（诉讼法学专业论文）家事调解制度研究.pdf

中文摘要 家事调解是解决家事纠纷的途径之一，是一种不同于普通民事调解机制的专 门用于解决家事纠纷的方法、程序和制度。 构建我国家事调解制度，并不是对中国传统及现有调解制度的简单改造，也 不是对域外家事调解制度的盲目移植，而必须立足于本国具体国情，以科学的家 事调解理论为指导来精心构建。但问题随之而来：何谓家事调解制度? 其目的、 类型、主客体究竟如何? 域外家事调解制度有何特点及借鉴意义? 我国目前家事 调解制度现状如何? 该如何完善我国的家事调解制度? 本文的章节安排就是按 此思路展开的： 第一章：家事调解制度的基本理论。首先对家事调解的概念进行了广义和狭 义上的界定，以此为基础进一步分析了家事调解的目的、类型、主体。此外对家 事调解客体的特性作了充分的研究：家事纠纷和好的可能性较大、非理性因素过 多、证据的难以取得性和证明性、隐私性较强、对家庭成员的危害性及社会公益 性较大，因为构建家事调解机制的基础就在于家事纠纷的特殊性。 第二章：域外家事调解制度的比较研究。本章在对法、德、目、英、美、澳 等国家的家事调解制度现状之比较、分析的基础上得出如下结论：尽管各国家事 调解制度因各自国情不同而特性不一，但却几乎都将家事调解机制予以规范化和 制度化、都注重吸收民间力量来参与家事调解、都注重对当事人的心理予以治疗 和辅导。 第三章：我国家事调解机制的完善。本章的重点是在法院家事调解现状基础 上，提出了在我国构建以调解前置为原则的法院附设家事调解制度的建议；并提 出了构建家事法庭的设想；对家事调解员的任职资格标准和相关责任作了一定的 分析；对家事调解的程序也作了一定的研究。此外在对我国家事纠纷的民间调解 和行政调解机带8 现状予以分析的基础上，主张应当赋予针对家事纠纷所达成的人 民调解协议和行政调解协议一定的法律效力，而对于其它的法院外的家事调解不 应，同时也无法作出制度化的规定。 关键词：家事调解家事纠纷家事法庭 a b s t r a e t f a m i l ym e d i a t i o ni sak i n dp a t ht or e s o l v ef a m i l yd i s s e n s i o n s i t as p e c i a lc i v i l m e d i a t o r i a lm e c h a n i s mt h a td i f f e rf r o mc o m m o no n e s t oc o n s t i t u t e df a m i l y m e d i a t i o ns v s t e r ni sn o tt h es t r a i g h t f o r w a r dr e f o r m e do fc h i n e s ea n c i e n tm e d i a t i o n s y s t e mo rb l i n d f o l dt r a n s p l a n t e dt h es y s t e m so fo v e r s e a s f o rt h ee s t a b l i s h m e n to f f a m i l ym e d i a t i o ni nc h i n a , w em u s tf o l l o wt h es c i e n t i f i ca n da c a d e m i cg u i d a n c ea n d c o n s i d e rt h er e a l i s t i cc o n d i t i o n so f o u rc o u n t r y y j tt h ef o l l o w i n gi s s u ei s ：w h a ti st h e f a m i l ym e d i a t i o ns y s t e m ? h o wa b o u tt h ea i m t h ep r i n c i p l e t h en o u m e n o na n dt l l e o b i e c to f t l l i ss y s t e m ? w h a t st h ec h a r a c t e r i s t i co ff a m i l ym e d i a t i o ni no t h e rc o u n t r i e s ? i st h e r es o m ep o s i t i v em e a n i n gf o ru s ? h o wa b o u tt h es i t u a t i o no ff a m i l ym e d i a t i o ni n c h i n a ? h o wc a nw ec o n s u m m a t ef a m i l ym e d i a t i o ni nc h i n a ? t b ef o l l o w i n gi st h e c h a p t e r so f t h et h e s i s ： c h a p t e ro n e ：t h eb a s i ct h e o n e so ff a m i l ym e d i a t i o n f i r s t l y , t h ea r t i c l ed e f i n e d t h ec o n c e p to ff a m i l ym e d i a t i o ni nc o m p r e h e n s i v ea n di d i o g r a p h i cs e n s e a n db a s e d o ni t t h et h e s i sh a ss y s t e m a t i c a l l ya n a l y z e dt h ea i m s ，t h et y p e s ，t h en o u m e n o no f f a m i l ym e d i a t i o n b e s i d e st h a t ，t h i ss e c t i o nh a se x p a t i a t e dt h eo b i c o to ff a m i l y m e d i a t i o n f o re x a m p l e t h ep o s s i b i l i t yo fa m i c a b l es e t t l e m e n ti sh i g h e rt h a no t h e r c i v i ld i s s e n s i o n s n er a t i o i m lf a c t o r si nf a m i l ym e d i a t i o ni sl e s s e rt h a no t h e rc i v i l d i s s e n s i o n s a n di nf a m i l ym e d i a t i o n t oo b t a i na n dp r o v et h ee v i d e n c e si sm o r e d i 衔c u l tt h a l lo t h e rc i v i ld i s s e n s i o n s t 1 l ee v i d e n c e so f t e nr e f e rt ot h ep r i v a c yo f f a m i l ym e m b e r s s oi fw ed e a li ti r r e l e v a n t l y , i tw i l lr e s u l ti nt h eb a di n f l u e n c eo n f a m i l ym e m b e ra n ds o c i a li n t e r e s t t 1 1 ep a r t i c u l a r i t yo ft h ef a m i l yd i s s e n s i o n si st h e f o u n d a t i o no f t h ee s t a b l i s h m e n to f f a m i l ym e d i a t i o nm e c h a n i s m c h a p t e rt w oc o n t r a s t i v e l yr e s e a r c h e do no v e r s e a sf a m i l ym e d i a t i o n t h i ss e c t i o n h a ss y s t e m a t i c a l l ya n a l y z e da n dc o m p a r e dt h ef a m i l ym e d i a t i o ns u c ha sf r a n c e ， g e r m a n y , j a p a n , a m e r i c a , a u s t r a l i a b a g eo nt h a t ，t h et h e s i sr e a c h e sac o n c l u s i o n ： d e s p i t et h ef a m i l ym e d i a t i o ns y s t e m sa r ed i f f e rf r o me a c ho t h e ri nd i f i e r e n tn a t i o n ， t h e y a l lc o n c e n t r a t et h e i re n e r g yt om a k et h es y s t e mm o r en o r m a t i v ea n d w e l l - r e g u l a t e d ，a n dt h e ya l le l n p h a s i z et h en o n g o v e r n m e n t a lf o r c ep a r t i c i p a t ei n f a m i l ym e d i a t i o n ，a n dt h e ya l lp a ym o r ea t t e n t i o nt or e s t o r et h ef a m i l yr e l a t i o n s h i p a n dm e n t a lt r e a t m e n t c h a p t e rt h r e e ：r e f o f ma n dp e r f e c tf a m i l ym e d i a t i o ns y s t e mi no u rc o u n t r y n e k e y s t o n eo f t h i sc h a p t e ri sg r o u n do nt h er e a l i s t i cc o n d i t i o no f t h ef a m i l ym e d i a t i o ni n t h ec o u r t t l l i ss e c t i o ng a v es o m es u g g e s t i o n sa b o u te s t a b l i s h i n gt h ef a m i l ym e d i a t i o n i i l 也ec o u r tw h e r ee v e r yc a s em u s tb em e d i a t e df i r s t a n dt h ep l a no fc o n s t r u c t i n gt h e f a m i l yc o u r t t h i ss e c t i o na l s oa n a l y s i st h eq u a l i f i c a t i o n ss t a n d a r da n dt h ee o r r e l a t i o n r e s p o n s i b i l i t yo ft h ef a m i l yw o r km e d i a t i o n s i ta l s od o e st h ec e r t a i nr e s e a r c ho ft h e f a m i l yw o r km e d i a t i o np r o c e d u r e 1 na d d i t i o n a c c o r d i n gt oa n a l y z i n gt h ef o l k - f a m i l y w o r km e d i a t i o no u t s i d et h ec o u r ta n dt h ea d m i n i s t r a t i v ef a m i l yw o r km e d i a t i o n ，i t h i n kw em u s te n t r u s tw i t hl e g a le f 诧c to ft h ef o l k f a m i l yw o r km e d i a t i o no u t s i d et h e c o u r ta n dt h ea d m i n i s t r a t i v ef a m i l yw o r km e d i a t i o n ，b u ti ti su n n e c e s s a r yf o ro t h e r f o l k f a m i l yw o r km e d i a t i o nw h i c hi su n a b l et om a k et h ei n s t i t u t i o n k e yw o r d s ： f a m i l ym e d i a t i o n ：f a m i l ym a u e r s ；f a m i l yc o u r t 前言 纠纷是人类社会存续过程中的一种不可避免的社会现象，是一种社会常态。 纠纷的存在虽然会对既存社会带来一定的负面影响，但从人类历史发展的角度来 看，纠纷往往又是推动人类社会不断发展和进步的动力。因此解决纠纷的目的 并不在于彻底消灭纠纷，而是在于避免过于激烈的纠纷，并寻求解决纠纷的有效 机制。人们评价某一社会法治水平与社会秩序的状况，其基本依据也不在于该社 会中各种纠纷发生的频度和烈度，两在于纠纷解决机制的健全程度及其对现实社 会纠纷的排解能力和效果。圆 纠纷是复杂的、多元的，其原因、性质、形式、对抗程度不尽相同，故解决 的手段和方式也应多样化。这就需要国家和社会能针对不同的纠纷而提供具有针 对性的、有效的纠纷解决场所、规则和途径，并能对一些经常化、类型化的纠纷 解决途径逐步加以规范，并形成制度，即国家和社会有必要针对不同类型的纠纷 构建特定的纠纷解决制度。9 家事绅纷不同于其它普通民事纠纷，其最大特性体 现在家事纠纷当事人之间存在着一定的血缘或亲情等。而这就决定了我们不能简 单地以权威性的、明辨是非的、刚性的、冷性裁判来解决家事纠纷，而必须把促 成当事人双方消除对立、实现和解、恢复感情作为解决家事纠纷的终极价值取向。 因此对于家事纠纷来说，诉讼机制只能是一种最权威和最终的救济机制，而并非 最佳选择。相反以注重恢复和维持当事人之间人际关系的调解机制却迎合了家事 纠纷的种种特性。从某种程度上可以说，调解是解决家事纠纷之天然的最优选择。 。从社会学角度来看，冲突( 纠纷) 对于社会发展具有一定的促进意义；但从法学角度来看， 其法学本质应当是主体的行为与社会既定秩序和制度以及主流道德一时的不协调或对之的 反叛。参见顾培东：社会冲突与诉讼机制，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 - 1 7 页。王亚新教 授也曾说过“纠纷= 恶”的价值判断不一定总是可靠参见王亚新：社会变革中的民事诉 讼法，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第2 0 8 - 2 1 4 页。 “参见江伟主编：民事诉讼法专论，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第9 页 。刘敏教授认为社会纠纷是纷繁复杂的、形形色色、性质各异，性质不同的纠纷客观上要求 有不同的解决纠纷的机制。参见刘敏：当代中国的民事司法改革，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第1 6 页。何兵博士认为将国家通过法院所垄断的纠纷解决权( 实际上一直未实现也 不可能实现) 逐步地向社会回归，实现纠纷解决机制的从国家到社会的总体演变，在法院的 周围组织培植多种形态的纠纷解决机制。脱离纠纷的实际状况而纯从程序正叉之理念出发来 设计程序，将会导致“为程序而程序”的形式主义萌生。为此立法应根据纠纷之类别，量体 裁衣地为不同的纠纷设置相应之程序，此即为“程序与纠纷相一致原则”参见何兵：现代 社会的纠纷解决，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 5 0 、1 9 1 页 i i i 市场经济条件下的高度社会分工迫使法律专门化成为历史发展之必然趋势。 高效率、高质量、低成本地解决纠纷需要纠纷解决机制的专业化。对于不同类型 的纠纷，应适用不同的、专业化的解决程序。因为任何一种纠纷解决程序都需要 付出一定的代价：或时问、或金钱、或入力、物力等，否则纠纷就无法德以解决。 且纠纷解决“程序的质量在一定程度上取决于我们准备向程序中投入的资源，一 个资源投入不足的制度可能拥有的是劣质的程序”，回在解决纠纷的资源有限的情 况下，如何节约资源便是一个无法回避的问题。而这就要求在构建纠纷解决机制 时应当要考虑纠纷解决的效率和质量问题。美国著名学者波斯纳对此曾作过很生 动的描绘，“一个用一半时间当医生、一半时间当律师的人所生产的医疗和法律 服务肯定低于与之能力相当的两个分别专职从业者所生产的服务总量的一半。用 全部时间从事同样工作的人们总比将其时间分开以从事不相关的工作的人们更 容易将工作做好。”。美国学者桑德( s a n d e r ) 也主张应该根据不同的纠纷类型分 配解决纠纷的程序，以此实现纠纷解决的效率化。9 家事纠纷是一种特定类型的 纠纷，设置与此相适应的家事调解机制应是纠纷解决机制专业化的必然选择。 中国古代社会聚族而居的宗法血缘关系，多年毗邻的地缘关系，加上以讼为 耻，以和为贵的民族文化心理，使得运用调解来解决民事法律纠纷成为中国必然 选择。构建我国家事调解制度不能离开对传统调解制度霜华的挖掘和改造，但也 不能忽视对域外的家事调解制度的借鉴。当今日本的家事调停制度在理论及实务 上都已呈现出相对成熟的态势。我国和日本处于同一法族，有着经验相同的法制 现代化历史和最初相同的法制现代化路径，我国在法制现代化进程中应当要注意 日本法的借鉴性，要认真并着重参考日本的现行做法和经验，固因此我们应当学 习和借鉴日本比较成熟的现代家事调解制度。当然我们还要通过对其他国家、地 区的家事调解制度进行比较和分析，从而构建一种适合我国国情的家事调解机 制。 随着社会的快速发展，人权保障、女权运动的兴起及人际交往日益简单和频 。【英】阿德里安 s 朱克曼主编：危机中的民事司法一民事诉讼程序的比较视角，中 国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第7 页。 。【美】理查德 波斯纳：法律的经济分析，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，第1 8 2 页。 。【美】s a n d e r ：v a i l e t i e so fd i s p u t ep r o c e s s i n g ，7 0 f r d p 1 ( 1 9 7 6 ) 转引自张晓茹：家事 裁判制度研究，中国政法大学2 0 0 4 年博士论文，第2 2 页。 。参见陈刚：民事诉讼法制的现代化中国检察出版社2 0 0 3 年版，第6 页 繁的趋势都使得家事纠纷数量随之大增。但构建我国家事调解制度，并不是对中 国传统及现有家事调解制度的简单改造，也不是对域外家事调解制度的盲目移 植，而必须要以科学的家事调解理论为指导。可相对于国外丰富的家事调解理论 来说，目前国内针对家事调解制度的理论研究则较为薄弱。至今没有一本关于家 事调解理论的专著，就连相关期刊文章也少之又少，目前所掌握的资料主要有两 篇：一篇是刊登于1 9 9 9 年第3 期法学研究的离婚诉讼中的调解研究，另 一篇是刊登于2 0 0 3 年第1 期比较法研究的中日家事调停制度的比较研究。 此外中国政法大学张晓茹博士的家事裁判制度研究优秀博士论文之第五章对 家事调解制度作了简单之研究，西南政法大学李学经的家事审判程序研究硕 士论文和河南大学尹绪洲的家事审判制度研究硕士论文也分别对家事调解制 度作了较少的分析。如此一来，实事求是地研究我们中国家事纠纷现状并因地制 宜地设置一套家事调解制度应是当务之急，对家事调解制度的理论研究也显得尤 为迫切。 本文的创新之处就在于对家事调解机制予以较为系统化的理论研究，为立法 部门制定相关的家事调解法律奠定了理论基础，丰富了民事程序法学的领域。实 践意义则在于使家事调解程序和最终可能的调解协议予以规范化、避免随意性， 确保家事调解进程能顺利进行，并充分发挥其应有之优势，为家事纠纷当事人和 平、理性地解决家事纠纷提供了一种可能。 v 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者魏逮茎! 刮 日瓤坐产 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 第一章家事调解制度的基本理论 一、家事调解概念 家事调解一词在古汉语中并没有出现过，其是随着我国对日本的“家事调停” 及其它国家( 地区) 的“f a m i l ym e d i a t i o n ”和“家事商谈”的研究而被引入进 来的。虽然目前中外理论和实务界对家事调解的研究日渐丰富，但对于家事调解 概念的理解却不尽相同。既有专门从社会学角度出发的，也有专门从法学角度出 发的，也有兼顾两个角度的。 加拿大家庭调解协会首任会长岳云教授和迈克尔本杰明博士认为，“调解 是指作为公正无私的第三方调解员帮助当事人找出与分清当事人双方纠纷的问 题，帮助当事人双方相互沟通并尽力促使一些或全部问题得以解决的志愿过程。 在这一过程中，家庭调解不处理过失，不进行指责，不提供法律忠告，不为当事 人做决定。家庭调解的成功之在于当事入谈判后得到最佳利益的协议”。叭调解 是通过一个公正的第三方，即受过培训的专业人员，促进夫妻双方谈判，尽力帮 助他们解决分歧的过程。”。 美国m e s o ne g e r e n c s e r 教授认为不断增长的离婚和因婚外情所生的孩子 都致使政府去寻找诉讼外的机制来解决家事纠纷，而家事调解就是这样一种解决 家事纠纷的机制。美国佛罗里达最高法院认证的家事调解专家n a n c ys p a l m e r 和w i l l i a md p a l m e r 认为家事调解是一种经济的、秘密的、非对立的解决家事 纠纷的方法，通过调解来解决家事纠纷不仅可以使当事人挽回颜面而且能够真诚 地达成一致意见，而非输即赢的诉讼模式是无法做到这些的。9 加拿大r u t h p h e g a n 教授认为家事调解是一种优于诉讼的解决家事纠纷的方式，在调解期间 。【加】岳云编著：家庭调解一适用于华人家庭的理论与实践，苌英丽，王振福，袁菊花译， 中国社会科学出版社2 0 0 5 年版，第1 6 页 。【加】岳云编著：家庭调解一适用于华人家庭的理论与实践，第2 4 页。 “ a ni n c r e d s ei nt h en u m b e ro f d i v o r c e sa n do f c h i l d r e nb o r no u t s i d em a r r i a g eh a sc a u s e ds t a t e s t os e e km e t h o d so t h e rt h a nl i t i g a t i o nt os o l v ef a m i l yd i s p u t e si n v o l v i n gc h i l dv i s i t a t i o n w e l la s f i n a n c i a lm a r e r s m e d i a t i o ni so n es u c hm e t h o d ”a l i s o n e g e r e n c s e r f a m i l ym e d i u t i o n ： s c e r e n i n g f o r d o m e s t i c a b u s e f l o r i d a s t a t e u n i v e r s i t y l a w r e v i e w , 1 9 9 5 f a m i l ym e d i u t i o nc a nb ea l le c o n o m i c a l c o n f i d e n t i a l a n dn o n a d v e r s a r i a ip r o c e s sf o f t h e r e s o l u t i o no ff a m i l yd i s p u t e s d i s p u t e sr e s o l v e dt h r o u g l lm e d i a t i o no f f e ba l l o wa 1 1p a r t i e st os a v e f a c ea n dm o v ef c i r w a r dw i t ha l li n t e g r i t yn o ta v a i l a b l ew h e np a r t i e sr e s o l v ead i s p u t eu s i n ga w i n - l o s ea d v e r s a r i a la p p r o a c h ”n a n c ys ，p a l m e r ，w i l l i a md p a l m e r ：f a m i l ym e d i a t i o n a m e d c a n b a t - a s s o c i a t i o nt h ec o m p l e a tl a w y e r3 2 1 9 9 6 ( f a l l ) 调解员帮助当事人从激烈的纠纷中冷静下来、分开阐述纠纷，并帮助他们达成一 致意见。” 而在日本，“家事调解”则被称为“家事调停”，是一种不同于民事调停的法 院正式调停制度。 具体说来日本的家事调停是指在家庭裁判所 的参与下，根据 当事人之间达成的相互让步的合意，自主地解决家事纠纷的程序，是较之家事审 判和人事诉讼最优先的解决手段：是根据事实，以适当、妥当地解决家事纠纷为 目标，通过说服、斡旋，由当事人依照承诺和合意，自主地解决纠纷的制度。 由香港立法会司法及法律事务委员会推动的家事调解并不是为面临离婚的 夫妇提供心理辅导，更不是替他们出主意制定解决方案，只是一种解决问题的方 法，是为了正在分居或离婚的夫妇而设，协助他们就有关子女及财务事宜持续安 排自行达成双方均可接受的协议。即家事调解的对象只是婚姻纠纷，是为保守离 婚困扰的夫妇提供一种对簿公堂以外，非诉讼式的解决家事纷争的形式。 台湾有学者认为所谓的家事调解是指一个由担任家事调解员的中立第三者， 透过促成当事人志愿的协议，以催化家庭争端的解决，其中家事调解员所扮演的 角色是在协助沟通、鼓励了解并促使当事人去关注他( 她) 们彼此与共同的利益， 即家事调解员与当事人一起共同工作以探讨各种选择，做成各种决定以达成当事 人他( 她) 们自己的协议。国 大陆的张晓茹博士认为，家事调解是指当事人在家事法院或家事法庭的主持 下。社会贤达、福利机构等人员的参与下，辅助于心理治疗和医学诊断，试图追 求感情上的融合，谋求多种解决方案并在妥协的基础上达成协议的过程。 岳云教授和本杰明博士是从社会学角度界定家事调解概念的，其优点是指出 了家事调解目的不在于处理过失而是为了达成有利于当事人最佳利益的协议，但 遗憾的是其没有从法学角度来界定家事调解概念。其余的家事调解概念虽从法学 f a m i l ym e d i a t i o ni sg e n e r a l l yr e p r e s e n t e da n dp r o m o t e d a sap r o c e s sw h e r e b yam e d i a t o r h e l p st h ep a r t i e st oas e p a r a t i o no rr e l a t e dd i s p u t et or e a c ha g r e e m e n ti nam a n n e rs u p e r i o rt o l i t i g a t i o n r u t hp h e g a n ：t h ef a m i l ym e d i a t i o ns y s t e m ：a l la r to fd i s t r i b u t i o n s m c g i l ll a w j o u m a l ，1 9 9 5 9 【日】小岛武司：诉讼制度改革的法理与实证，陈刚译，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 7 9 页 。中国学者往往把日本的“家庭裁判所”翻译成“家事法院”，两者所指其实一样。 ”参见李青：中日家事调停制度的比较研究，比较法研究2 0 0 3 年第1 期，第8 3 页。 8 台湾“家事调解”也被称为“家事商谈”参见王智弘，唐欣雅，廖婉喻，苏盈仪：家事调 解的伦理议题， 资料来源：h t t p ：w w w h e a r t n e t t w w a n g p a p e r - ne w p a p e r 2 0 0 5 0 5 s h t m l 9 张晓茹：家事裁判制度研究，中国政法大学2 0 0 4 年博士论文，第6 2 页。 2 角度来阐述，但都有各自不足之处。如日本和我国大陆张晓茹博士虽都指出家事 调解的主持者是家事法院或家事法庭，但却忽略了法院外的第三者也可以主持家 事调解。香港立法会司法及法律事务委员会和美国的a l e s o ne g e r e n c s e r 教授 所认定的家事调解概念又都过于简单。台湾家事调解概念也因没有指出家事调解 异于普通民事调解的特性而略显不足。 笔者认为家事调解有广义和狭义之分。狭义的家事调解就是指法院的家事法 官对家事纠纷所进行的调解活动。广义的家事调解既包括法院外的家事调解，也 包括法院内的家事调解；既包括家事法官主持的家事调解，也包括法官之外其他 调解员主持的家事调解。本文所说的是广义的家事调解，其本质是指针对家事纠 纷的一种纠纷解决机制，是一种不同于普通民事调解机制的专门解决家事纠纷的 方法、程序和制度。 二、家事调解目的 家事调解目的是构建家事调解制度“理论体系的基点和归宿”，是家事调解 制度“实践的内在要素和终极目标”。”研究家事调解目的不仅可以为家事调解制 度设计提供一种基本理念，而且也可以在具体司法实践中为家事法官的“法律解 释提供方向性的指导”。固 家事调解目的不是指家事调解机制的根本目的，也不是指家事调解机制的直 接目的，而是指家事调解机制的特殊目的，即国家之所以设立专门的家事调解机 制所期望达到的特殊目的。 家事调解机制是针对家事纠纷而设立的纠纷解决机制。家事纠纷的最大特性 主要体现在家事纠纷当事人之间的特殊人身关系和家事纠纷的社会性两方面。家 事纠纷发生于家庭内部成员之间，争议当事人之间存有某种特殊的血缘或一定的 家庭亲情关系：同时婚姻家庭的本质属性社会性决定了家事纠纷又不仅仅是 婚姻家庭内部的纠纷，其能否得到快速、彻底的解决与社会的安全、稳定和秩序 息息相关。因此对家事纠纷的解决必须要持慎重认真的态度，不能简单地以为只 要对家事纠纷简单地进行“w i n l o s e ”式的裁判以分清法律关系上的是非就万事 大吉，相反解决家事纠纷的目的不仅不应是简单地判定“谁是谁非”，有时甚至 不需要去准确地划分“对与错”的界限。 。李祖军：民事诉讼目的论，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 页。 。章武生，昊泽勇：论民事诉讼的目的，中国法学1 9 9 8 年第6 期，第8 7 页 3 解决家事纠纷的要点是婚姻家庭的长远利益及社会整体利益而非纠纷当事 入之眼前短暂的利益，是在于纠纷的彻底和圆满的解决。因此家事调解目的是希 望通过家事调解机制来调和各方的潜在冲突的利益，彻底地、圆满地、真正地解 决家事纠纷，促使当事人消除隔阂、相互信任、恢复感情、和睦相处。 当然笔者并不主张通过调解来阻止当事人离婚。或让当事人放弃自己的合法 权益而一味忍让，而是即使在的确无法恢复感情，继续生活的情况下，也要通过 家事调解把当事人双方的对立斗争的冲突降低到最低点，从而能够和平、妥善地 处理家事纠纷，确保以后的和睦相处，防止矛盾激化，即为家事纠纷当事人提供 一种理性解决家事纠纷的途径。 三、家事调解类型 ( - - ) 判断型家事调解、交涉型家事调解、教化型家事调解与治疗型家事 调解 以调解的功能为标准，家事调解可以分为判断型家事调解、交涉型家事调解、 教化型家事调解和治疗型家事调解。 判断型家事调解是指把发现法律上正确的解决作为调解应该贯彻的第一目 标，同时在与审判比较的意义上把降低发现正确解决所需要的成本作为调解固有 的长处的家事调解。 交涉型家事调解是指当事人在估计家事纠纷由审判处理时可能得到的判决 结果以及所需成本的基础上，并依此与眼前有可能获得的最有利解决方案进行比 较，从而与对方进行谈判及讨价还价的调解。其目的不在于发现法律上正确的解 决，而在于把节约成本放在第一位。 教化型家事调解是指不谋求审判的再现，而是追求在依法审判过程中所不易 完成的彻底圆满解决家事纠纷的目标。 治疗型家事调解是指把家事纠纷视为人际关系的一种病理现象，试图通过广 泛的人际关系调整方法来治疗病变，从而使其恢复正常的家事调解。 各种家事调解模式不仅相互交错进行，也可能出现多种模式并存的局面。 。对于一些根本无和好可能的、令当事人、父母和孩子等家人( 尤其是孩子) 都感到异常痛 爹的婚姻，离婚的效果是积极的，是有价值的 。以功能为标准来划分调解类型首见于日本学者棚濑孝雄。参见【日】棚濑孝雄：纠纷的解 决与审判制度，王亚新译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第5 2 - 6 9 页。 。张晓茹：家事裁判制度研究，中国政法大学2 0 0 4 年博士论文，第7 7 页 4 ( 二) 法院参与的家事调解与无法院参与的家事调解 根据法院或法官是否参与调解的标准，家事调解既包括法院参与的家事调 解，也包括无法院参与的家事调解。法院参与的家事调解可分为法院家事调解和 法院附设的家事调解。法院家事调解是特指目前我国大陆地区的法院针对家事纠 纷所适用的“调审合一”的调解模式，即调解程序和审判程序在诉讼过程中可以 任意转换。法院附设家事调解虽然也是由法院主持的，但其本质上仍是种前置 于诉讼的a d r 程序。无法院参与的家事调解也可分为两类：一类是行政机关主 持的家事调解，如公安机关基层组织。对家事纠纷的调解和政府相应机关。对家事 纠纷的调解等；另一类是民间力量主持的家事调解，如人民调解委员会对家事纠 纷的调解、亲朋及邻里对家事纠纷的调解、当事人所属单位及妇联等自治团体对 家事纠纷的调解等。 ( 三) 有法律效力的家事调解与无法律效力的家事调解 根据调解协议的效力标准来看，家事调解可以分为有法律效力的家事调解与 无法律效力的家事调解。有法律效力的家事调解是指家事调解协议对当事人具有 法律约束力，当事人必须执行调解协议的内容，否则另一方可以向法院申请强制 执行。无法律效力的家事调解是指调解所达成的协议不具有法律约束力，一方当 事人在达成调解协议后如果反悔，另方无法申请法院强制执行调解协议。 四、家事调解程序中的各方 家事调解程序中的各方是指主持和参与家事调解的各方主体，主要包括主 持、控制调解进程的中立的第三方和选择调解的争议双方。家事调解中的三方构 成一种“倒三角结构”。( 如下图) ( 家事纠纷当事人一方( 家事纠纷当事人对方) ( 家事调解机制中的主持者) 发生家事纠纷的双方当事人处于“倒三角结构”上方的两个顶点。对家事纠 纷进行调解的，主持家事调解进程的第三方则处于“倒三角结构”下方的顶点。 。如南京市鼓楼区中央门派出所对* l - a ：牌的“治安纠纷调解中心一。 。如南京市玄武区区政府对外挂牌的“玄武区社会矛盾纠纷调处服务中心”。 。中华人民共和国仲裁法第3 务“下列纠纷不能仲裁：( 一) 婚姻、收养，监护，扶养、 继承纠纷；( 二) 依法应当由行政机关处理的行政争议。”由此可见我国民间家事调解不包 括仲裁机构时家事纠纷的调解 ， ( ) 家事调解当事人 家事纠纷当事人不同于其他普通民事纠纷当事人，他们多数是曾长期共同生 活，相互比较熟悉，具有血缘、婚姻或法律拟制的亲属身份关系的家庭内部成员。 他们之所以被置于家事调解架构的上方，是因为家事调解最终能否成功的决定权 依然被当事人所掌控，即作为当事人的家事调解主体在调解过程中是“自由”的 和积极的，在调解过程中应享有充分的自主权。也就是既当事人享有自主决定调 解协议或调解方案的权利，而不应受到任何人的干涉，同时也享有决定是否要保 留或揭露家事调解资料的权利。9 此外，对于家事纠纷来说“解铃仍需系铃人”，当事人对于家事纷争之化解， 有强烈自主性需求，因此通过调解方式来尊重当事人的自主权是有效解决家事纠 纷的必然选择。 ( 二) 家事调解主持者 家事调解机制中必然有中立的主持调解进程的第三方。作为家事调解中的第 三方，因家事调解类型的不同而不一。如家事纠纷民间调解中的第三方往往是人 民调解委员会、民问自治团体等机构、以及一定范围内的德高望重的权威者等； 家事纠纷行政调解中的第三方是行政机关；法院家事调解中的第三方则是法院中 的家事法官或法院聘请的其他家事调解员。 为了有助于当事人的自主决定，放家事调解员必须以中立的身份主持调解进 程，并保证当事人始终处于平等地位，而不能强迫当事人达成调解协议。此处的 中立是指家事调解员应避免在语言或行动对当事人中任一方有偏好或偏见，并且 要承诺去协助所有的当事人，而非仅协助期中一方。当然所谓的中立也并不意味 此外家事调解当事人还享有以下几个方面的权利：第一，受益权。家事调解当事人应从家 事调解中受益的权利，其福祉被列为最优先考量：第二，免受伤害权。家事调解当事人应受 保护的权利，免于遭受来自家事调解过程或家事调解员的任何伤害，第三，公平待遇权。家 事调解当事人被公平对待的权利，其有权接受家事调解、有权参与基于其个人需要而设计之 家事调解计划、以及有权寻求适合其个人需求之其它辅助资源，第四，要求忠诚权。家事调 解当事人有权要求被忠实且真诚的对待、有权被尊重与被保密，其接受家事调解的过程被正 确的记录。参见王智弘，唐欣雅，廖婉喻，苏盈仪：家事调解的伦理议题。 9 尽管民间调解是一种充分尊重当事人个人意愿的纠纷解决方式，从接受调解到协议的达成 都应出自当事人双方的意愿，但是纠纷的有效解决必须有权威的介入。只有当调解人具有一 定的权威时，纠纷当事人才有可能接受调解人所作的是非评判及相关建议，并在此基础上作 出有利于纠纷解决的让步。事实上，在调解过程中，调解人通常需要使用某种方式或明或暗 地对当事人双方或一方施加压力，从而促使他们主动作出一些让步以便达成妥协。为此，有 资格担任调解人的总是那些德高望重之人，也即在社会生活中享有一定权威的人。麻呜：乡 村社会结构的变迁对民间调解功能实现的影响，浙江社会科学2 0 0 2 年第5 期，第8 9 页 6 着调解员不能有自己的见解和立场，只不过调解员须明辨哪些是属于自己个人的 见解及立场，并确保不把其加诸于当事人身上。 此外家事调解员也应当确保家事调解进程要尊重当事人的隐私，除非当事人 同意或者有关法律允许公开进行；应当对当事入进行有关婚姻等适当的心理学知 识辅导；应当鼓励作为父母亲的当事人应当把焦点集中在儿童身上并提醒他们其 首要责任是为了孩子的福利。家事调解员要判断暴力是否构成影响当事人关系的 重要因素，如果是的话，并判断调解是否还应继续。 ( 三) 家事调解第三人 家事调解第三人是指与家事纠纷或家事调解协议有重要利害关系的第三人， 如离婚夫妇需要抚养的未成年孩子或年迈的父母等。第三人可以参与但无需强制 参与家事调解过程。如台湾家事事件处理办法第6 条规定：“家事事件之调 解，必要时得邀请当事人之亲友或有关专家到场，或请主管机关或社会福利机构 派员到场，对事件之处理提供参考之意见。”第7 条规定：“就调解结果有利害关 系之第三人，法院得通知其参加调解。” 五、家事调解客体 家事调解的客体是指家事调解的对象，即家事纠纷。哪些纠纷属于家事纠 纷? 家事纠纷具有何种独特特征? ( 一) 家事纠纷概念 虽然家事纠纷在日常生活中是很常见的现象，但何谓家事纠纷? 范愉教授在非诉讼纠纷解决机制研究一书中指出，“家事纠纷是指涉及 婚姻家庭，包括离婚、亲子关系、继承、家庭财产等方面的纠纷”。圆也有人把家 事纠纷概念界定为，“由家庭法所规定的影响家庭的成立、结束、家庭成员之间 权利义务关系的事件，涉及到婚姻、未婚同居、父子关系确定、人工授精、生育 限制、亲权、抚养、监护等事件”。 笔者认为家事纠纷最本质的属性应体现在“纠纷”二字之上，即家事纠纷具 有