（民商法学专业论文）我国的有限合伙制度研究.pdf

i 我国的有限合伙制度研究 中文摘要 中文摘要 作为商事组织形态的一种，有限合伙制度起源于欧洲中世纪的“康孟达”契 约。由于适应高风险投资领域的需要，这种契约形式继续与普通合伙分离，并在 多种经济和法律因素的作用下迅速得到发展。当代社会，有限合伙这种形式已被 世界上许多国家的立法所采纳。 有限合伙是合伙的一种形态。 它是指由两个或两个以上的合伙人共同组成的 合伙，其中这两个合伙人中至少有一个人是有限合伙人。这名有限合伙人对有限 合伙承担有限责任的范围仅限于其出资。有限合伙制度起源于中世纪的欧洲，当 代世界上许多国家都对此做出规定。在我国，2006 年以前，全国人大的立法中 并未对此制度做出规定。 有限合伙制度虽然不如普通合伙和有限责任公司那样普 及，但它也是一种符合我国市场经济本质要求的商业组织形式。 我国 2006 年对合伙企业法进行了修改，这次修改承认了有限合伙这种 企业组织形态。 有限合伙与其他商事主体相比更具有制度创新性和独特的适用价 值。本文通过对我国有限合伙制度存在的缺陷进行详细地分析，进而提出完善我 国有限合伙制度的具体建议。 本文将采用比较分析、历史分析和结构分析的研究方法，对有限合伙制度的 概念、发展等基本问题，以及当前我国有限合伙制度存在的局限性进行分析，最 后提出完善我国有限合伙制度的立法建议。 第一部分，有限合伙制度概述。这部分首先对有限合伙的概念进行了界定， 分析了有限合伙制度的形成及发展。最后将有限合伙与普通合伙、隐名合伙、有 限责任合伙、两合公司、有限责任公司进行了比较，从而使读者进一步明确有限 合伙制度。 第二部分，各国及地区有限合伙立法例。该部分首先对大陆法系国家的有限 合伙立法进行阐述， 主要阐述了德国法， 法国法， 日本法及我国台湾地区的规定。 其次，对英美法系国家的有限合伙立法进行阐述，主要阐述了英国法和美国法的 规定。 第三部分，我国有限合伙的现有立法概况及不足。本部分首先介绍有限合伙 在我国的立法情况。接下来，结合我国国情对有限合伙制度设计上所存在的缺陷 和其适用的局限性进行了分析。 第四部分，有限合伙的制度完善。在第三部分有限合伙适用局限的基础上， 提出完善我国有限合伙的建议:首先，应当对有限合伙的宏观制度和具体法条进 行完善，并提出了具体的建议；最后建议尽快制订一部独立的有限合伙法。 关键词：有限合伙，适用局限，有限合伙法 ii research about limited partnership in china abstract abstract limited partnership, as a trading organization form, originated from commenda in the middle aged europe. limited partnership was separated from general partnership for the sake of fitting high ventured capital industry and developed under the factors of combined action among variety legal and economic. and now limited partnership has been introduced by many countries in the world in their legislation system. limited partnership is a form of partnership. it consists of two or more persons and at least one and more persons who are limited partners in them. limited partners is liable for the obligations of the limited partnership with his contribution to the limited partnership. originated from the continent, the limited partnership, has been used in many countries now. it has not been admitted by law in our country before 2006. limited partnership is not popular than general partnership and limited liability company, but it is a kind of trading form which meeting with the requirement of market economy in china. the newly revised the law of partnership of prc admit the form of limited partnership in 2006. limited partnership was much advanced in system innovation and unique application value than other trading organization form. the thesis, analyzing the sphere of application of the limited partnership, talk about the further developing limited partnership system in china. the thesis research approaches of comparative analysis and historical analysis are adopted. the thesis will talk about the history and reality of the limited partnership. and analysis and research the limitations of the limited partnership in our country. at last, depth thought has been made to further improvement on limited partnership system in our country and giving out my suggestion about it. part one: summarize of the limited partnership. this part firstly definite the concept of the limited partnership, and then talk about its original and development. at last compares it with other trading organization form, such as partnership, anonymous partner, limited partnership, company, limited liability company. and the readers can knew about limited partnership. part two: this part will talk about the lawmaking in some country and area in the world. firstly will talk about the lawmaking of dalu law department, special talk about the lawmaking in german french japanese and taiwan of china. then talk about the lawmaking of british and american law department, special talk about the lawmaking in english and american. part three: at first, introduce the situation of lawmaking of limited partnership in china. then combined with chinas economic situation, the thesis takes a further analysis on the defect in system design and application limitation of limited partnership. part four: improvement on limited partnership system. based on application iii limitation of limited partnership analyzed in the third part, this part advances the following suggestions about how to improve chinas limited partnership system: firstly measures should be taken to perfect the macro-system and concrete provisions of law on limited partnership, and then an independent law of limited partnership of prc should be make as soon as possible. key words: limited partnership, application limitation, law of limited partnership 学位论文独创性声明 本人所呈交的学位论文是在导师的指导下取得的研究成果。据我所知， 除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发表或撰写过 的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中作了 明确说明并表示了谢意。 作者签名： 日期： 学位论文使用授权声明 本人授权沈阳师范大学研究生处，将本人硕士学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索；有权保留学位论文并向国家主管部门或其 指定机构送交论文的电子版和纸质版，允许论文被查阅和借阅；有权可以 采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。保密的学位论文 在解密后适用本规定。 作者签名： 日期： 我国的有限合伙制度研究 1 我国的有限合伙制度研究 引言 我国的有限合伙制度研究 引言 有限合伙这种制度作为商业组织形式的一种，可以说是合伙的一种特殊形式。它是 指由一个或一个以上承担无限连带责任的普通合伙人和一个或一个以上承担有限责任 的有限合伙人组成的合伙。 有限合伙这种制度起初是英美法系国家所特有的一种合伙形 式，而在大陆法系国家中，与有限合伙相类似的概念也是存在的，那就是隐名合伙和两 合公司。我国关于这方面法律规定起步较晚。直到 2006 年 8 月 27 日，我国合伙企业法 的修订工作完成，这是继公司法修订之后完善我国商事主体立法的又一个标志性成果。 此次修订涉及到诸多内容，有限合伙制度的引入便是其中一个十分重要的方面。从此， 我国也引入了有限合伙制度。 对于有限合伙制度的起源这一点上，众多学者一般是无争议的，人们大多都同意有 限合伙起源于欧洲中世纪的康曼达（commenda）契约，也叫“海上合伙” 。康曼达契约 的主体双方是普通商人和海运商人。契约约定： “由普通商人提供资金，由海运商人负 责经营，贩卖货物，普通商人的经营风险以其出资为限。 ” 1“康曼达一般是一种短期联 营，在完成它为此建立的航行之后就解除了，它是在一个短暂的期限为了一个特定的目 标而建立的， 完全是一个时间意义上的东西。 ” 2这种合伙形式的产生最初是为了规避教 会法中关于禁止“放款取息”的规定。即“一个不予限定责任的实际经营的合伙人，与 一个以一笔确定数额为保险金的投资合伙人所结成的一种业务关系。 ” 3然而到 15 世纪 后，虽然这种禁令已以被取消了，有限合伙这种商事组织形式却保留了下来，并得到了 发展。如果说那时的有限合伙制度是以其区别于合伙的“有限责任”而产生和发展，那 么，随后有限责任公司的产生，其完全的“有限责任”制度似乎应该能够完全取代有限 合伙部分的“有限责任” ，但实际的运作中却并不是这样的，有限责任公司的产生可以 说是有着划时代的意义， 但是有限责任公司的这种制度同时也带来了其自身无法解决的 “公司问题” ，这点可以说是完全的有限责任制度所必然带来的无法克服的问题。也正 因为如此，有限合伙这种制度依然有它存在的土壤，并且其作为商事组织的一种，其优 越性越来越多。正是由于这个原因，英美等国各自制定了专门的有限合伙法，确立有限 合伙这种制度的合法地位；以德法等为代表的大陆法系国家，则以隐名合伙和两合公 1 冯大同 主编： 国际商法对外经济贸易出版社，1991 年 5 月第一版本，第 34 页。 2美哈罗德j伯尔曼： 法律与革命西方法律传统的形成北京中国大百科全书出版社，1993 年版本，第 430 页。 3 帕而格雷夫： 政治经济学辞典转引合伙法律制度研究 ，马强著，人民法院出版社，2000 年 3 月第一版本， 第 227 页。 我国的有限合伙制度研究 2 司的形式在商法典中予以规定。到了 20、21 世纪，有限合伙的特点和其优越性日益引 起世界各国的关注，尤其是在风险投资领域，可以说是独领风骚。 自从中国 2001 年加入 wto 以来，包括法律制度等方方面面都要求与世界的通行做 法相一致。近几年来为了适应我国社会主义市场经济的发展，我国的商事主体立法方面 也在不断地发展， 这为维护有中国特色的社会主义市场经济的良性有序发展提供了法律 保障。 但是我国的商事主体立法起步较晚， 其特点可以概括为重全面不重视要点， 因此， 关于有限合伙的法律制度迟迟未能建立起来。 合伙法中没有规定有限合伙和隐名合 伙， 公司法中只规定了有限责任公司和股份有限公司这两种公司形式，对具有有限 合伙特征的两合公司并没有规定，有限合伙的立法长期地处于空白状态。但实践中的有 限合伙形式却已经大量地存在，早期的股份合作制、城镇集体企业的融资都有着有限合 伙的特征，只是没有明确的法律规范来确定这种形式，也正是因为这样，其问题繁多却 又无法得到解决，很多问题都是不了了之。最近几年，随着社会主义市场经济的飞速发 展，有限合伙在风险投资领域中发展迅速。因此，我国于 2006 年 8 月 27 日，我国合伙 企业法的修订工作中将有限合伙制度引入到合伙企业法中。从此，有限合伙制度在我国 就有了立法上的依据。有限合伙制度的引入满足了市场的发展需要和投资者的不同选 择。 基于有限合伙这种制度在我国刚刚建立， 及其具有的良好的发展前景和目前此方面 的立法体系尚不完善的现状，笔者决定对有限合伙展开探讨和研究。本文研究问题大体 上分为四部分：第一部分，有限合伙制度概述。该部分对有限合伙的概念进行了界定， 介绍了其产生和发展的情况，并将其与其他商事组织制度进行了比较。第二部分，各国 及地区有限合伙立法例。该部分首先对大陆法系国家的有限合伙立法进行阐述，主要阐 述了德国法，法国法，日本法及我国台湾地区的规定。其次，对英美法系国家的有限合 伙立法进行阐述，主要阐述了英国法和美国法的规定。第三部分，首先介绍有限合伙在 我国的立法情况。接下来，结合我国国情对有限合伙制度设计上所存在的缺陷和其适用 的局限性进行了分析。第四部分，有限合伙的制度完善。在第三部分分析了有限合伙适 用局限的基础上，提出完善我国有限合伙的建议。由于我国此方面的法律规定很少，本 文就这些问题主要结合我国实际情况、 借鉴英美法系关于有限合伙的具体法律规定予以 论证。 我国的有限合伙制度研究 3 一、有限合伙制度概述 （一）有限合伙的概念 “合伙”是一个具有悠久历史的词语，学者们普遍认为“合伙”这个词语最初是起 源于人们在共同的生产劳动过程中合作的需要。 “合伙也许是人类群体本能最古老的表 现形式” 。 4法律对合伙的最早规定可追溯到公元前 18 世纪古巴比伦时期，在汉穆拉 比法典中，就有关于自由民和自由合伙的记载。 5除此之外，古希腊人把各方合伙人 的全部财产投入合伙的称为“共同体” 。随着商品经济的发展，罗马共和国进入末期以 后，罗马法上开始把合伙视为不需要特定法定形式的一种诺成契约。而当时的罗马人则 经常采用这种合伙的形式来经营粮食、奴隶和油店。与此同时，当时的罗马人进行航海 经商时也大多采用“船舶共有”的方式，这种方式要求船舶共有人对受其委托的航海者 在航海经商过程中所负担的债务承担连带责任。以上这些都是合伙制度最早期的形式。 此外，关于合伙的规定也曾出现在法学阶梯之中。早期的合伙主要是一种契约关系。 其一般而言为“二人以上相约出资，经营共同事业，共享利益，共担风险的合同” 。 6 随着社会经济的发展，合伙形式发生了变化，许多新型的合伙形式不断地涌现。 经历了几千年的不断地发展、 演变和完善， 合伙已经成为现代三大企业形式之一 （现 代三大企业形式为公司、合伙企业和个人独资企业） 。世界上各个国家对于合伙制度的 立法规定也逐渐地趋于成熟和完善。随着现代企业的发展，企业的大型化、跨国化、跨 行业化的发展趋势， 使得普通的合伙制度逐渐体现出它的缺点。 主要体现在其规模较小、 资金不足、稳定性差、合伙人的职责不清等方面。可以这样说，普通合伙企业是企业组 织形式中具有重要地位的一种，但同时，普通合伙企业又存在着许多的不完善之处。于 是，人们开始把注意力放到了一种特殊的合伙方式上，即“有限合伙” 。 （二）有限合伙制度的产生及发展 有限合伙这个概念起源于英美法，所谓“有限合伙” ，在美国法下，指按照某一州 的法律由两个以上的人组成的合伙， 其中包括一个以上的普通合伙人以及一个以上的有 限合伙人。 7在这种制度下，有限合伙中的有限合伙人以其出资为限对有限合伙的债务 承担有限责任，而有限合伙中的普通合伙人则承担无限责任；有限合伙的事务由普通合 4 walter jaeger:“partnership or joint venture”,notre damw lawyer 37(1961),p138. 5 何勤华主编： 外国法制史 ，法律出版社，1995 版，第 25 页。 6 梁慧星主编： 民商法论丛 ，法律出版社，1996 年版，第 4 卷。 7 江平、曹冬岩： 论有限合伙 ，出自中国法学 ，2000 年第 4 期，第 49 页。 我国的有限合伙制度研究 4 伙人管理，有限合伙人则不参与合伙事务的经营和管理。 “有限合伙早在中世纪就已经 成为海上贸易中最常见的组合。 ” 8前面已经提到过， 有限合伙这种商业形式来源于欧洲 中世纪的“康孟达”(commenda)契约。 “康孟达契约”起初主要是在普通商人和海运商 人之间进行订立。这种契约规定：在海运经商过程中，资金由普通商人提供，海运商人 则只负责经营和贩卖货物，同时普通商人以其出资为限来承担其风险和责任。由此便形 成一种早期的合伙形态，这其实就是有限合伙的雏形。随着时间推移，康曼达契约由最 初只适用于航行和海上贸易，逐渐发展到陆上贸易。 9这种新型的合伙形式逐渐为世界 各国的法律所确定和承认， 20 世纪初英美等国进行了有限合伙立法， 确立了十分完备的 有限合伙制度。 10在这些立法中，较为典型的是 1807 年的法国商法典和 1890 年英 国合伙法及随后单行颁布的有限合伙法 ，另外，1916 年美国统一有限合伙法 也对有限合伙制度做出了规定。 “当今美国，在集合大众的财力进行土地、天然资源的 开发方面，有限合伙似乎比公司更为方便” 。 11 随着有限合伙这种新型的合伙形式逐渐被世界各国所采纳， 有限合伙制度逐渐发展 起来，并同普通合伙、两合公司、有限责任公司、股份有限公司一样，成为商事主体的 一种。并且在实际的运作过程中，有限合伙这种新型的合伙形式逐渐地发挥出它的独特 的影响力。这种影响力逐渐被世界各国的学者所重视和研究。随着学者们研究的不断深 入和实践中问题的出现， 有限合伙这种新型的合伙形式在世界各国的立法中也逐渐得到 修改和完善。可以说，世界各国的有限合伙立法的过程就是一个有限合伙不断发展和完 善的过程。例如，英国 1907 年的有限合伙法中强调了登记注册制度的重要性，1916 年美国统一有限合伙法也规定了相应的合伙证书的备案制度。要求有限合伙人在合 伙的设立过程中要签署合伙证书在其所在州卿官署备案， 证书的修改和合伙的解散也要 提交相应的修正书和废止证书。这些都是有限合伙在立法上的进步，这些立法上的进步 也使得有限合伙制度更加地适应了社会经济的发展需要，加快了有限合伙的发展速度。 有限合伙中引入了有限责任制度，这使得有限合伙突破了普通合伙规模较小、资本 不足的局限，使合伙制度得到了空前的发展。这种制度上的优越性尤其体现在风险投资 领域。可以说在风险投资领域中，有限合伙制度发挥着无法替代的作用。科技的飞速发 展和各种各样的法律和经济体的出现， 使得众多的投资者对于新兴领域的知识或者管理 和决策经验都十分的不足。这些投资者们既希望能够从各种新兴的产业利益中获得收 益， 但同时又缺乏成立有限公司或股份公司的足够资金以及害怕承担由于普通合伙企业 债务对于合伙人的无限连带责任。相对而言有限合伙这种形式，一方面，对于合伙以及 合伙企业中合伙人的出资要求各国法律都没有强制的最低限额的规定。另一方面，合伙 8 宋永新著： 美国非公司型企业法 ，社会科学文献出版社 2000 年版，第 110 页。 9 罗玉珍主编： 民事主体论 ，中国政法大学出版社，1992 年版，第 147 页。 10 冯大同： 国际商法 ，对外经济贸易大学出版社，1991 年版，第 344 页。 11 罗怡德： “美国有限合伙介绍与讨论” ，(台)经社法制论丛 ，1980 年第 6 期，第 65 页。 我国的有限合伙制度研究 5 这种企业形式又具有公司所无法比拟的灵活性， 这对于某些行业尤其是风险投资领域的 经营管理和决策都是至关重要的。由此，在这样的背景下，有限合伙这种特殊的合伙形 式就重新焕发出它的活力，并逐渐发展起来。 （三）有限合伙与其他商事组织的比较 1有限合伙与普通合伙的比较 有限合伙与普通合伙相区别的特征主要有以下几点： 首先，在有限合伙中，有限合伙人负有绝大多数出资的义务，而且有限合伙人不得 以劳务进行出资，相对而言，普通合伙人则只承担了较少部分的出资。在合伙关系的存 续期间，有限合伙人出资给普通合伙人的财产，发生所有权的转移，该出资的财产转归 普通合伙人所有，有限合伙人不再享有对该出资的所有权。而在普通合伙中，每个合伙 人都必须出资或提供其它财产或劳务，合伙财产由全体合伙人共同所有。 其次，在有限合伙中，普通合伙人可以说是合伙的权利主体，普通合伙人的行为代 表着合伙的行为， 可以代表合伙与第三者发生法律关系。 而有限合伙人却不是权利主体， 对外无任何权利义务可言，有限合伙人既不能代表合伙，也不能与任何第三者发生法律 关系。在普通合伙中，每一位合伙人都既是权利主体又是义务主体。从合伙内部的经营 管理方面来看，有限合伙中的有限合伙人并不参与合伙组织的经营管理，有限合伙人的 行为对合伙也没有约束力。否则，他就应对其所参加经营期间合伙组织所负的一切债务 承担责任，有限合伙人对合伙事务只有检查权而无执行权；在普通合伙中，每个合伙人 都共同参与合伙企业的经营和管理，每个合伙人代表合伙而实施的行为，从而产生的一 切法律后果都由合伙组织来承担。 最后，在有限合伙中，有限合伙人与普通合伙人之间的权利、义务并不相同，有限 合伙人可以说既不是合伙财产的所有者，也不是合伙财产的经营者，他仅仅以其出资来 为合伙企业的债务承担责任，并因其出资而取得分享合伙企业的利润的权利。而且，有 限合伙人发生退出、死亡和破产等情况并不影响有限合伙的存续，并不发生解散合伙的 法律后果， 甚至普通合伙人发生退出、 死亡或破产等情况也不必然引起有限合伙的解散。 在普通合伙中，合伙人的权利义务是平等的，一旦有合伙人发生死亡或退出的情况，就 很有可能会对合伙的存续产生很重要的影响。 通过将有限合伙制度与普通合伙制度进行比较， 我们可以看出有限合伙所具有的普 通合伙所不具有的优势：首先，资合性的引入使有限合伙便于融资。由于有限合伙人只 承担出资义务，并不承担对合伙企业进行经营管理的义务，这一规定引起了一些消极的 投资者对这种合伙形式的兴趣，进而增加了有限合伙的资金来源。其次，有限合伙制度 我国的有限合伙制度研究 6 使有限合伙企业具有存续上的稳定性。有限合伙制度的规定使得有限合伙人的死亡、退 出一般不会影响有限合伙的经营和存续，而相对而言，普通合伙的存续则经常会受到合 伙人退出、死亡等情形的影响。最后，有限合伙制度规定有限合伙人对合伙企业的对外 债务的承担仅以其对有限合伙的出资额为限。 有限合伙人的有限责任与普通合伙中的各 个合伙人之间的无限连带责任相比，更能体现合理、公平。在有限合伙制度中，享有权 力越多的人，其承担的责任和风险就越大。相反，享有权力较少的人，其承担的责任和 风险就越小。 世界上没有完美的事物，同样，有限合伙作为一种商事组织形式，其在具有上述优 点的同时也具有着一些固有的缺点：首先，对有限合伙人对合伙事务经营管理的限制。 有限合伙人“对有限合伙的投资必须是被动的，对经营管理任何形式的介入和控制，都 会将有限合伙的性质转变为普通合伙。 ” 12其次，有限合伙的设立程序比普通合伙的设 立程序复杂。有限合伙是依法产生的，必须在向有关部门进行登记备案之后方能设立。 而普通合伙根据合伙人之间的合伙协议就可以设立了。这一点上，普通合伙更能体现民 法上的意识自治原则。再次，有限合伙人的出资受到一定的限制。前面已经提到过，有 限合伙中的有限合伙人只能以财产的形式来出资，而不可以用劳务和信用的形式来出 资。而普通合伙的合伙人之间既可约定以财产和资金出资，也可以约定以劳务和信用出 资。在这一点上，普通合伙人的出资比较自由。最后，有限合伙协议的形式要求比较严 格，必须采用书面形式。而普通合伙协议既可以是书面的，也可以是口头的，在现实社 会中，也确实存在着大量的事实合伙。 2有限合伙与隐名合伙的比较 大陆法系将合伙分为隐名合伙与显名合伙两种类型。 隐名合伙是对合伙形式的一种 比较特殊的规定。 它是指当事人双方约定一方对于他方经营的企业出资而分享利润并分 担其损失的合同 13。 合同当事人一方为隐名合伙人， 即出资人， 是对合伙履行出资义务， 不参与合伙的经营，对合伙所产生的债务以其出资额为限承担清偿责任的人，但如果隐 名合伙人参加了合伙的经营，就要对合伙债务承担无限连带责任；同时，合同的另一方 为显名合伙人，即营业人，是对合伙履行出资义务，公开自己的合伙人身份和姓名，并 且参与合伙企业的经营与管理活动，对合伙企业的债务承担无限连带责任。其中，隐名 合伙人的出资形式只能是财产出资，隐名合伙人不能以劳务和信用出资。隐名合伙人享 有与有限合伙中的有限合伙人类似的营业检查权和利益分配请求权。 可见，有限合伙与隐名合伙的相同点有如下几个：第一，有限合伙人与隐名合伙人 都以出资额为限对合伙的对外债务承担有限责任，二者均不享有对合伙的经营权，如果 12 高如星、王敏祥： 美国证券法 ，法律出版社，2000 年 10 月第一版本，第 64 页。 13 （台）欧阳经宇： 民法债编各论汉林出版社，1978 年版，第 274 页。 我国的有限合伙制度研究 7 有限合伙人与隐名合伙人行使了对合伙的经营权，就要对合伙的对外债务承担无限责 任；第二，与有限合伙人、隐名合伙人相对应的普通合伙人和显名合伙人都享有对合伙 的经营权，二者都可以以劳务和信用出资，对合伙的债务都承担无限责任。第三，有限 合伙与隐名合伙都不是法人，是一种兼具资合和人合，兼具有限责任和无限责任的一种 混合的责任形式。 考虑到有限合伙同隐名合伙在制度上的相似之处，有些学者认为它们是等同的。认 为有限合伙与隐名合伙的区别只是英美法系国家与大陆法系国家的两种不同的称呼而 已。这种理解是不正确的， “有限合伙与隐名合伙似无差别，故而很多学者就将其作为 一种制度进行考察” 。两者虽然有许多共性，但也存在着明显的差异。首先，有限合伙 在设立上有严格的规定。一般是依据成文法的设立程序而产生，具有设立的规范性、公 开性等特点。因而，有限合伙的存续具有一定的稳定性；而隐名合伙则是依据显名合伙 人与隐名合伙人的协议而产生，对此并无法定要件的限制，也就不需要经过有关部门审 核、批准，可以说隐名合伙具有成立的灵活性、隐蔽性，也正因为隐名合伙在设立的随 意性大，使得其缺少制约而稳定性较差。其次，有限合伙制度是合伙制度的一种特殊类 型，与独资、合伙、公司一样，是“企业的形态” 。 14是有别于自然人、法人的独立实 体； “从法律特征看，隐名合伙更多的表现为一种债的关系，无需将其归入合伙或公司 中的任何一类。 ” 15 3有限合伙与有限责任合伙的比较 有限责任合伙是针对于有限合伙制度的局限性而产生的一种崭新的合伙方式。 所谓 “有限责任合伙”是指， 合伙企业中的合伙人对于其他合伙人的不法职务行为或过失所 造成的侵害、侵权而导致的债务，非过失的合伙人只在合伙企业无力承担所有该项债务 时，以其出资为限承担有限责任的一种合伙方式。在美国，有限责任合伙是作为普通合 伙的一种而存在的，因此，有限责任合伙制度也没有通过单独的法律进行规定，而只是 作为普通合伙的一种特殊形式规定在美国统一合伙法中。由于有限责任合伙是普通 合伙的一种，所以有限责任合伙中并不存在普通合伙人与有限合伙人之分。在有限责任 合伙中， 所有的合伙人都参与合伙的经营与管理， 同时， 又都在某些方面承担有限责任。 其他方面均与普通合伙的规定一致。 有限责任合伙中的有限责任与有限合伙中的有限责 任不同。有限责任合伙中的合伙人只对其因自己的过失而造成的合伙损失承担无限责 任，而因其错误、不作为、疏忽，甚至渎职行为导致的责任，由有限责任合伙组织来承 担责任。这种合伙的形式在美国被广泛应用在律师事务所、会计师事务所等专业性较强 的行业。 14 马强： 合伙法律制度研究 ，人民法院出版社，2000 年 3 月版，第 313 页。 15 江平 审订，苏号朋等 著： 合伙企业法原理与实务中国法制出版社，1997 年 6 月版，第 90 页。 我国的有限合伙制度研究 8 有限合伙与有限责任合伙都可以看作是对传统合伙的合伙人的个人责任进行限制 而产生的新的组织形式，这两种合伙形式都减轻合伙人的个人责任，弱化了合伙的人合 性， 体现了资合性， 另外， 这两种合伙形式都有一部分合伙人对其债务人承担无限责任。 有限合伙与有限责任合伙分属不同的合伙形式自然具有不同的设立条件，除此之外，两 者的不同主要体现在两个方面：一方面，两者适用的领域不同，有限合伙主要适用于风 险投资领域，而有限责任合伙主要适用于律师、会计师、医师等专业人员的组织。另一 方面，合伙人权利义务和责任形式不同。有限合伙中，有限合伙人不得执行合伙企业的 事务，由普通合伙人执行合伙企业的事务，有限合伙人只享有知情权等权利。而在有限 责任合伙中，所有合伙人均享有平等的经营管理和决策权，都可以代表合伙企业。 4有限合伙与两合公司的比较 两合公司， 指一人以上之无限责任股东与一人以上之有限责任股东所组织其无限责 任股东对公司债务负连带无限清偿责任，有限责任股东就其出资额为限，对公司负其责 任之公司。 16这种公司是大陆法系国家所特有的， 德国商法典17和日本商法典18 均规定了两合公司。一些学者提出“实际上，有限合伙与两合公司不过是不同法系下冠 以不同名称的同一类合伙组织制度” 。 19我国台湾地区的公司法是这样阐述两合公 司的:“两合公司，以无限责任股东与有限责任股东组织之。无限责任股东，对公司债 务负连带无限责任，有限责任股东，以出资额为限，对于公司负其责任。 ” 20其实质也 为有限合伙。有限合伙制度与两合公司的规定十分相似。两合公司是指由两种不同类型 的股东所组成，即承担有限责任的股东和承担无限责任的股东所共同组成，而有限合伙 则是由两种不同类型的合伙人， 即承担有限责任的合伙人和承担无限责任的合伙人所共 同组成。有限责任股东、有限合伙人对公司、合伙负有出资的义务，且必须以现金、财 产出资，不得以劳务和信用出资，同时，有限责任股东、有限合伙人均不得执行公司、 合伙业务及对外代表公司、合伙，并且，两者对公司、合伙的对外债务均以其出资额为 限承担有限责任。与之相对应的无限责任股东、普通合伙人均可以以劳务和信用出资， 并且两者均享有执行公司、合伙业务，对外代表公司、合伙的权利。也正是因为后两者 享有的权利多，需要承担的责任也就相应地越大大，后两者需要对公司、合伙的对外债 务承担无限、连带责任。根据以上分析，我们可以认为，两合公司就其法律性质而言就 是有限合伙，只是两合公司被德、日等国赋予了法人的地位，而英美等国的公司法不承 16 柯芳枝： 公司法论 ，台北:三民书局 1991 年版，第 644 页。 17 杜景林、卢谌 译： 德国商法典中国政法大学出版社，2001 年 1 月第一版，第 167-177 条。 18 丁耀堂 译： 日本商法典中国法制出版社，1982 年 4 月第一版本，第 146-164 条。 19 于飞:试论我国民法典中合伙制度立法体系的重构 ， wto 与中国币场经济法制 ，北京:社会科学又献出版社 2003 年版，第 141 页。 20 杨建华公司法要论 ，台北:三民书局 1992 年版，第 61 页。 我国的有限合伙制度研究 9 认两合公司，而是以有限合伙代替了这种制度，来发挥其作用，且使有限合伙不具备法 人资格。正是由于两合公司与有限合伙在法律地位上的差异，导致了适用这两种不同的 法律制度会产生不同的法律后果。 有限合伙享有只交纳一次个人收入税的好处， 而相反， 作为法人的一种的两合公司就不享有这一优惠的待遇，其不仅要交纳企业所得税，股东 还要交纳个人所得税。 5有限合伙与有限责任公司的比较 经济史的研究成果表明，有限责任制度自产生以来，就逐渐成为推进经济发展的强 大动力。 21公司法人人格独立制度的经济价值主要是通过有限责任制度体现出来，有限 责任制度克服了无限责任对企业发展的束缚， 将股东个人财产与其投资而形成的公司财 产分开， 减少和转移了投资风险。“为更多的人创造了参与投资的制度环境和安全保障” ， 22与有限合伙制度相比， 有限责任公司显然是一种更加高级、 更加优秀的商业组织形式。 但是有限合伙却并未因为有限责任公司的出现而彻底地消失。 这正是因为有限合伙制度 较有限责任公司有着以下几个方面优势： 首先，有限合伙在设立程序上比较简便。 有限合伙可以看成是一种特殊的合伙形式，其实质上是一种契约，体现了民法上的 意识自治原则。据此，当事人之间可以针对合伙的有关事项做出符合自己意愿的约定， 而由于公司法中有着大量的强制性规定使得公司在意识自治方面受到了很多的限制。 公 司在成立时必须依法登记，这是世界上大多数国家所认同的。而对于有限合伙，虽然现 今世界上大多数国家也要求登记， 但由于其规模一般较小， 其设立的程序也较公司简单， 登记事项相比公司来讲也较少。 其次，有限合伙使普通合伙人既享有所有权又享有经营权。 有限责任制是一种将所有权与经营权相分离的企业治理机制。 由于所有权与经营权 的分离，使得公司的真正的所有者并不能充分行使其所有权，更不能享受股东会所赋予 的至高无上的权力。 享有经营权和管理权的人是受董事会聘请的人， 尽管董事代表股东， 但当其代表的是公司、 社会组织或其他团体时， 又会产生所有权与经营权的第二次分离， 倘若没有建立有效的经纪人管理体制，就不可能排除董事会任人唯亲，管理者损公肥私 等恶劣现象。在有限合伙当中，普通合伙人不仅负有对合伙企业出资的义务，而且还要 参与合伙企业的经营与管理，并要对合伙债务承担无限连带责任。如果普通合伙人不注 意经营， 则普通合伙人就有可能由于对合伙企业的对外债务承担无限连带责任而倾家荡 产。有限合伙制度的所有权与经营权的相结合，促使普通合伙人认真经营合伙企业。同 时，有限合伙人所享有对合伙的监督权、检查权也可起到对普通合伙人有效的约束，保 21 蔡立东:“公司人格否认论” ，梁慧星主编:民商法论丛第 2 卷，法律出版社 1994 年版，第 322-323 页。 22 赵炳贤:资本运营论 ，北京:企业管理出版社 1997 年版，第 76 页。 我国的有限合伙制度研究 10 证普通合伙人能够全力以赴地经营合伙的业务。 再次，有限合伙相比有限责任公司降低了企业设立和运营的成本。 降低生产成本是每个企业从成立到运行中都努力追求，有限责任公司制度的设立， 最大限度地避免了因公司个别人的行为而对整个社会造成大的影响，因此，各国法律对 公司的设立都严格地规定了相应的条件， 各国的公司均必须依照相关法律规定的条件和 程序而设立，才能取得法人主体地位。也正是因为如此，有限责任公司制度不可避免的 存在着其自身固有的缺点，导致了公司从成立到运行的过程中负担过大，组织成本相对 较高，体现在以下几个方面：一方面是公司组建困难，组建成本较高，公司机构的设立 和运行需要较高的管理成本。 另一方面是公司从设立时起便受到政府相关部门的多重限 制和监管，如股票的发行一般需要经过相关部门的审批才能上市，公司成立必须具有法 定的最低资本要求。最后，法律规定公司必须在一定程度上公开自己的秘密，这个规定 使整个社会能够轻松获取有关公司经营状况的资料， 这肯定会在一定程度上损害公司的 竞争力。由此，我们可以看出，作为现在企业制度的一种，有限合伙这种形式有其存在 的意义和价值。 最后，有限合伙可避免因公司有限责任制所导致的一些问题。 可以说，有限责任公司存在的基石是有限责任制。 “在有限责任制下，股东仅以出 资额为限对公司债务承担责任。公司资产成为公司债务的唯一担保，从而公司的信用基 础只能是公司资产总额，与股东个人信誉无关。有限责任制使公司信誉彻底摆脱了股东 信誉的阴影。 ” 23随着经济的发展， “有限责任”制度推动了公司制的发展壮大及至形成 垄断的地位。然而，相形见绌的“无限责任”一直没有退出历史舞台却是一种现实社会 的需要，现代商业社会中不少人滥用公司的有限责任制形式进行违法活动。造成了信用 危机，也给公司制以沉重的打击， “揭开法人面纱”理论也应运而生。这都证明了“无 限责任”在现代企业制度中有其存在的价值和意义。然而有限合伙中有一部分人，即普 通合伙人必须对合伙企业的债务承担无限责任， 这是合伙企业区别于公司的最显著的特 征。有限合伙中承担无限责任的普通合伙人在合伙企业财产不足以清偿其对外债务时， 各合伙人要以其个人财产对合伙企业的债务承担无限连带责任。 有限合伙制度可以看成 是有限责任与无限责任结合在一起的一种商事组织形式。 23 徐卫东 主编： 商法基本问题法律出版社，2002 年 6 月第一版本，第 8 页。 我国的有限合伙制度研究 11 二、各国及地区有限合伙立法例 上面已经讲述了有限合伙这种制度所具有的优越性。因此世界上大多数国家，无论 是大陆法系，还是英美法系都对这种制度进行了规定。实践中，各国都通过制定成文法 的方式来规定有限合伙制度。 （一）大陆法系 众所周知，大陆法系在历史上就形成了民法和商法的划分，因而合伙也就被分为民 事合伙和商事合伙两种。在采取民商分立体制的国家，民事合伙规定于民法典，商事合 伙则相应地规定于商法典。这样，在大陆法系国家中，其民法典和商法典分别从合同和 企业的角度来共同规范着合伙制度。商法往往通过一些特殊规定，使合伙具备主体的特 征，使其更加适应于现代的商事活动，在商法典没有特别规定的情况下，民法中关于合 伙的规定同样适用于商事合伙。在大陆法系国家中，有限合伙通常作为两合公司在商法 典中予以规定，如德法等国就是这样规定的。 1德国法 早在 16 世纪，德国就采用立法的方式对有限合伙制度进行确认。德国 1897 年德 国商法典第二章第 161 条规定的两合公司的内容就是实质上的有限合伙制度。两合公 司是指由有限责任股东和无限责任股东以共同的商号经营营业的目的而成立的不具有 法人资格的公司。 “它作为一个商事经营企业，可以享有很大的法律上的独立性，可以 在自己的商号下独立享有权利、承担义务，可以独立参与法律诉讼活动。 ” “其债务清偿 仍是分为有限股东债务之清偿和无限股东债务之清偿， 只有无限股东才承担债务清偿之 无限责任。 ”根据统计，1998 年德国的有限合伙总数为 1850 家，其中有限责任公司作为 普通合伙人的有限合伙总数为 14902 家。这两类有限合伙的雇工人数占全