（国际法学专业论文）无单放货归责原则研究.pdf

中文摘要 摘要 近年来，海事审判实践中的无单放货纠纷案在海事法院收审案件中所占的比 例居高不下，无单放货行为的法律责任问题也成为案件当事人争议的焦点和海商 法学界的研究热点。 目前我国关于无单放货归责原则的理论和司法实践都存在争议，原因在于现 有法律规定的不明确和不合理。国际公约和各国立法中都没有对该问题单独作出 规定，关于无单放货的归责原则体现在立法对承运人的一般责任规定中。同时， 由于责任性质的不同会影响归责原则的确定，承运人对无单放货的责任存在违约 和侵权的不同定性，这无疑使无单放货归责原则的确立交得更加复杂。 归责原则是责任制度的核心，它不仅影响到责任的其他制度，更决定着司法 实践中责任的认定。本文之所以对无单放货归责原则问题进行研究，就是希望能 够以此为无单放货案件的审判提供理论上的帮助，从而使得案件结果能公平、公 正、有效的平衡各方利益。 文章分为五部分。第一部分界定了本文所指的无单放货的范围和性质，明确 了无单放货归责原则的含义和分类。第二部分对我国无单放货归责原则的相关理 论实践进行分析，指出存在的问题和产生的原因。第三部分研究了国际公约和各 国立法对该问题的相关规定，总结出目前国际上关于无单放货归责原则的三种立 法模式，并比较分析了各自的利弊。第四部分在前文实然性分析的基础上，综合 考虑法理、我国贸易航运实践、我国现有立法和司法状况和国际公约的立法趋势 等因素，提出应然性结论我国无单放货归责原则应采取推定过错责任原则。 ，第五部分对无单放货归责原则及其配套制度的确立提出了构建和展望。 关键词：无单放货；归责原则；严格责任原则；推定过错责任原则 英文摘要 t h er e s e a r c ho nt h eb a s i so f l i a b i l i t yi nd e l i v e r i n gc a r g ow i t h o u t p r o d u c t i o no f b i l lo f l a d i n g a b s t r a c t t h ec b s c sa b o u td e l i v e r i n gc a r g ow i t h o mp r o d u c t i o no fb i l lo fl a d i 丑gg e th i g h p r o p o r t i o ni nt h e c z l s 0 5r e c e i v e db ym a r i t i m ec o u r ti nr e c e n ty e a r s t h el e g a ll i a b i l i t yo f i tb e c o m et h ek e ya r g u e db yp a r t i e si nt h em a r i t i m ec a s e sa n dh o tt o p i ci nt h ef i e l do f r e s e a r c ho f m a r i t i m el a w i n0 1 1 1 c o u n t r y , t h eb a s i so fl i a b i l i t yi nd e l i v e r i n gc a r g ow i t h o u tp r o d u e t i o no fb i l l o fl a d i n gi sad i s p u t i n gq u e s t i o n 缸p r e s e n t , b o t hi nt h er e l a t i v et h e o r e t i cs t u d ya n dt h e l e g a lp r a e t i t t h er e a s o no fs u c hs i t u a t i o ni sd u et ot h ea m b i g u i t ya n di r r a t i o n a l i t yo f o u rm a r i t i m el a wi nb e i n g i nt h er e l a t i v ei n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o na n do t h e rc o u n t r y s l e g i s l a t i o n , t h e r ei sn os e p a r a t ep r o v i s i o na b o u tt h eq u e s t i o n , w l f i c hi sp r e s u m e dt o a p p l yt 0t h eg e n e r a lr e g u l a t i o no f c a r r i e r sl i a b i l i t y a tt h es a m et i m e a sd i f f e r e n tn a t u r e o fl i a b i l i t yc o u l de f f e c tt h ed e t e r m i n a t i o no ft h eb a s i so fl i a b i l i t y ，a n dt h en a t u r eo f c a r r i e r sl i a b i l i t yi nd e l i v e r i n gc a r g ow i t h o mp r o d u c t i o no fb i l lo fl a d i n gc o u l db e b r e a c ho f c o n t r a c t o r t o r t t h eq u e s t i o n sp r o v i n gw i l lb em o r ec o m p l e x t h eb a s i so fl i a b i l i t yi st h ec o r eo f t h eh o l er u l eo fl i a b i l i t y ，i tn o to n l ye f f e c to t h e r r e g u l a t i o n so fl i a b i l i t y , b u ta l s od e c i d et h em a k i n gs u r eo fl i a b i l i t yi nt h ec a 螂o f a l r t i e r sd e l i v e r i n gc a r g ow i t h o mp r e s e n t i n gb i l lo f l a d i n g t h ei n t e n t i o no f w r i t i n gt h i s a r t i c l ei st r y i n gt oo f f e rs o m et h e o r yh e l pf o rt h et r i a lo f c a s e sa b o u ti t , a n df i n a l l yn l a d e t h ec o n c l u s i o no f s u c hc a s e sf a i r , j u s ta n de f f e c t i v et ob a l a n c em u l t i l a t e r a lb e n e f i t s t h i st h e s i si sd i v i d e di n t of i v ep a r t s p a r t1b o u n d st h ed e f i n i t i o na n dn a t u r eo f d e l i v e r i n gc a r g ow i t h o mp r e s e n t i n gb i l lo fl a d i n 昌s u m m a r i z e dt h em e a n i n ga n ds p e c i e s o ft h eb a s i so fl i a b i l i t yi nd e l i v e r i n gc a r g ow i t h o u tp r o d u c t i o no fb i l lo fl a d i n g p a r t2 a n a l y s e st h ec u r r e n tr e l a t i v et h e o r i e s ，p i 翟c t i c e sa n dl e g i s l a t i o ne x i s t i n gi no u rc o u n t r y ， a n ds u m m a r i z e st h eq u e s t i o n sa n dt h er e a s o n s p a r t3s t u d i e st h ei n t e r n a t i o n a l c o n v e n t i o na n do t h e rc o u n t r y sl e g i s l a t i o n ，s u mu pt h r e ek i n d o fl e g a lm o d e , a n d a n a l y s e st h e i ra d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s p a r t4o nt h eb a s i so f t h ea n a l y s e si na b o v e 英文摘要 p a r a g r a p h s ，c o n s i d e r i n gt h en o m o l o g y ，o u rc o u n m t st r a d ca n dt r a n s p o r tp r a c t i c e ，t h e l e g i s l a t i o n , l e g a lp r a c t i c ea n dt h et r e n do f t h ei n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n , t h ea u t h o rm a k c s h e rc o n c l u s i o nt h a t , i no u rc o u n t r y ，t h eb a s i so fl i a b i l i t yi nd e l i v e r i n gc a r g ow i t h o u t p r o d u c t i o no fb i l lo fl a d i n gw o u l db et h ep r e s u m e df a u l tl i a b i l i t y p a r t 5b r i n g sf o r w a r d t h ee x p e c t a t i o no f t h ee s t a b l i s h m e n to f t h eb a s i so f l i a b i l i t ya n di t sa t t a c h i n gr u l e s k e yw o r d s ：d e l i v e r i n gc a r g ow i t h o u tp r o d u c t i o no fb i l lo fl a d i n g ；b a s i so fl i a b i l i t y ； s t r i c tl i a b i l i t y ；p r e s u m e df a u l tf i a b i l i t y 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成博士，硕士学位论文 除论文中已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体 已经公开发表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 。 论文作者签名：司星丽姗年弓月i ，日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密( 请在以上方框内打“一) 论文作者签名：司星函导师签名： 日期：工，7 年月f 日 无单放货归责原则研究 引言 无单放货的相关问题在现有的海商法理论研究中并不是一个新的话题，历年 来不乏学者就无单放货各个方面的问题纷纷加以论述，这原因不外乎两点：一是 航运实践中无单放货现象的大量存在；二是法律规定的不足。理论上对无单放货 问题的全面而深刻的研究使得无单放货问题似乎不再有研究的紧迫性和必要性， 而笔者却在这个领域里发现了一个缺乏探讨的重要问题，这就是“无单放货的归 责原则”。 在理论研究中，学者们多从单一制度的角度对无单放货的相关问题进行阐述， 忽略了归责原则这一基础理论问题，这造成两种后果：首先，基础理论研究的空 白使得无单放货相关问题的研究处于一种松散的状态，无法成为一个相互协调的 有机的整体；其次，在实践中，出现了种种有待解决的状况，如承运人没有过失 是否要承担无单放货的责任、原告主张承运人承担无单放货责任是否要证明承运 人有过错、承运人无单放货是否丧失责任限制，等等。并且，关于无单放货归责 原则的有限论述中，学者们尚观点不一，严格责任、过错责任、无过错责任等主 张，各执一词，莫衷一是。 在我国无单放货的相关立法中，就无单放货归责原则的规定模糊而混乱。海 商法承运人“责任期间”的规定是否适用于非集装箱货物的交货环节，非集装 箱货物的无单放货是否应该适用合同法的规定，集装箱货物与非集装箱货物 下，无单放货责任的归责原则是否因适用不同的法律而不一致，这些都成了司法 实践中难以回避的问题；同时，在我国法律关于无单放货的责任体系下，一方面， 欠缺归责原则的立法规定，另一方面，对于举证责任承担、免责和抗辩等又规定 得过于笼统，这无疑都使司法实践面临困惑。 随着国际航运和贸易的发展，经济全球化加速了国际立法的统一化发展趋势。 在联合国运输法草案的制定中，承运人责任基础的重大变革、无单放货责任 体系的构建，为我国海商法的修改提供了良好的借鉴，笔者研究国内外立法、理 论和审判实践，结合国际立法趋势对无单放货的归责原则问题加以分析，以期为 我国的海商法未来的修改工作提供些许帮助。 第1 章无单放货归责原则概述 第1 章无单放货归责原则概述 1 1 无单放货概述 1 1 1 无单放货的界定 研究无单放货的归责原则，首先要对什么是“无单放货”进行界定。“无单 放货”( d e l i v e r y c a r g o w i t h o u t p r o d u c t i o n b i l l o f l a d i n g ) 不是一个法律规定的概念， 而是一种实践中约定成俗的称谓，与“凭单交货”相对应。 各国法律和国际公约仅规定了“凭单交货”的义务，对于“无单放货”这一 概念都没有单独作出明确规定【。例如：汉堡规则第一条第7 款关于提单的定 义中指出：“t h ec a l t i e r d e l i v e r t h eg o o d sa g a i n s ts u r r e n d e r o f t h ed o c u m e n t ”；我 国海商法第7 l 条借鉴了汉堡规则，作出了同样的规定；在英国，凭单交 货是承运人的一项严格的义务，1 8 8 3 年“s a n d e r s v m a c l e a n & c o ”一案中，法官 指出：“i ti sc l e a rl a wt h a tw h e r eab i l lo fl a d i n go ro r d e ri si s s u e di nr e s p e c to ft h e c o n t r a c to fc a r r i a g eb ys e a , t h es h i p o w n e ri sn o tb o u n dt os u r r e n d e rp o s s e s s i o no ft h e g o o d st oa n yp e r s o nw h e t h e rn a m e d a sc o n s i g n e eo rn o t ，e x c e p to np r o d u c t i o no ft h e b i l lo f l a d i n g ”1 2 1 ； 实践中，人们将违反凭单交货义务的行为简称为“无单放货”，由于该类行 为和案件在航运和司法实践中频频出现，这一概念被普遍应用。 理论上，对于“无单放货”这一概念的含义仍存在不同的观点，大致分为两 类：第一，狭义说。这种观点认为，“无单放货”( 仅指承运人未凭正本提单将 货物交付给有权提取货物的人，承运人将货物交付给了无权提取货物的人是“错 交货”( m i s d e l i v e r y ) 。不属于无单放货。【3 】第二，广义说。这种观点认为，无单 【1 1 值得注意的是，最高人民法院关于市理无正本提单放货纠纷案件的若干规定( 专家讨论稿) 中定义了 “无单放货”，指承运人未收回正本提单交付货物的行为。承运人包括乐运人、实际承运人，以及承运人代 理人、承运人受雇人。 【2 1 转引自司1 搦i 主编：海商法专题研究，大连，大连海事大学出版社，2 0 0 2 1 2 ，第1 9 3 页。 嘲司玉琢，蒋跃川：“关卡无单放货的屯法尝试订( u n c t r a l 运输法学案有关无单放货的规定0 中 囝海南法年刊2 0 0 3 年，第2 页。 无单放货归责原则研究 放货顾名思义是指未凭提单交付货物的行为，其范围涵盖了“错交货”的行为。 采取这一定义的学者不在少数【4 】。笔者较赞成广义说的观点。 从上面的分析中我们知道，“无单放货”这一概念在实践中被普遍应用，而 立法上却尚未明确，理论中对这一概念的理解又存在分歧。按照马克思主义哲学 的观点，理论源自于实践又指导实践。因此，有必要对“无单放货”这一概念在 理论和立法上加以确立，以满足航运和司法实践的需要。 就本文而言，文章要对无单放货的归责原则问题进行分析，前提必须先确定 “无单放货”这一概念所涵盖的范围。虽然这一概念尚缺乏立法规定，理论中存 在争议，但由于本文的写作目的不在于此，笔者对该概念的明确不作过多论证， 仅结合个人倾向和本文将涵盖的范围对本文所称“无单放货”定义为： 本文所称“无单放货”是指，在海上货物运输中，承运人、实际承运人或者 他们的受雇人、代理人，违反合同约定或法律规定，未收回正本提单而交付货物 的行为。 1 1 2 无单放货的性质 众所周知，法律责任的性质与归责原则之间存在密不可分的联系，不论是大 陆法系国家还是英美法系国家，民事法律责任都存在违约责任和侵权责任( 英美 为侵占) 的划分，同时法律又按照法律责任的不同性质规定了不同的归责原则。 在我国的民事责任立法中，对违约责任，自 合同法颁布以来，特殊法没有规 定实行“严格责任原则”；对于侵权责任，依据民法通则的规定，对于一般 侵权实行“过错责任原则”，对于法律明确规定的个别特殊侵权行为实行“过错 推定责任原则”和“无过错责任原则”。可见，法律责任的性质在一定程度上决 定了归责原则，讨论归责原则就必须先明确法律责任的性质。 对于无单放货而言，其责任性质在我国的海商法理论研究中历来存在争议， 主要有“违约说”、【5 】“侵权说”、【6 】“竞合说”【7 1 三种观点。因此，本文在明确 h 如胡正电教授认为：。无单放货是国际海上货物运输中不凭正本提单交付货物的简称”。载于。论无单放货 损害赔偿的贾任主体 中国海南往年十，2 0 0 5 年，第1 2 负。 i s l 司1 ：琢，初北平：论无单放货引起提单物权性的争论，中国海商法年刊2 0 0 5 ，第8 页。 1 6 1 迟君德；“无学放货”的法律性质，载于集装箱化2 0 0 3 年第9 期。 1 7 1 罗曦：无华放货的责任归属及其例外，l m p w w w c c m t ，t o m o n , 2 0 0 3 - 0 4 - 2 2 。 第1 章无单放货归责原则概述 无单放货的归责原则之前，有必要先明确无单放货的性质。笔者赞同“竞合说” 的观点，理由如下： 1 、无单放货构成违约行为。 我国海商法第7 1 条规定了提单是海上货物运输合同的证明，第7 8 条规 定，承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。 这便成为提单持有人与承运人之间海上货物运输合同的法律依据，据此，承运人 无单放货，提单持有人可以依据提单所证明的海上货物运输合同要求承运人承担 违约责任。 2 、提单具有推定物权的性质，无单放货可以构成侵权行为。 提单是否具有物权性与无单放货是否构成侵权责任之间存在一定联系。提单 的性质历来都是海商法理论研究的焦点i 物权凭证说 z l 、债权凭证说搠、权利凭证 说【1 0 1 、间接占有权凭证说【l l 】，等等，学者们观点不一。笔者认为，提单性质的争 论源自两大法系各自法律体系的差异，学者们一味地用大陆法系确定的概念去套 用英美法的内容，结果往往找不到合适的定位。 b e n j a m i n s ( s a l eo fg o o d s ) ) 第5 版，1 8 0 0 5 段指出： 1 2 1 “在普通法下，没 有一个关于d o c u m e n to f t i t l et og o o d s ”的权威定义，但是可以认为它是这样一种 单证，就是转让它相当于转让了对货物的推定占有( c o n s t r u c t i v ep o s s e s s i o n ) 。杨 良宜先生认为，“c o n s t r u c t i v e p o s s e s s i o n ”并不代表对占有的货物财产有主权，转 让提单意味着转让了对货物的“c o n s t r u c t i v ep o s s e s s i o n ”，把提单背书或交出只能 是( 货物所有权的) “表面证据”( p r i m af a c i et r a n s f e r st h ep r o p e r t yi nt h eg o o d s ) ， 因为把货物财产所有权转让，还得去全面地看双方真正地意图。杨大明也认为： “只要没有相反证据，提单持有人将被视为拥有直接占有货物并可以将它提走的 权利。”1 1 3 1 i l 】胡正良，曹冲：对提单的物权凭证功能的再思考，载于中国海商法年刊，1 9 9 6 ，第5 3 页。 g j 林一，张进：提单法律性赝的再分析，载于大连海事大学法律论坛第2 卷，北京，法律h j 版社，2 0 0 4 。 i i o l 事海：关于“提单足物权凭证”的反思，载于中国海商法年刊1 9 9 6 ，第4 1 页。 川司玉琢，初北叮，：论无单放货引起提甲物权性的争论， 中国海商法年刊2 0 0 5 ，第l 页。 【”1 杨良宜：提单成其付运甲证北京，中国政法大学出版社，2 0 0 1 6 ，第1 页。“t h e r e i sn oa u t h o r i t a t i v c d e f i n i t i o no f d o c u m e n t o f t i t l e t o g o o d s a tc o m m o n l a w , b u t i t i ss u b m i t 【c d t h a t i t m e a n sa d o c u m c mr e l a t i n g t o g o o d st h ct r a n s f e ro f w h i c ho p e r a t e sa s at r a n s f e ro f t h ec o n s t r u c t i v ep o s s c s s i o no f t h eg o o d s , a n dm a yo p e r a t et o t r a i l s f c r t h e p r o p e r t yi nt i i g i n ”杨光生将“c o n s t r u c t i v e p o s s e s s i o n ”翻评为“拱质占有权”。 1 1 3 1 杨大叨：论无正本提甲交付货物，中目海商法年刊，2 0 0 0 ，第3 3 贞。 无单放货归责原则研究 在我国内地，早期有学者在充分尊重“d o c u m e n to f t i t l e ”真正含义的基础上， 提出了“提单功能阶段论”1 1 4 】，使提单性质之争得以日趋成熟。最近，又有学者 在研究英美法和大陆法不同的起源和发展历史后提出【1 5 l ，“占有在英美法中的地 位不仅仅是一种本权利的外在表现和权能之一，而且是一种独立的、为财产法重 要构成部分的权利。”“所有权本质上是一种强度极大的占有”，“所以，在英 美法中，如果说提单代表了对货物的占有，则已经接近于大陆法意义的提 单代表了货物的所有权了”，该学者进一步指出：“在中国大陆法体系框架之 内，总体而言，提单自身所代表的权利具有债权性和物权性。一份有效签发的提 单的债权效力是确定的，但其物权效力是推定的。” 笔者比较赞成以上学者们这种追本溯源式的研究方法，在了解了问题的真实 本意后，再结合本国的具体情况进行分析，是一种实事求是的研究态度。从这些 观点中可以看出，提单的物权效力是存在的，只不过它是一种“推定的物权”或 者说是物权的“表面证据”，不论英美法中关于占有( p o s s e s s i o n ) 与大陆法中关 于占有的理论区别如何，不管该用怎样的一个大陆法词汇( 如所有权、占有权等) 来概括它的真实含义，有一点是明确的，那就是提单具有推定物权的效力，它是 一个所有权的“表面证据”。这样，只要没有证据推翻这个“推定”或“表面证据”， 那么就视为提单持有人享有提单下货物的所有权。提单具有推定物权的性质，无 单放货可以构成一种侵权行为。 3 、竞合说符合立法和司法实践的实际 对于无单放货，多数国家法律和司法活动是承认无单放货责任竞合说的。英 国法允许当事人选择在无单放货的情况下，依合同或依侵占或同时依两者提出自 己的诉求。【1 6 】一些大陆法系国家允许请求人在合同之诉和侵权之诉间进行选择。 海牙一维斯比规则、汉堡规则中都承认了依据侵权和合同提起诉讼的权 利。我国司法实践中也承认当事人的选择权。0 7 司玉琢，汀杰祝默泉，等：无单放货得理论与实践弧评提年的物权性问题，中国海商法年刊2 0 0 0 粱山：提甲物权效力推定论，中周海商往年刊，2 0 0 5 ，第4 2 4 3 贞。 f 1 6 1 杨大明：论尢证本提单交付货物，中国海商法年刊，2 0 0 0 ，第5 4 贞。 【川如( 2 0 0 1 ) 广海法初字第4 l 号判决 第1 章无单放货归责原则概述 我国合同法第1 2 2 条墙1 、海商法第5 8 条【1 9 1 规定为无单放货责任竞合 理论提供了法律依据。近日，最高入民法院关于审理无正本提单放货纠纷案件 的若干规定( 专家讨论稿) 更加明确了无单放货案件中原告对违约或侵权之诉 的选择权【2 0 】。 但是，( 2 0 0 1 年全国海事法院院长座谈会纪要认为1 2 ，对于无单放货纠纷， 目前，我国法院一般情况下应定性为违约，( 2 0 0 5 年第二次全国涉外商事海事审 判工作会议纪要也有类似规定。吲有学者认为这种定性有一定的道理【2 3 1 ，但是， 如果因此而理解为无单放货只能定性为违约的话，就剥夺了提单持有人根据合 同法所享有的选择权，这有违我国现行合同法的规定。 4 、从法理利益平衡角度来看，承认合法的正本提单持有人具有主张侵权或违 约赔偿责任的选择权，也就是给予受害人更广泛的途径以保护其合法权益，有利 于纠纷的解决，也符合立法本意。【2 4 】 1 2 归责原则概述 归责原则，是指确定归责根据的原则。归责根据，是指归责事由。换言之， 归责原则是指基于一定的归责事由而确定责任成立的法律原则。f 2 5 1 归责原则的分类按照两大法系的不同而有所差异。在太陆法系国家，归责原 则一般分为三种：过错责任、推定过错责任、无过错责任。1 2 6 1 但是，也有学者将 【l q 合同法第1 2 2 条：。因当事人一方的违约行为，侵害对方人身财产权益的，受损害方有权选择依照 本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。 【l 明海商法第5 8 条；。就海上货物运输合同所涉及的货物灭失、损坏或者迟延交付对承运人提起的任何诉 讼，不论海事请求人是否为合同的一方，也不论是根据合同或者是根据侵权行为提起的。均适用本章关于承 运人的抗辩理由和责任限制的规定”。 口川关于审理无正本提单放货纠纷案件的若干规定j ( 专家讨论稿) 第l l 条规定；“正本提单持有人可以主 张承运人承担无正本提单放货的违约赔偿责任或者侵权赔偿责任”第1 6 条规定；“根据合同法 第1 2 2 条 规定，因无正本提单放货提起的诉讼当事人应当在第一次开庭前明确诉讼请求。” 【2 l 】该纪要规定般情况下，合法持有正本提单的人向承运人主张无单放货赔偿的，应定性为违约纠纷，承 运人应当承担与无单放货行为有直接因果关系的损失赔偿责任。” 田】见2 0 0 ：5 年第二次全国涉外商事海事市判工作会议纪要，第1 0 2 条。 瞄1 初北甲：再论记名提单下的无甲放货，中国海商法年刊，2 0 0 3 年。第8 4 8 5 页。作者认为：“在存在运 输合同的前提下，若允许货方以侵极为由对承运人提起诉讼，则贷方可以任意摆脱j e 与承运人返成的伸虢、 管辖权和有关法律适用的协议，使合同当事人无法合理预知行为的台法性。也无法预见自己所承担的贾任。” 正如g o 仃勋爵在h e n d e r s o n 札m e r r e rs y n d i c a t e s ( t h el l o y d sl i u g a t i o n ) - - 案中概拓道的：“要求索赔方仅能 依合嗣或仅能依侵占起诉的此种法律没有合理依据。( 择而诉) 虽可能造成混乱。但是考虑到侵权责任足法 律所强制规定的合同责任足源于当事人意思表示，我认为诸求人有权利用屉有利于他的救济丁段，这无口 非议。”转引白杨大明：论尤正奉提华交付货物，中国海面法年刊，2 0 0 0 ，第5 3 页。 1 2 ”栏建远：台问法第三版，北京，法律f l j 版社，2 0 0 3i ，第2 3 4 页。 1 2 唧工利明：民法典侵权责任法研究，北京，人民法院i j j 版社，2 0 0 3 2 ，第1 7 3 页 一6 无单放货归责原则研究 推定过错责任视为一种“重要的证据规则”而不作为一项单独的归责原则，将其 归于过错责任。【2 7 1 在英美法系国家，归责原则一般分为两种：过错责任、严格责 任。 “过错责任”，英美法和大陆法中均使用的概念。是指以过错作为归责事由， 判断行为人对其造成的损害应否承担责任的归责原则。原告必须证明被告有过错、 有损害和因果关系。被告可以通过证明自己无过错而免责。抗辩事由可以是不可 抗力、原告的过错和第三人的过错。 “过错推定责任”，大陆法中的概念。过错仍然是归责事由，但法律从损害 事实的本身推定行为人有过错，并据此确定造成他人损害的行为人赔偿责任的归 责原则。原告无须证明被告有过错，但应对损害事实和因果关系举证。被告可以 通过证明自己没有过错而免责。被告的抗辩事由与过错责任中被告的抗辩事由相 同。 “无过错责任”，大陆法中的概念。该原则不再以“过错”为归责事由，而 是以“损害结果”为确定责任的依据。原告无须证明被告有过错，只对损害事实 和因果关系举证。被告证明自己没有过错并不能免除责任，被告只有证明损害是 由受害人故意或者重大过失引起的，才可以免除责任。有学者认为等同于英美法 中的“严格责任”。渊也有学者认为二者存在严格的区别。嗍 “严格责任”，英美法中的概念。根据牛津法律指南，严格责任是“指一 种比因没有尽到合理的注意而须负责的通常责任标准更加严格的责任标准，责任 产生于应该避免的伤害事件发生之处，而不论其采取了怎样的注意和谨慎。但它 不是由制定法设定标准的绝对责任，即使承担严格责任，仍有某些有限的对责任 的抗辩，不过已经尽到合理注意不在其列。, 4 3 0 l 在我国，对于严格责任原则学术界 有许多的说法，一般认为，严格责任原则是指行为人主观无过错而致害于人，在 没有免责事由的情况下，仅根据其行为造成的客观存在的损害结果来承担法律责 任的原则。 伫力张民虫；过错侵权责任制度研究，北京中目政法丈学小版社，2 0 0 2 8 ，第7 页。 i 堋1 ：泽鉴：民法学说与判例研究，第二辑，中国政法人学 i 版社，1 9 9 8 ，第1 5 7 页、第1 6 1 页。 例下利明：侵权行为法归责原则研究，中目政法人学m 版社1 9 9 3 。第1 4 6 - - 1 5 2 页。 p 田( 英) 藏维叨m ，沃克著；牛律法律大词典，李双元译，法律出版社，2 0 0 3 年，第1 0 8 0 页。 第l 章无单放货归费原则概述 1 3 无单放货归责原则概述 1 3 1 无单放货归责原则的概念和地位 无单放货的归责原则，是指基于一定的归责事由确定无单放货责任的法律原 则。 法理学知识告诉我们，法要解决的主要问题之一就是法律责任，归责原则是 责任的核心，因此，无论是违约责任还是侵权责任，归责原则在责任制度中都占 有重要的地位。杨立新教授在侵权行为法【3 1 l 一书中指出，归责原则是侵权行 为法的统领和灵魂，是侵权行为法理论的核心。崔建远教授在合同法【3 2 】一书 中指出，归责原则决定着违约责任的构成要件、举证责任的内容、赔偿责任的范 围、违约责任的方式，等等。 无单放货的归责原则作为归责原则的一个具体体现，在无单放货的责任立法 和司法实践中同样起到关键作用。首先，无单放货归责原则的确立必然带动无单 放货的责任构成、举证责任分担、免责、抗辩，甚至责任范围的确立，这样，在 理论研究中，无单放货责任制度的各个问题就如同找到了得以依托的轴心，形成 一个有机的整体，无单放货责任的研究工作更具有系统性。其次，对于司法实践 而言，归责原则的确立为司法实践中明确纠纷的责任性质、适用法律、确定责任 等提供了依据，使得实践中遇到的具体问题迎刃而解。从无单放货归责原则的地 位中可以知道，本文对该问题的研究具有深刻的理论意义和现实意义。 1 3 2 无单放货归责原则的分类 目前，各国法律和学术界对无单放货的归责原则大体有四种分类： 第一、严格责任原则，这是英美法系国家普遍遵循的原则，我国也有部分学 者支持这种观点。从法理上讲，依照严格责任原则，负有凭单交货义务的人实施 了无单放货的行为造成损害结果，就应该承担无单放货责任。法院对免责条款作 严格的解释，尽管在某些情况下依然存在个别免责的情形( 比如英国承认合同中 某些用词明确的免责条款的效力) ，但已尽合理谨慎并不能成为有效的免责事由。 多数情况下，承运人丧失单位责任限制。 川杨立新：侵权行为法第二版北京人民法院h 版社，2 0 0 4i ，第1 0 9 页。 口2 1 栏建远：合同往第三版，北京，法律出版社。2 0 0 3 1 ，第2 3 4 页。 无单放货归责原则研究 第二、无过错责任原则，我国少数学者持这种观点。依照该原则，负有凭单 交货责任的人无单放货，无论其主观上有没有过错，只要不存在法定的免责事由， 就必须承担无单放货责任。承运人一旦无单放货就会丧失所有的免责和责任限制 的权利。 第三、推定过错责任原则，具有代表性的是联合国运输法草案的规定， 我国的无单放货司法实践也大体遵循这个原则。根据推定过错原则，承运人无单 放货后，原告只需证明无单放货的事实和自己的损害结果即可，由被告负责举证 证明自己不存在过错，损害是由免责事由引起。在推定过错责任原则下，承运人 存在无过错的免责以及法定和约定的免责( 如果该国法律规定允许的话) 。按照 过错的程度的大小，承运人并不必然丧失责任限制的权利。 第四、过错责任原则，一些大陆法系国家遵循这个原则，按照我国海商法 的规定，部分学者赞同此观点。过错责任原则，对承运人的责任要求较宽松，承 运人无单放货只在存在过错的情况下承担责任，没有过错即可以免责，原告要求 承运人承担责任必须证明其主观上存在过错。依照过错程度的大小，承运人并不 必然丧失责任限制的权利。 从上述无单放货归责原则的分类中，我们可以看出，按照承运人责任由轻到 重的顺序，无单放货的归责原则依次为无过错责任原则、严格责任原则、推定过 错责任原则、过错责任原则。在国内外立法和实践中，以及国际立法中，关于无 单放货归责原则存在不同的取舍，这无疑与各国的实际国情及立法目的有关。在 我国，无单放货的归责原则问题无论在立法上还是理论上都尚未明确，究竟应该 采取哪一种归责原则，笔者认为应该立足于本国实践，适当借鉴外国的先进做法， 作出符合法理基本原则的合理判断。下文笔者将对我国无单放货的归责原则的问 题进行具体分析。 第2 章我国无单放货归责原则的理论与实践 第2 章我国无单放货归责原则的理论与实践 2 1 我国无单放货归责原则的理论 如前文所述，在我国，关于无单放货归责原则的理论研究非常有限，学者们 就这一问题尚存在不同的看法，归纳起来，主要有“严格责任说”、“无过错责 任说”、“过错责任说”几种。 首先，“严格责任说”( s t r i c tl i a b i l i t y ) 。在我国现有相关研究范围内，多数 学者持这种观点。有学者指出，凭单交货是承运人的一项严格的义务，承运人对 无单放货承担全部责任，只要没有免责事由，应负损害赔偿责任而不论主观上有 没有过错：【3 3 1 杨良宜先生在对英美国家关手无单放货问题进行深入的研究后指出， 对于无单放货责任而言，不论以违约还是侵权提起诉讼，它们都是严格责任。1 3 4 1 对于无单放货，法律坚持一种简单化的做法，就是“船东总逃脱不了要对无单放 货负全责，没有例外，也没有同情，只是简简单单的一句话：不准无单放货。” 这个大原则在绝大部分案例中得到贯彻。1 3 5 还有学者认为，我国对无单放货的船 东，承运人应该适用严格责任，虽然民法通则和合同法未直接规定严格责 任适用海上货物运输的无单放货，但提单的性质及功能决定严格责任也适用无单 放货。【3 6 】 其次，“无过错责任说”。个别学者认为：“在归责原则方面，无单放货的 承运人，应当适用无过错责任原则，无过错，是不以行为人的主观过错为责任要 件而依法律的特别规定负责的责任制度种类。无过错责任，并不是没有过错承担 的责任，行为人可能有过错，也可能无过错，有无过错对承担此种责任不发生影 响。因为凭正本提单交货已经为法律所确认，被实践所证明。因此，承运人在接 口加罗曦：无荦放货的责任归属及其例外，h t t p ：w w w e e m t e o r m e n h s e x p l o r e e x p l o r e d e t l a l p h p ? s l d = 3 7 5 2 0 0 3 - 0 4 2 2 。 1 3 4 1 杨良宜：提单及j 付运单证，北京，中国政法大学m 版社，2 0 0 1 6 ，第1 2 3 页。 杨良宜：提单及j e 付运单证，北京，中周政法人学m 版社，2 0 0 1 6 ，第8 4 贝。 口目庸代盛：无单放货及j e 判解研究，h t t p ：w w w m a t i t i m e l a w y e r e n 。 无单放货归责原则研究 收货物以后，凭正本提单交货已经成为其主要义务，所以，无单放货无论承运人 主观上有无过错，都是不当履行自身义务的一种行为。”【3 7 】 最后，“过错责任说”。该观点认为，在我国的海商法中，“对承运 人采用不完全过失责任原则，在交货方面一般理解是适用过失责任原则，”“侵 权责任在各国法律中通常以过错责任为基本原则，而只在某些特殊情况下才适 用严格责任或公平责任原则。而对于货物运输中的财产侵权损害责任，因为没 有特别的规定，应当认为是适用过错责任原则的。因此，在无单放货有关的责 任认定上，应当说无论是违约责任还是侵权责任，归责原则实质上是一样的”， 3 8 1 都是过错责任原则。 2 2 我国无单放货归责原则的实践 纵观我国的无单放货司法实践，法院对于无单放货一般采取推定过错责任原 则，但也存在例外。根据推定过错责任原则的定义，推定过错原则的本质是以“过 错”为归责事由的，同时，推定过错原则的关键在于“举证责任倒置”。因此， 判断推定过错责任原则要分两步来进行：首先，以“过错”为归责事由，这使其 区别于无过错责任和严格责任；其次，在“过错”的举证上采取“举证责任倒置”， 由法律或事实推定被告有过错，被告负责证明自己没有过错，否则承担举证不能 的不利后果，这使其区别于过错责任原则。在我国无单放货的司法实践中，法院 根据承运人的“过错”来确定责任，同时，在举证上，不论以侵权起诉还是以违 约起诉，原告只要证明自己持有正本提单和被告无单放货的事实，由被告就自己 没有过错进行举证。这说明，在我国无单放货的司法实践中，法院一般采取“推 定过错原则”。下面我们结合几个案例具体说明： 2 2 1 以“过错”为归责事由 无论是违约之诉还是侵权之诉，无单放货案件中，法院在判定无单放货责任 时都以“过错”为归责事由，有过错方承担责任，无过错不承担责任。这排除了 “无过错责任原则”和“严格责任”的可能。 f 堋张先立，赵锸：提单的物权性质与无单放货的法律责任，载于航海技术2 0 0 4 4 期。