴尬的境地和无尽的无奈：民间法对国家法的抵抗、 规避和排斥，尤其是在乡土社会，此种表现尤为突出；国家法对民间法的不认可 和挤压，这主要是由民间法自身在效力和适用范围上的局限性所决定的。为了改 变这一现状，进入2 0 世纪9 0 年代以来，我国法学界越来越关注对国家法之外的 民间法的研究，引起了学术界对民间法的重视，并且越来越多的学者认为：法治 的现代化进程以及完备的法律制度的建设都需要将民间法这一规范资源整合进法 律的视野和领域，实现民间法与国家法的“和谐发展 。 二、研究现状 在国外，西方学者对于民间法的研究要远远早于国内学者，主要体现在法社 会学家和法人类学家对法的研究中。但它并不是以“民间法”的提法出现的，通 常用“非官方法”或“习惯法”等词语来指称。 在国内，学界公认国内较早研究民间法问题的是朱苏力和梁治平二位学者。 朱苏力教授在法治及其本土资源中最早提出民间法概念，他认为：在中国社 会中，存在着大量的法律规避和法律多元现象，要想解决这一难题，中国的法治 化进程不可能靠“变法”或移植来完成，必须建立在对中国的本土资源的重视和 挖掘的基础上。梁治平先生在清代习惯法：社会与国家中通过对清代习惯法 。苏力法治及其本土资源 m j 中国政法大学出版社，1 9 9 6 年第1 3 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 i l l 进行较为系统的探究，揭示习惯法与国家法的关系，并且论述了习惯法研究在社 会理论上的意义。他认为：法律不再被认为是国家的独占物，法律的研究重点也 应该从“大传统 转向“小传统 。固 前文已经提到过，我国学术界对于民间法的研究始于2 0 世纪9 0 年代，迄今 为止，也经历了二十多年的风风雨雨，检视这些年对民间法的研究，我们可以看 到：民间法的研究不断发展，平稳推进，各位研究者分别在各领域中贡献了自己的 知识，民间法研究的话语权日益增强，逐渐获得法学界、社会学界、人类学界及经 济学界的众多学者的认可和参与。 三、研究的目的和意义 ( 一) 研究的目的 选择何种法治道路在很大程度上决定了法治建设成败。通过对中国法治道路 的研究，分析指出目前正在运行的法治模式即政府推进型法治道路存在的缺陷， 并且剖析学界争论的三种法治道路的利弊，找到一条适合中国国情的法治道路。 ( 二) 研究的意义 把民间法放在中国特定的建设社会主义法治国家的语境下分析，意义也是非 常重要的。 第一，有利于转变“国家本位 主义的观念，打破法律必然是国家的、统一 的、排他的这种说法。民间法使我们意识到在国家法之外，还存在其他的规范或 其他的秩序形式。而“民间法 概念的提出，不仅有利于对在国家法治建设中所 依靠的诸多法治资源予以准确地把握，也有利于在语词的使用上将其与习俗、习 惯、惯例和道德规范等术语进行真正的规范与区别。 第二，有利于在方法论上转变那种仅从本质论的角度看待法律的倾向，从而 对法律进行深入的历史理解和社会分析。将对法律概念的书本掌握置于特定历史 语境和社会情况中，置于特定的法律秩序的特定关系中。因而，“民间法 概念的 提出，将有利于我们进一步关注我国法治资源的重组和良性互动，有利于把握国 。梁治平清代习惯法：社会与国家【m 】中国政法大学出版社，1 9 9 6 年第1 2 3 页 绪论 hi 家法与民间法在法律的运作与法治的实现中实现真正的良性互动与整合。 第三，有利于我们高度重视法律规范性秩序体系所具有的文化和社会性质。 法律是一个思想体系，通过这一体系，一定的社会关系形式才有可能逐渐形成。 在西方社会，法律社会学和法人类学的一些观点和成果就直接影响了司法制度的 变革。比如，他们鼓励调解和妥协，阻止当事人运用法院解决纠纷等。日本甚至 采用了一种抑制诉讼，鼓励调解、限制司法规模的“小司法”的路线，这些都给 我们进一步认识法律之外的规范形式提高了很好的启示和帮助。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章转型期国家法秩序的意义与不足 第一节社会转型与法治国家的建设 从推动法治的主体与动力的不同来划分，法治化道路的发展模式大致有三种 选择，即：第一，政府推进型的法治化道路的发展模式；第二，社会演进型法治 化道路的发展模式：第三，混合型的法治化道路发展模式。 一、政府推进型的模式 所谓“政府推进型”法治化道路，是指一国的法治化运动是在国家“上层建筑 的推进下启动和进行的，“政府 是法治化运动的主要动力，法治目标主要是在政 府的目标指导下设计形成的，是“人为 建构的，法治化进程及其目标任务主要是 借助和利用政府所掌握的本土政治资源完成的。 但是，随着法治化进程的推进，政府推进型的法治化模式面临着困境、潜在 的矛盾和可能的局限。 ( 一) 随着法治化进程的推进，有可能导致政府推进动力的减弱 西方法治观念的最终目标是制约政府权力，建立有限政府。也就是说，随着 法治化进程的深入发展，现代法治秩序的初步建立，改革的对象会逐步从社会转 向政府，转向执政党。到那时，政府是否还有决心彻底推行法治化和建设社会主 义法治国家? 还有是否还能严格限制和制约自己手中的权力? 这些都引起我们的质 疑。 ( 二) 政府自身不合理的价值偏好会对法治化方向可能产生不良的影响 纵观我国近二十年来的法制建设，经历了从一开始对“法治”概念的批判到 后来对其的认可；从一开始抑制和拒谈“权力制约”问题到逐步开始承认“权力 制约”的存在，等等的这一切，都彰显着政府价值偏好对法治目标的强烈影响力。 仍郭学德试论中国的“政府推进型”法治道路及其实践中存在的问题川郑州大学学报，2 0 0 1 年第1 期 。何勤华、任超法治的追求一理念、路径和模式的比较【m 1 北京大学出版社，2 0 0 5 年第5 7 页 第一章转型期国家法秩序的意义与不足 i i i i i 宣i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i_ m i i i 在中国未来的法治化进程中，如果政府的法治价值目标缺乏民意基础，亦或是过 于迎合民意的倾向，会使法治化进程偏离正常、健康的轨迹。 ( 三) 政府型法治化模式与社会客观需求之间可能存在着脱节和矛盾 从某种意义上说，政府推进型的法治化发展道路面临着与社会生活需求脱节 和矛盾的问题。在政府推进型的法治化模式下，关于法治化的目标、法治化的进 程都被人为的加以设定，但社会生活是活生生的现实，其对法治化的要求有其自 身的规律性，导致在这种人为预设性的法治化发展模式下，形成的是“形式法治” 和“虚假法治。回 二、社会演进型的模式 所谓“社会演进型”的法治化道路，是指一国的法治化主要是在社会生活中 自然形成和演变出来的，是社会自发形成的产物，是一种“内源发展的类型。圆 从某种意义上讲，社会演进型法治道路，即法治本土资源型道路。谚美国学者 昂格尔认为，在一个社会中，法律秩序要想建立和发展，必须没有一个集团在社 会生活中永恒占据支配地位。因此，中国要想实现法治化，也应该允许多元权利 集团的存在。 ( 一) 避免人为设计目标的偏差 倡导社会演进型法治化发展模式的学者认为，从哲学意义上讲，强调人不是 万能的，人的理性能力是有限的，也是有缺陷的。因此，它强调，社会制度和秩 序是以种演化、进化的方式发展起来的，不是由任何人设计出来的， 这样才符 合了法治化建设的客观规律，而避免了目标偏差的出现。 ( 二) 避免过高的法治建设成本 法经济学( 美国著名的法学家波斯纳) 把效率做法律的首选价值和目标，使 。蒋, - r t l a 中国法治道路初探( 下) 【j 】中外法学。1 9 9 8 年第4 期 。何勤华、任超法治的追求一理念、路径和模式的比较【m 1 北京大学出版社，2 0 0 5 年第8 0 页 。苏力变法、法治及其本资源i j l 中外法学，1 9 9 5 年第5 期 谢晖、陈金钊民间法f m 】山东人民出版社，2 0 0 2 年第1 6 1 更 母何勤华、任超法治的追求一理念、路径和模式的比较【m 】一匕京大学出版社，2 0 0 5 年第8 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 - - i i 立法、执法和司法都有利于社会资源的配置和社会财富的增殖，尽量减少成本。 正如喻中先生所说：“从成本收益的制度经济学视角来看，市场自发规则有助 于降低成本，增加收益。对政府来说，重视或利用市场自发规则可以节省政府的 管制费用。 而社会演进型法治化道路是在社会生活中自然形成和演变出来的，是 社会自发形成的产物，因而，从法律制定、颁布到实施，避免了政府型法治化模 式下的法治成本过高的弊端。 ( 三) 具有厚重的民众基础 中国是一个熟人的社会，在这个熟人社会，礼控制着整个乡土社会，乡土社 会的民众依据的是传统的习俗来规范民间的纠纷。国家制定的法律在乡土社会要 让位于乡土习俗的原因，就在于乡土社会的习惯被乡民所熟悉、所支持。固因此， 实行社会演进型法治道路就会在法治建设进程中，能够得到广大民众的支持，拥 有深厚的民众基础，从而加速法治国家建设的进程。 三、混合型的模式 在这种模式下，学者们主张中国的法治化应是社会主动参与和国家积极行为 的合力推进，法治的本质是契约国家与社会、权威与民众间契约，使权威和 民众、国家与社会共同成为法制现代化的动力。固 混合型的法治化发展道路选取上述两种模式之所长，为我国法治化建设开辟 了一条崭新的道路。 一方面，改革开放之前，中国政府处于一种无所不管的地位；随着市场经济 取代计划经济之后，政府已经由以前的无所不管的角色转换到现在的有所管、有 所不管的地位。而混合型的法治化发展道路显然就适应了社会转型时期的法治要 求。另一方面，从中国的实际情况看，中国是一个经济、政治、文化、法治发展 。霍奇逊现代制度主义经济学宣言【m 】北京大学出版社，1 9 9 3 年第1 4 9 页 。喻中为市场立法【m 】法律出版社，2 0 0 4 年第1 1 4 页 舒国滢中国法治建构的历史语境及其面临的问题【j 1 刘海年等主编依法治国，建设社会主义法治国家【m 】 中国法制出版社，1 9 9 6 年第2 4 5 页 回汪太贤、艾明法治的理念与方略【m 1 中国检察出版社，2 0 0 1 年第2 3 6 页2 5 2 页 第一章转型期国家法秩序的意义与不足 不平衡的国家。随着经济发展和对外开发，东部和沿海发达地区在政治、经济、 文化和法治等方面己经遥遥领先于中西部地区，为了解决这种的失衡现象，就必 须找到一条中庸之道，而采取政府推进型与社会演进型相结合的法治道路可以解 决地区法治不平衡带来的问题。 第二节法治进程中的国家法与民间法 一、国家法的角色与使命 ( 一) 国家法在法治进程中的地位和意义 法律，对于一个国家来说，是维护国家正常运转的主轴，没有法律，就没有 国家正常的秩序，也无法维护人民的权利和利益。因此，其在法治进程中的主导 地位是不容撼动的，这是由法治的要求法治统一所决定的。我们不能由于法 治进程中国家法遇到的问题而否认这点，否认这点也就否认了法治。 ( - - ) 国家法面临的现实困境 面对我国法治进程中的成就，也必须清楚地看到在广阔的农村，受到现代意 义的法治的影响并不深入，作为国家制定的法律，即国家法，在农村这个乡土社 会中却变得举步维艰。 1 、民间法对国家法的“抗拒 民间法其实不是什么法，只是一种知识传统，但其却大量地存在于乡土社会， 在这里，民间法是兴盛的，而国家法是萎缩的；民间法的控制力和作用都远远地 超过了国家法。我们知道，民间法的底蕴是乡土性，是利益调配的规则，具有淳 朴的特性。其在规范乡土社会中的人的行为、利益观念、价值取向方面起着良好 的作用。 在乡土社会，民间法由于其强大的控制力被人们奉为神的旨意，法律无 法撼动民间法的这种深厚的民众根基，因而，使国家法无法进入其中。 o 何勤华、任超法治的追求理念、路径和模式的比较 m i 北京大学出版社，2 0 0 5 年第1 7 8 页 。田有成乡土社会中的国家法与民间法【j 】思想战线( 云南大学人文社会科学学报) ，2 0 0 1 年第5 期 。周世中论法律在乡土社会中的困境及其推进川民间法( 第二卷) ，2 0 0 3 年第3 0 5 页 黑龙江大学硕士学1 立论文 2 、合作规避法律对国家法的冲击 在乡土社会，人们之间如果发生矛盾或违法的事情，当事人之间通过谈判和 通过权利的比较，如果在权衡之下，认为通过公断的方式解决问题的话，就会花 费较高的诉讼成本和交易成本，那么，他们就会选择诉讼成本和交易成本很低的 私了。除此之外，人们选择私了还有另外一个原因，那就是：乡土社会是一个熟 人社会，大家之间都是低头不见抬头见，为了以后的和睦相处，也都不愿意为了 一点事情争得面红耳赤的。因此，在出现争议或纠纷的时候，大家都自觉不自觉 的选择私了。从而，阻碍了法律在乡土社会中的推进。 3 、宗族势力的复活成为法律秩序建立的障碍 宗族势力的价值观认为“人们的是非、善恶、美丑的标准在民间往往简单的 只分内外而不顾实际，家里的自然是好的，家外的怎么会好，在家庭血缘的障壁 下，难辨真假、善恶和美丑。 而当前我国正在建设社会主义法治国家，正进一 步的发展和深化法治化进程，正在培养社会主义公平、效率和真善美的观念及其 价值观，宗族势力所倡导的家庭保护主义、地方保护主义与此显然是格格不入的， 也是相矛盾的。 4 、国家法尚不健全，无法适用于乡土社会，使其在乡土社会中陷入了困境 就国家法而言，仍存在诸多问题和不足，主要是立法步伐过快；缺乏民主平 等精神和法治统一精神；权力较少受到制约，违法行政、执法犯法现象严重；执法 不力、司法不公、司法腐败现象严重；法律监督机制乏力，违法腐败现象滋生。固国 家法的自有存在的缺陷及在执法过程中出现的“执行难 的问题，导致了乡土社 会人们对法律的不信任，不愿意、也不会用法律来解决人们之间遇到的各种问题， 这样明显消弱了法律的作用。 。周世中，论法律在乡土社会中的困境及其推进【j 】民间法( 第二卷) ，2 0 0 3 年第3 0 6 页 。李化祥南方宗族势力的复兴及其对法治秩序的危害【m 1 湛江师范学院学报，2 0 0 1 年第2 期 郭学德试论中国的政府推进型法治道路及其实践中存在的问题【j 】郑州大学学报，2 0 0 1 年第l 期 第一章转型期国家法秩序的意义与不足 二、民间法的境遇与挑战 在法律全球化时代，各国之间的法律资源共享，法律文化之间互相影响、吸 收和借鉴，在这种法律发展的潮流下，如何对待具有浓厚的本土性的民间法，民 间法将何去何从? 成为学界人士关心和讨论的热点。 关于这个问题，在法学界有两种不同的观点：一种观点认为，法律全球化导致 了世界上已经没有民族国家；每个国家的法律将完全趋同或者说没有民族法律的 本土表现；另一种观点则认为，尽管法律全球化事实上己经存在，但是每一个民 族国家都会在自己吸收外来法律的同时，保持了本土法律的稳定性。正如法国著 名法学家所言，法律的世界化已不再是一个人的是否赞成或反对的问题，而是因 为事实上法正变得越来越世界化。 综上所述，在法律全球化上，各国法律将如何发展，怎么获得价值取向呢? 中 国的先哲们给出了答案：“和而不同。“夫和实生物，同则不继。以他平他谓之和， 故能丰长而物归之；若以同裨同，尽乃弃矣。 那么，在当今法律全球化时代， 我们应该在“和而不同”理念指导下，一方面对西方先进的法律制度和法律文化， 我们可以移植；一方面，我们对于西方法律制度和法律文化不适合中国就不应该 一味地拿过来而不加思考的适用于中国。此时的“不同 就是要求从中国本土中 去挖掘适合中国的法治资源。 三、法治进程中国家法与民间法的张力与互动 ( 一) 法治进程中国家法与民间法的张力 正如梁治平先生所言：“即使在当代最发达的国家，国家法也不是唯一的法律， 在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法律。 在古代，国家法与民间法的对立就已经存在。从历代典章制度规定内容来看， 。石泰峰全球化与法律文化冲突们新视野，2 0 0 1 第2 期 口米哈伊尔戴尔码斯马蒂法的世界化一机遇与挑战川卢建平译法学，2 0 0 0 年第4 期 毒出自国语郑语 回梁治平清代习惯法：社会与国家【m 】中国政法大学出版社，1 9 9 6 年第3 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 国家法的目的很明显，无非是巩固固有的政权、对民众进行一定的道德教化和对 必要的行政管理程序进行规定，而涉及乡民切身利益的民商事关系却不加关心，予 以忽视。于是，民间法遂在强悍的国家法之外找到了生存空间得以留存，并与国 家法分庭抗礼。国家法不屑、同时在事实上也无力规范的事宜，则由民间法在相 对封闭和自给自足的乡土社会中定纷止争，分配权利、义务。此外，梁治平先 生在谈及明清时代“国家司法秩序”和“民间社会秩序 的关系时，意味深长地 指出：“一幅真实的明清社会图景并不是没有裂隙的，在某种统一的秩序下面，潜 藏着各式各样的矛盾、冲突和紧张。 基于民间法与国家法的在目的和价值取向 方面的不同，导致了二者在长期共存中的冲突不断和相互悖离。 在现代社会，国家法与民间法对立的例子也是随处可见的。对此田成有先生有 过深入的研究，他举例说：“在一些落后的乡土社会中，民间有早婚、抢婚、包办婚、 买卖婚、转房、公房、共夫共妻制、表兄妹婚、妻姐妹婚、夫兄弟婚等做法，以及 妇女无继承权等规定，且离婚也比较随便，这显然是与国家婚姻法中的男女平等、 一夫一妻、婚姻自由的原则与规定是大相径庭的，是国家法所不容许的。在债权债 务方面，有些民间习惯法规定，对欠债不还者可以任意拉债务人的牲畜，以占用财 产、土地、房屋的方式清偿，显然，这些做法都与国家制定法相悖。 “在执行、 处理的司法机制和程序方面，有些民间法的处罚形式以罚款、罚物、开除村籍、肉 刑、游街示众、处死为基本形式，表现出损害名誉、人身伤害、累及无辜的特点， 与国家制定法的处罚方式截然有异。 回 在一个法律多元的社会中，作为正式法律制度的国家法与在乡土社会自生自 发产生的规则之间存在矛盾和冲突是不可避免的事情。有学者分析了国家法与民 间法冲突的原因，认为地方性差异与国家法律的统一性不契合、国家法律供给与 农村实际需求的不契合、来自民间的知识传统与国家法知识背景间的不契合以及 。非常论文网：w w w v e r y l w c o m 。 。滋贺秀三明清时期的民事审判与民间契约【m 1 法律出版社，1 9 9 8 年第4 4 7 页 圆梁治平，清代习惯法：社会与国家【m 】中国政法大学出版社，1 9 9 6 年第1 9 页 西梁治平清代习惯法：社会与国家【m 1 中国政法大学出版社，1 9 9 6 年第1 9 页 第一章转型期国家法秩序的意义与不足 普遍正义与特殊正义的不契合等是国家法与民间法冲突的原因回。此外，笔者在前 文论述国家法在法治化进程中面临的困境时，提到过的国家法尚不健全，无法适 用于乡土社会，使其在乡土社会中陷入了困境；宗族势力的复活成为法律秩序建 立的障碍；合作规避法律对国家法的冲击；民间法对国家法的“抗拒。这些也是 民间法与国家法产生冲突和相互悖离的原因所在。 ( - - ) 法治进程中国家法与民间法的互动 从历史上看，一方面，历代王朝的典章制度都不断吸收在民间广为流传的习惯 和规则，使其纳入法典当中成为国家法律之中的正式法条；另一方面，民间法也不 断受立法者的影响，这种影响最明显的表现便是在“罢黜百家，独尊儒术”的儒家 “礼”的思想成为正统后，在民间法中出现了越来越多地以弘扬道德、维护纲常的 内容。圆这就使得，在封建社会中，“礼的思想和要求在民间法中占据的比例与 日俱增。这样，民间法、礼和国家法在不断的互动中达到“援礼入法，融法于俗，浑 然无外，包罗万有 的礼法结构。 对此，苏力先生也有很好的论述，他说：“中 国传统社会的法律秩序是通过国家制定法和民间习惯( 法) 的分工合作协调实现 的，尽管这种分工并不严格，两者不时互相影响和渗透。”固 在现代社会，当我们探究民间法和国家法的关系问题时，如果能够站在法律 多元主义的角度去审视，我们就会发现，民间法自身的一些优质对国家法的完善 和功能发挥具有积极的意义。对此黄金兰、周簧先生有过很好的总结：民间法是 国家法发展的外部参照；民间法是国家法得以贯彻落实的社会文化环境；对民间 法形成的归规则信仰心理是形成法律信仰心理的良好意识中介；民间法在一定程 度上的对国家法的弥补性。 正因为国家法的进一步完善和发展有赖于民间法的存 在和支撑，所以在民间法与国家法之间建立一种良性互动的关系，使得国家法与 。田成有乡土社会中的民间法【m 1 法律出版社，2 0 0 5 年第1 7 2 一1 7 8 页 口梁治平清代 - 3 惯法：社会与国家i m 】中国政法大学出版社，1 9 9 6 年第2 6 页 。梁治平清代习惯法：社会与国家【m 】中国政法大学出版社，1 9 9 6 年第2 6 页 固苏力当代中国法律中的习惯一个制度法的渗透f j 】法学评论，2 0 0 1 年第3 期 。黄金兰、周赞初论民间法及其与国家法的关系川民间法( 第一卷) ，山东人民出版社2 0 0 2 年第7 2 7 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 民间法“走到一起来 ，从而实现国家法和民间法的契合和互相促进，这在理论和 现实上是完全有可能的，也是有必要的。 本章小结 本章首先通过对政府推进型的法治化道路的发展模式、社会演进型法治化道 路的发展模式和混合型的法治化道路发展模式进行分析和比较，认为在转型期的 中国最适合中国法治化进程推进模式是：混合型的法治化发展模式。认为在中国 的法治化进程中，国家法仍处于一种主导地位，但是，由于民间法对国家法的“抗 拒和规避国家法，以及宗族势力的复活和国家法自身尚不健全等原因，面对着 今天这个“诉讼爆炸”的时代和在司法实践中“执行难 的问题，使得国家法的 地位受到挑战和质疑。与此相反，对民间法的研究和关注却日渐兴隆。使得国家 法与民间法的关系呈现既对立又统一的局面。 第二章民间法在法治秩序中的特有功能 第二章民间法在法治秩序中的特有功能 第一节习惯权利的维护功能 一、习惯权利概念的界定 张文显认为：“习惯权利是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社 会承传下来的，或由人们约定俗成的、存在于人们的意识和社会惯常中，并表现为 群体性、重复性自由行动的一种权利。 夏勇认为：“权利就是个人根据习俗和法 律，可以向他人、社会要求某种行为或不行为o oioo 。国谢晖认为：“习惯权利是相 对于( 国家) 法定权利而言，一般是指一定社区内的社会主体根据包括社会习俗在 内的民间规范而享有的自己为或不为；或者对抗( 请求) 他人为或不为一定行为的 社会资格。 根据上述关于习惯权利概念的界定，可以看出习惯权利的特征之一就是：习 惯权利的规范根据为民间规范。对于这一特征，米尔恩也进行了论证，认为权利 观念( 尽管并非“权利概念 ) 是自古而然的和在不同文化体系中的存在。笔者也 认为，权利概念不仅包括那种文字性的“概念 ，而且也包括人们在行动中实际拥 有、行使以及在此基础上形成的有关权利观念。习惯权利作为权利的一种，其产 生和形成的过程在很大程度上是与此相同的。 二、民间规范是习惯权利的载体 习惯权利关注的是人们的衣食住行等与人们之间密切相关的生活日用，如果 习惯权利与人们的现实生活之间发生了脱节，那么，其就变成可有可无的事项，因 d 张文显法哲学范畴研究【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 1 年第3 1 3 页 口夏勇人权概念起源【m 1 中国政法大学出版社，1 9 9 2 年第5 页 。谢晖民间规范与习惯权利【j 】现代法学，2 0 0 5 年第2 期 。米尔思人的权利与人的多样性- 人权哲学【m 】夏勇等译中国大百科全书出版社，1 9 9 5 年第1 5 1 页 黑龙江大学硕士学位论文 此，有学者将习惯权利称之为“人们的日常消费品 。习惯权利被称之为人们的 日常消费品的原因，就在于作为习惯权利的载体的民间规范是人们日常生活的必 需品。人在本质上讲是规范地存在的动物。不论行为的示范、语言的运用、文字 的创生，皆在证明人存在的规范本质。说人是规范的动物，目的是为了说明人类的 存在离不开规范这一更进一层的意思，规范存在自身即意味着规范对于人类社会 的不可或缺性。因此，只有把习惯权利寄居在某种行为规范上时，习惯权利才能够 得以存在和发展，而这个能够让习惯权利得以寄居的场所就是民间规范。所以要 通过民间规范来维护习惯权利。 第二节文化伦理的传承功能 一、民间法的文化性 民间法文化作为中国法文化的重要组成部分之一，是各民族人民在长期地改 造主客观世界的历史长河中，通过不断的社会实践活动和发展，自然而然形成的 以经验为基础的智慧积累的成果，是与本民族经济社会发展状况相适应的产物， 反映了各民族法观念、法意识的发展过程。正如一位学者所说，法律是民族的历 史、文化、社会价值观念和一般意识与认识的集中表现。作为研究中国法文化的 重要知识宝库和精神源泉的民间( 习惯) 法是各民族特有的心理、意识的反映， 是伴随着各民族的形成、发展而逐渐形成、发展的。民间法是民族特征构成的重 要组成部分，对民族文化的传承和弘扬具有举足轻重的作用和意义。 二、民问法的伦理性 作为民间法的表现形式之一的伦理规范，在传统社会中其内容最主要是关于 家庭伦理方面的规范，主要来源于宗教神谕、风俗习惯、血缘纽带和特权等级关 系，是对人们在血缘、辈分方面的规定，也是评价人们行为是否得体的标准。 因 。谢晖民问规范与习惯权利【j j 现代法学。2 0 0 5 年第2 期 。谢晖民间规范与习惯权利【j 1 现代法学，2 0 0 5 年第2 期 囝马长山法治进程中的民间治理民间社会组织与法治秩序关系的研究【m 1 法律出版社，2 0 0 6 年第1 3 1 页 第二章民间法在法治秩序中的特有功能 为人一出生，就陷入一个由血缘和地缘共同编织的人际关系的网络中，这个网络 构成了人们生活劳动、交往的大致范围，处于这个网络中的人只能服从安排，而 不能扰乱和冲破这个网络。在这样“缺乏变动的社会里，长幼之间发生了社会的 差次，年长的对年幼的具有强制的权力，这是血缘社会的基础，血缘的意思是人 和人的权利和义务根据亲属关系来定，亲属是由生育和婚姻所构成的关系 。而且， 这种“血缘所决定的社会地位不容个人选择。并且，在张晋藩先生认为，“中国 古代社会是沿着由家而国的途径进入阶级社会的，因而，宗法血缘关系对于社会 的许多方面都有强烈的影响，尤其是宗法与政治的高度结合，造成家国一体、亲 贵合一的特有体制。留 一个社会的文化伦理基础及其相应的法律文化氛围，不仅深刻影响人们对法 律的认知、情感和态度，而且还在一定程度上规定和制约着法律实现的水平和方 向。 法律的伦理性是永恒的，因为伦理是法律形成、生长之根基，法律永远流淌 着伦理的血液，它不可能从根本上独立于一种伦理，这是法律的宿命。恩格斯说： “在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、 分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的 一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。 这种习惯以“道德” 为实体，但已孕育着“法律。正如学者所言“习惯法的形式是法律的，内容 是习惯的，而精神则是伦理的。”囝也就是说，法律之所以具有一种天然 的伦理性，就在于道德习惯是法律的起源之一。 。费孝通乡土中国生育制度【m 1 。北京大学出版社，1 9 9 8 年第6 9 页 o 张晋藩中国法律的传统与近代转型 m i 法律出版社，1 9 9 7 年第1 1 3 页 雷蒋先福法治的文化伦理基础及其构建阴法律科学1 9 9 9 年第6 期 固马克思、恩格斯马克思思格斯选集( 第2 卷) 【m i 人民出版社，1 9 7 2 年第5 3 5 3 9 页 o 胡旭晟论法律源于道德川法制与社会发展，1 9 9 7 年第4 期 簟陈秀萍论法律的理论性变革时期的法律与道德的冲突问题研究【d j 2 0 0 6 年吉林大学博士研究生毕业论 文第2 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 三、一种法治精神的缺失 自近代社会以来，法律逐渐与道德这个词汇相脱离，并进而成为了规范社会 的主导力量。但是，这并不意味着道德规范已无存在的意义。事实恰恰相反，现 代法治秩序的构建仰赖于道德秩序的强有力支撑和互动。法治秩序作为一种国家 强制性秩序，是通过将他律性、外在性的行为规范具体的应用到现实生活中的行 为来实现的。但是，要想使这种行为规范真正得到遵行和维护，则仰赖于“人民 自身一一自觉自愿的信仰和遵守”。一个国家出现各种各样的犯罪行为和社会问题 的原因并不仅仅是由于法律自身的缺陷和不足而引起的，“而是起因于应该支持法 律的道德共识的缺失和分崩离析。 由此可见，当代法治秩序是无法离开伦理秩 序而存在的，“民众的政府及其法律必须依赖于某种先于国家和人为的法律而存在 的基本的道德秩序 ， 只有在这种必要的伦理秩序基础上，法律至高无上的权威 性和维护社会稳定的法治秩序才能有效地建立起来。 四、构建现代法治社会的基础文化伦理 纵观我国的法治现代化的进程，我们可以清楚的看到，虽然就其制度层面来 说，已经取得了巨大的成就，但由于尚缺乏与之相匹配的法治精神，致使许多法 律处于虚置状态。这种文化伦理条件准备不足的缺陷，随着法治建设的进一步发 展就逐步暴露出来了。作为伦理规范的载体，民间法蕴含着丰富的内涵，它的缺 席可能会使我们的政治法律制度缺乏深厚根基而变得“不能承受之轻，也可能使 法治因缺乏亲和力而无法形成信仰基础。 作为中华文化的传承者的中华民族，本身就生活在传统文化的体系之中，是 很难完全脱离跳出这一文化传承的。因此，当我们挖掘那跨越千年的传统文化的 时候，当我们站在历史的沧桑中的时候，我们必须尊重传统的文化和伦理规范。 。马长山法治进程中的民间治理民间社会组织与法治秩序关系的研究【m 】法律出版社，2 0 0 6 年第1 3 1 页 。巴尔三种不同竞争的价值关系体系阴立文译现代外国哲学社会科学文摘，1 9 9 3 年第9 期 。巴尔三种不同竞争的价值关系体系【j 1 - 立文译现代外国哲学社会科学文摘，1 9 9 3 年第9 期 国马长山社会转型与法治根基的构筑【j 1 浙江社会科学，2 0 0 3 年第3 期 第二罩民间法在法治秩序中的特有功能 因为它们是现代法治建设的根基。失去了根基，就会身如浮萍，迷失了自己。习 惯权利作为法定权利调整的重要补充，在任何民族的社会生活中都占据着重要地 位。总之，历史情怀是无法割断的，面对传统民族文化和伦理规范，我们是无法 逃离开的。 第三节自主自发秩序的衍生功能 一、民间法具有自发自生性 民间法作为一种社会秩序，其形成是自生自发发展的结果。“自生自发秩序 是著名学者哈耶克在概括西方社会发展时提出一个概念，他认为人类社会的整个 秩序，特别是法治秩序。不是事先的计划和理性的设计而生成，而是“人之行为 而非人之设计的结果。 作为自发自生秩序的民间法首先表现为规则，而规则的产生是自发自生的。 人类的社会生活是依照某些规则来行事。随着智识的增长，这些规则从无意识的 习惯渐渐发展成清晰明确的论述。它就如同社会生活赖以为基础的语言、货币或 大多数习俗和惯例一样，其不可能是任何人的心智发明所致。 可见，一般情况下， 一定社会秩序的形成，是通过对一些抽象规则的遵守来确定的。而这类抽象规则 在行动中通常得到遵守的事实，并不意味着人们明确知道这些抽象规则的存在。 人类早在能陈述这些规则之前，就已经能够普遍地按这种意义上的规则行事了。 民间法正是在这种意义上的规则的基础上孕育而生的。 二、民间法具有秩序性 从习惯性规则到民间法的进化是一个从具体性、特殊性向日渐增多的抽象性 和一般性的转变过程。一般而言，抽象是从习惯而生秩序的连结点。通过抽象， d 秦强乡土社会与法律二元结构阴谢晖民间法( 第三卷) f m 】山东人民出版社，2 0 0 4 年第1 5 2 页 。哈耶克自由秩序原理【m 】上海三联书店，1 9 9 7 年1 8 5 页 。王青林民间法若干问题初探i j 】谢晖民间法( 第三卷) 【m 】山东人民出版社，2 0 0 4 年第5 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 把习惯性行为加以肯定，把违反习惯性行为的行动加以否定。这样，我们就得到 一种自发秩序的机制。 在初民社会，人们之间的行为规则与法律社会中的法律相比较而言，要更加 具体得多。它们不仅对个人能够采取行动的范围加以限制，而且还常常对他人在 特定时间、特定地点和特定范围内所必须做的事情做出具体的规定。 例如班图人 所遵循的规则规定，当他在村落里的十四个茅屋行走时，必须严格按照一条根据 年龄性别和地位而严格规定的路线行走；可见这条规则在很大程度上限制了班图 人的选择。 这也就是说，班图人服从的是一种非人格化的习惯，而对这种习惯要 求的遵循，却限制他对其他方法的选择而成为一种秩序。这就是民间法的秩序性。 三、民间法是自生白发秩序的衍生机制 从统治走向治理的重大转向，展现的是政府和民间双向互动、多元主体对话 协调的自主网络，“它所要创造的结构或秩序不能由外部强加；它的作用的发挥， 是要依靠多种进行统治的以及互相发生影响行为者的互动。 而民间法所成就的 这种横向的、非宰制的、主体性的民间秩序正是我们所需要的。 其一，民间法所调整的民间秩序，一方面代表着本群体利益而进行民主参与， 以制衡国家权力和实现自身权益的要求；另一方面代表整体利益而对其成员的特 殊利益主张进行疏导和控制，以防止过激的大众行为，还代表着本团体利益而与 其他团体进行横向的对话协调，以达致相互谅解和信任，减少组织歧视和促进社 会均衡。 这就形成了一种自主协调、自我管理、自我服务、自我发展的集合体， 这种“自我调节的集合体可以促进秩序的形成 。 o 邓正来法律与立法的二元现【m 】上海三联书店，2 0 0 0 年第1 7 页 o 王青林民间法若干问题初探【j 】谢晖民间法( 第三卷) 【m 】山东人民出版社，2 0 0 4 年第5 7 页 国哈耶克自由秩序原理【m 1 上海三联书店，1 9 9 7 年1 8 8 页 d 王青林民间法若干问题初探明谢晖民间法( 第三卷) i m l 山东人民出版社，2 0 0 4 年第5 7 页 o 格里斯托克作为理论的治理：五个论点川华夏风译国际社会科学杂志第3 2 页 固唐布莱克社会学视野中的司法【m 1 郭星华等译法律出版社，2 0 0 2 年第5 6 页 o 詹姆斯n 罗西瑙没有政府的治理【m 【张胜军等译江西人民出版社，2 0 0 1 年第6 页 第二章民间法在法治秩序中的特有功能 i|1i|1ram 其二，法治秩序有赖于法律制度和规范，但是，“我们很难想象，宪法、法律 和规范在没有深深嵌入并且反映出构成一个既定社会的团体和社群所持有的价值