（法学理论专业论文）法治的伦理意蕴.pdf

重庆大学硕士学位论文 中文摘要 摘要 改革开放以来，我国社会主义法治建设取得了可喜的成就，己基本建立起具 有中国特色的社会主义法律体系，法治作为政治文明，与物质文明、精神文明共 同促进我国社会的进步。与此同时，面对社会日新月异的变化以及一些具体问题， 法律制定滞后、有法不依、执法不严、违法不究的现象时有发生，使社会主义法 治建设未能达到人们预期的效果。本文正是针对法治建设中存在的不足，从理论 上给予必要的回应。 文章共分为五个部分，第一部分绪论，首先对法治和伦理这两个概念进行了 初步解释，接下来阐述了法治的伦理意蕴这个论题的含义以及研究意义。第二部 分谈到了法治的困境与出路，从我国社会主义法治建设现状入手，找到了我国社 会主义法治建设的困境根源，通过分析传统伦理的价值审视，进而提出了建设法 治国家应当把伦理的重建和法治相结合的观点。第三部分探讨了法治体现伦理的 必然性，从法律与道德以及法治与伦理德关系角度，深入分析了法治体现伦理意 蕴的必然性。第四部分简单阐述了法治如何体现伦理，主要是从法制实践即法的 运行中论述了伦理思想如何融入到法治建设之中。最后结语部分，点出了法治建 设、民主政治、理性文化在构建法治社会、和谐社会中的应该相得益彰，全面协 调发展。 关键词：法治，伦理，道德，伦理意蕴 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 a b s t r a c t g r e a tp r o g r e s sh a sb e e nm a d ei nc h i n a sc o n s t r u c t i o no fr o l eo fl a ws i n c el t s r e f o r m e do p e np o l i c y as o c i a l i s tl e g a ls y s t e mh a sb e e ne s t a b l i s h e d ，t h ep e o p l e sl a w c o n s c i o u s n e s sh a sg r a d u a l l yi m p r o v e d t h er u l eo fl a w 嬲t h ep o l i t i c a lc i v i l i z a t i o nh a s d e v e l o p e d o u rs o c i e t y t o g e t h e r w i t hm a t e r i a la n d s p i r i t u a l c i v i l i z a t i o n s i nt h e m e a n w h i l e ，s o c i a l i s tc o n s t r u c t i o no fr u l eo fl a wh a sn o ta i mt h ep e o p l e se x p e c tf o r s o m er e a s o n ss u c h 勰t h ed e l a y i n go fl a w m a k i n g b a d l a w a b i d i n g , l o o s e l y a d m i n i s t e r i n ga n di l l e g a lj u d i c a t u r e t h ed i s s e r t a t i o nc a nd i v i d ei n t of i v ep a r t s t h ef i r s to n ei se x o r d i u m c o n c e p t i o n o f r u l eo fl a w a n d “e t h i c ”w a se x p l a i n e d t h es i g n i f i c a t i o na n dr e s e a r c hm e a n i n g so f r u l eo fl a w a n d “e t h i c ”w a se x p a t i a t e dn e x t t h es e c o n dp a r ti st h ep u z z l e d o ma n dt h e w a y o u to f r u l eo fl a w ，f r o mt h es t a t u so fl a wc o n s t r u c t i o ni nt o d a y ss o c i e t y , t h er o o t o fl a wc o n s t r u c t i o np u z z l e d o mw a se x p l o r e d b ya n a l y z e dt h et r a d i t i o n a le t h i c a lm e r i t ， t h es t a n d p o i n to f c o m b i n e de t h i cr e c o n s t r u c t i o na n dl a wi nt o d a y sl a wc o n s t r u c t i o nw a s b r o u g h tf o r w a r d i nt h et h i r dp a r t ，t h ei n e v i t a b i l i t yo fe t h i c - t o l a ww a sd i s c u s s e d ，f r o m t h er e l a t i o no fm o r a l i t ya n de t h i c ，t h ei n e v i t a b i l i t yo fe t h i c - t o l a ww a se x p a t i a t i n g c o m p r e h e n s i v e l y t h ef o u r t hp a r ti sh o w t h el a wc a ni n c a r n a t e se t h i c ，a n dh o wt h ee t h i c i d e o l o g yc a nc o m b i n et ot h ec u r r e n tl a wc o n s t r u c t i o ni nt h ef u n c t i o n so fl a w i n c o n c l u s i o n ，t h el a wc o n s t r u c t i o n ，d e m o c r a c y , a n dl o g o sc u l t u r es h o u l db ec o r r e s p o n dt o h a r m o n i o u ss o c i e t y , a n db r i n go u tt h eb e s ti ne a c ho t h e r k e yw o r d s ：r u l eo f l a w , e t h i c s ，m o r a l i t y , t h em e a n i n go fe t h i c s 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取 得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得重废太堂 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本 研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 姗豁榔桫7 枷日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解重庞太堂有关保留、使用学位论文的 规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许 论文被查阅和借阅。本人授权重废太堂可以将学位论文的全部或部 分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段 保存、汇编学位论文。 保密() ，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密( ) 。 ( 请只在上述一个括号内打“4 ”) 学位论文作者签名：秦斟 签字日期2 叼“月咱 导师签 重庆大学硕士学位论文1 绪论 1 绪论 1 1 问题的提出 “法治”一词已经成为了全球性话语，而法治模式已经成为当前大多数国家采用 的一种国家控制模式，勿庸置疑，法治是迄今为止最为理想的国家治理模式，亚 理士多德早在几千年前就严正的指出“法治应优于一人之治，并首次指出了“法 治”的基本要素：“法治应包括两重意义，已成立的法律获得普遍服从，而大家所服 从的法律又应该本身是制定得良好的法律 。1 9 9 9 年3 月1 5 日第九届全国人大代表 大会第二次会议通过并公布实施的宪法修正案第十三条规定：“中华人民共和国实 行依法治国，建设社会主义法治国家。”把依法治国作为我国治理国家的基本国策 写入我国宪法，这一举措体现人民群众的愿望，也深受广大人民群众拥护。 我国建设社会主义法治国家，主要采用的是移植的手法，以至于我们的法治 总避免不了是蕴涵西方的法治理念。而西方的法治与其历史上的神学和宗教学的 文化传统密切相关，中国自古就没有神学和宗教学的真正意义上的诞生，但是几 千年的悠久文明给了伦理学一个完善发展的机会。在现代化的进程中，“本土资源 化”理论倒是越显其特殊的地位，朱苏力教授的法制及其本土资源一书开启我 们认识我国法治建设的一个新事业。诚然，我们的社会主义现代化法治建设取得 了巨大的成果，但是我们的法治建设仍然存在不尽如人意的地方，或许是我们的 法制还不够健全，或许是我们的法律意识还不够强，或许是我们的法律信仰还不 够坚定但有一点我们或许忽略了，那就是：我们的法治体现伦理了吗? 本文认为这不只是法律制度本身的问题，更主要是与现实社会许多本土的文 化相关，特别是伦理道德在法治中的功能没有得到发挥。从根本上说，这种现象 是中国由农业文明向工业文明文化模式转型导致的，我们应该打破传统研究局限 来解决中国法治建设遇到的难题，应该从更深层的原因和更广阔的视域来研究人 类对规则的需求和违反的悖论，于是本文尝试通过对法治和伦理道德各自对社会 的调控作用分析，实现二者的完美结合来达到美好的法治状态。 1 2 相关概念的解释 1 2 1 法治 所谓法治，就是一种源远流长的意识形态、治国方略和社会文化现象圆，是民 。 古希腊】亚里上多德著吴寿彭译政治学j t 京：商务出版社，1 9 6 5 1 6 7 o 同上2 6 9 页 。张文显法理学北京：北京大学出版社2 0 0 2 1 8 1 重庆大学硕士学位论文1 绪论 主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完美结合，简而言 之就是要依法治国，起码是一种“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的状 态。党的十五大政治报告指出所谓依法治国，就是广大人民群众在党的领导下， 依照宪法和法律规定，通过各种途经和形式管理国家事务，管理经济文化事业， 管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实行社会主义民主的法律化、 制度化，使这种制度和法律不因领导人的变更而改变。” “法治”一词由来已久，而法治概念始终备受争议，古今中外学者各有侧重点。 作为一个历史文化悠久的文明古国，中国的“法治”思想也源远流长。早在春秋 时期，我国就出现了管仲、子产这样杰出的政治家和思想家，他们也被后世推为 法家的先驱人物，他们在中国历史上最早提出法治思想，“以法治国”、“垂法而治” 是法家最具代表性的政治主张。在我国古代著作淮南子汜论训中就有“知法治 所由生，则应时而变；不知法治之源，虽循古终乱”的说法。至唐代，以唐太宗李 世民为首的统治集团，把秦的严刑峻法和汉以来儒家重德礼、轻法律作了有机的 结合，将德礼寓于法律之中，形成“礼法合一，依礼制法”的“法治”思想体系。当时 的法治思想对日本和东南亚各国也产生过很大影响，在世界法律史上占有十分重 要的地位。明末清初的黄宗羲总结了历代关于“人治”与“法治”的争论，打破了封建 正统儒家的“人治”观，站在市民阶层的立场上，给予“法治”以新解释，他直言不讳 地说即论者谓有治人无治法，吾以为有治法而后有治入。近代最早宣传西方法 治思想的梁启超提出，“采西人之意，行中国之法”或“采西人之法，行中国之意， 这也表现了他既强调吸收西方先进的东西，也主张要继承中国优秀的法律文化遗 产，走中法西法结合之路。他在提倡法治精神的同时，也重视道德的作用，强调“法 治只有辅以道德教育”回，才是治国之良策。这是一种对待中西法律文化的科学态 度。 因此，“法治”在我国古代，其大概意思是，以天子为核心的封建贵族阶级用掌 握在其手中的法律，命令等具有强制性的通知工具去管理国家及臣民，实现少数 人意志的一种状态。 现代意义上的法治概念起源于西方，在古希腊，亚里士多德根据“中庸”标准的 正义，提出他的法治原则：( 1 ) 法治就是国家“由法律遂行其统治，”而不是让“一个人 来统治”；( 2 ) 法治是“轮番为治”，应让多数人轮流执政；( 3 ) 法治要求执法与守法并 重。亚里士多德的法治思想经过古罗马时期与欧洲中世纪教会法和世俗法的丰富 与发展，直接影响了近现代西方法治原则的形成。近代法治原则以英国宪法学家， o 商君书壹言 。黄宗羲明夷待访录北京：中华书局1 9 8 1 2 6 o 粱启超饮冰室合集文集之五北京：中华书局1 9 8 1 8 2 o 孙中山孙中山选集北京：人民出版社1 9 8 1 7 5 8 2 重庆大学硕士学位论文1 绪论 即通常被视为近代西方法治理论的奠基人戴雪的表达较为系统，戴雪之后，则有 富勒、哈特、拉兹、菲尼斯、德沃金等现、当代西方法学家各自提出了自己的法 治理论。 戴雪认为，构成宪法基本原则的所谓“法治”有三层含义，或者说可以从三个不 同的角度来看。首先，法治意味着，与专横权力的影响相对，正规的法律至高无上或居 于主导，并且排除政府方面的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量权的存在。其次，法治 意味着法律面前的平等，或者，意味着所有的阶层平等地服从由普通的法院执掌的 国土上的普通的法律；此一意义上的“法治”排除这样的观念，即官员或另类人可以 不承担服从管治着其他公民的法律的义务，或者说可以不受普通审判机构的管 辖作为其他一些国家所谓的“行政法”之底蕴的观念是，涉及政府或其雇员的 事务或讼争是超越民事法院管辖范围的，并且必须由特殊的和或多或少官方的机构 来处理。这样的观念确实与我们的传统和习惯根本相忤。最后，法治可以用作一种 表述事实的语式，这种事实是，作为在外国自然地构成一部宪法典的规则，我们已有 的宪法性法律不是个人权利的来源，而是其结果，并且由法院来界定和实施；要言之， 通过法院和议会的行动，我们已有的私法原则得以延伸至决定王室及其官吏的地 位；因此。宪法乃国内普通法律之结果。 富勒围绕法律与道德的关系，细致考察了法律的内在道德，将之归结为八项 具体要求：( 1 ) 法律的一般性；( 2 ) 法律必须被公布；( 3 ) 法律不得溯及既往；( 4 ) 法律 的清晰性；( 5 ) 法律体系应保持协调一致，避免自相矛盾；( 6 ) 法律不能要求不可能 之事；( 7 ) 法律应保持在时间之流中的连续性；( 8 ) 官方行动与公布的规则之间的一 致性。圆 拉兹也提出了自己关于法治的基本观点，认为“法治”的字面意思是法律的统 治。从广义上看，它意味着人们应当遵守法律并受法律的统治；但政治和法律理 论均在狭义上解读法治，即政府受法律的统治并尊重它。从这一观点出发，法治 包含有以下重要的原则：( 1 ) 所有法律都应当可预期、公开且明确；( 2 ) 法律应当相 对稳定；( 3 ) 特别法( 尤其是法律指令) 应受到公开、稳定、明确和一般规则的指导； ( 4 ) 司法独立应予保证；( 5 ) 自然正义的原则必须遵守；( 6 ) 法院应对其他原则的实施 有审查权；( 7 ) 法庭应当是易被人接近的；( 8 ) 不应容许预防犯罪的机构利用自由裁 量权歪曲法律。拉兹认为以上列举的八项原则可以分为两组。原则( 1 ) 至( 3 ) 要求法 律应当符合规定的标准以便能有效的指引行为；原则( 4 ) 至( 8 ) 用来确保执法设施不 应通过歪曲执法来剥夺法律本身指引行为的能力，它们应当有能力监督服从法治 并且当出现违法情况时提供有效的矫正。 。a l b e r t v d i c e y , i n t r o d u c t i o n t o t h e l a w o f t h e c o n s t i t u t i o n ( 1 a s s ) ，1 9 6 0 ，p p 2 0 2 2 0 3 。 美】富勒著郑戈译法律的道德性北京：商务印书馆2 0 0 55 5 。【英】拉兹著珠峰译法律的权威北京：法律出版社2 0 0 5 1 9 0 重庆大学硕士学位论文1 绪论 德沃金认为法治概念是“权利”的概念。在他看来，法治的权利概念在不少方面 比规则本本概念有雄心，因为它预设公民相互间享有道德权利并承担道德义务， 并预设公民享有针对整个国家的政治权利。就可操作而言，法治的权利概念坚持 这些道德的、政治的权利由实在法认可，以便可以根据公民个人的要求通过法院 或其他同样类型的司法设制来实施。因此，这样的法治“是一种按照准确的、公开 的个人权利概念来治理的理念。它不像规则本本概念那样在法治与实体正义之间 作区分，相反，它要求，作为法律理念的一部分，规则文本里的规则要统摄和实 施道德权利。w 综观西方法治的演化史，我们可以从中大体总结出“法治”的一般概念为，法治 是良好的法律及其体系制度在社会生活中协调、管理各个独立人以及各个不同的 势力的运作状态，它既是动态概念，又是静态概念。 本文在总结法治思想发展以及概念界定的基础上，赞同把法治分为形式意义 上的法治和实质意义上的法治。形式意义上的法治理论认为法律应是普遍的、公 开的、可预见的、清楚的、一致的、能够被遵守的、稳定的和被执行的，强调的 是法治工具性方面的意义，而不论该法律体系是民主还是非民主、自由还是神权 社会的一部分。这种形式意义上的法治理论会被独裁政府用作强化政府权力、剥 夺个人权利的工具，特别是在缺乏民主和公民参与立法过程的情况下，国家可以 制定一系列的法律来限制人民的权利。这种缺乏伦理道德基础的形式法治，容易 出现像纳粹德国那样在道德上应受到强烈谴责的法治，这种违背道德、违背人性 的法治模式并不值得后世学习。 正是对形式意义上的法治理论评判的同时，本文采用实质意义上的法治概念。 实质意义上的法治理论“也是以形式意义上的法治基本要素位出发点，他们还包括 了政治伦理的内容，例如特定的经济制度，政府形式或者人权概念等。” 中国和 海外学者为了补救形式法治理论正统性的缺乏，都提出法治要求良法。例如，哈 罗德伯尔曼主张，法治要求法律建立在一定的正统性基础上，这一基础已超越了 法律体系本身，过去神授法或者自然法提供了这种基础；而当今，民主和人权这 个神圣的概念提供了这种基础 。 本文所使用的法治概念，当然是与法制、人治、德治相比较而言的。法制是 法律制度的简称，是一个国家为了规范管理好社会事务而制定的一些列规章制度， 尽量让社会的运行在一个有法可依的环境中。法制的健全和完善为法治状态的形 成创造了基础性和先决性条件。人治和德治也一度被人们所混淆，认为二者的含 义基本一致，“因为在人们的思想观念里，德治就是人治，中国法治观念淡薄的原 d o w a r k l n a m a t t e r o f p r i n c i p l e ，h a r v a r d u n i v e r s i t y p r e s s ，1 9 8 5 p p 1 1 - 1 2 。粱治平法治在中国：制度，话语与实践北京：中国政法大学出版社2 0 0 23 5 。i - a r o | djb e r m a n ，l a wa n dr e v o l u t i o n 【c a m b r i d g e , m a s s ：h a r v a r du n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 8 3 ) 2 9 4 4 重庆大学硕士学位论文1 绪论 因是中国几千年的德治主义传统所致，这里实际上是对社会治理方式和中国德治 传统存在误解。 固柏拉图主张的“贤人政治”实际上就是一种人治；亚里士多德主张 的多数人通过民主权利治理国家，就是早期的一种法治，值得注意的是，柏拉图 和亚里士多德在国家统治模式( 不是治理模式) 上出现了人治与法治的分歧，但是都 十分看重伦理道德和教育在管理国家的重要性，这就给今天的理论界倡导法治社 会也需要德治辅之找到了早期的理论根据。我国传统文化中特别注重儒家伦理教 化，体现了治国要依道德为本，要施仁政，正所谓“导之以政，齐之以刑，民免而 无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格。”国当今建设社会主义法治国家，法治的 含义更多的是要求以完善的法律制度为基础，首先要求法律制定者和执行者“正其 身”，这也是现在宪政理论中，要求限制行政权力，扩大民主权利的法理基础之一。 综上所述，“法治是一个具有可操作性、价值性的概念。它既是一种理想目标， 也是一种现实化的客观运动，它在不同阶级社会被实践着。囝 1 2 2 伦理 “伦理”是指人们处理相互关系时所应该遵循的行为准则。“伦理”一词在国古代 典籍中含义极为丰富，礼记乐记中有“乐者，通伦理者也”和“乐行而伦清”的记 载，“伦”是一个意蕴丰富的词，声音有伦，语言有伦，事物有伦，行为有伦。起初， “伦”一词并没有专指人们之间的关系，经过演变，“伦”就被注解为人与人之间的关 系。“理”本来含义是指玉。战国策里谈到，郑国人称“玉未理者为璞，剖而治之， 乃得其鳃理。”引申之，理有分析精微之意。在中国古代思想史上，人们从这一初 始的含义出发，对“理”作了相当精微的探讨和研究，使它成为仅次于“道”的重要概 念。现代哲学家唐君毅就中国思想史上的“理”概而言之可分为“物理”“事理”“道 理“文理，情理“义理”六个意思，贯穿这六义中是当然之则或所以然之势。“伦理” 二字合起来连用，突出人们群体心理、群体品质。由于伦理与道德具有大体相同 的意义，因此在日常生活中，我们常把伦理和道德当作同义词来使用，于是就有“伦 理道德”一词。 但伦理与道德也是有区别的。道德是人们在社会生活中形成的关于善与恶、 公正与偏私、诚实与虚伪等观念、情感和行为习惯，并依靠社会舆论和良心指导 的人格完善与调节人与人、人与自然关系的规范体系。中外伦理思想史上，对道 德的认识也各有不同，西方基督教神学家认为道德是上帝意志的表现，当人滥用 自由意志违抗上帝时就会走向堕落，只有恳求上帝宽恕，才能重新进入幸福和道 德的世界。我国汉代的大儒董仲舒认为道德的本质乃是上天的命令，“道之大原出 。李建华法治社会中的伦理秩序北京：中国社会科学出版社2 0 0 4 1 。论语为政 。程燎原、王人博：法治论脐南：山东人民出版社1 9 9 8 1 0 3 重庆大学硕士学位论文1 绪论 于天，天不变，道亦不变。”马克思主义伦理学认为道德既不是人主观自生的，也 不是神的意志，道德的本质蕴藏于社会生活之中，由经济关系最终决定，按照善 恶标准来评价并依靠社会舆论、内心信念和传统习惯维持的规范、原则和意识的 总称。综上所述，道德侧重于调整个体行为，与社会规范意义上的伦理的调整角 度并不完全一致，有社会之伦理、个体之道德说法。本文更多的是从伦理思想的 角度来使用伦理这个概念。 我国传统伦理道德思想源远流长，深深植根于中华民族生存和发展的土壤中， 一个极有回旋余地的大陆型自然地理环境、以农业为主干成分的经济结构、社会 组织上的血缘宗法制度以及文化氛围上的人文主义倾向，构成了中国伦理道德传 统的主要根基。在这样一片有着民族特色的土地上，伦理思想的发展有着特别有 的脉络，伦理思想缘起自西周以后，关于道德的本质、起源、作用、评价等一些 列问题展开了研究，形成了中国特色的伦理思想体系。这种伦理思想对中国社会 产生了巨大影响，即使在倡导法治社会的今天，几千年的传统伦理意识仍然深藏 在人们心中。“历史发展到今天，中国人的生活，社会主义现代化仍然离不开传统 文化、传统伦理道德的土壤。”圆我们对待传统伦理文化应该本着“取其精华，去其 糟粕”的科学态度，正所谓“儒家天真，道家率真，墨家认真，名家顶真”，在剖析 传统伦理思想的基础上，更关注的是如何构建今天的伦理思想。 传统伦理中的人性观，特别是人性善恶问题，总的来说是以人性本善为基础 的，同时也强调社会环境对人的影响，还有朴素的唯物主义成分，在今天仍旧有 积极的现实意义。传统伦理人生观不但强调个人对社会的责任，正所谓“修身齐家 治国平天下”，更主张人格尊严，热爱国家，服务社会，在今天也提醒人们自觉遵 守法律法规，多为社会做贡献，做好自我。传统伦理中的仁爱观源自孔子的“仁者 爱人”思想，主张人对人的承认、施予及肯定，通过爱人而达到社会和谐统一，这 种仁爱思想同的现代的人道主义、人文关怀相结合，尊重人、信任人，创建一个 以爱换爱、以信任换取信任的社会主义生活大环境，为创建和谐社会打下了基础。 传统伦理中的诚信观不仅仅是一个道德条目，而且具有价值本体、价值根源的意 义。讲信用不但是个人道德修养的主要规范，也是社会生活中人际交往，更是市 场经济健康运行的基础。可见，诚信观在今天的社会主义市场经济和法治建设之 中的重要作用。传统伦理中的生态观建立在天人关系即人与自然关系德认识基础 之上的，主张“天人合一”只能是“顺天”而不能“逆天”，这都体现了朴素的人与自然 和谐相处思想。在今天日益严重的生态危机面前，传统的生态伦理观给建立当代 生态伦理学的契机和出路提高了思想本源，为保护好地球，找到一条与自然互利 。李春秋传统伦理的价值审视北京：北京师范大学出版社2 0 0 3 2 o 同上5 4 页 6 重庆大学硕七学位论文l 绪论 共生、协调发展，特别是实现人类可持续发展的正确途径。 这些传统伦理观的现代价值审视，为构建新时期的现代伦理观有着十分重要 的作用，特别是针对当今社会转型时期伦理观的形成有着积极意义。 1 3 研究法治的伦理意蕴的意义 1 3 1 法治的伦理意蕴释义 前文已经对法治和伦理进行了简单的论述，至于文章标题的含义，似乎并没 有迎刃而解，这里有必要做一些解释。法治作为一种源远流长的意识形态、治国 方略和社会文化现象，在岁月的无数次洗涤和选择后，让世人认识到法治是当代 社会治理的一种良性手段，或许是最好的一种人类生存管理模式，古希腊哲学家 亚里士多德早就说过“法治优于一人之治”，但我们都明白历史给我们留下东西永远 抹不掉，中国是世界文明古国之一，在今天的法治环境下，我们怎能忘却深深扎 根于华夏大地的传统文化呢? 特别是东方社会所具有的自给自足的小农生产方式 与封建专制政治和血缘家族主义伦理文化相结合的中国，要想充分体现现代法治 文明，必须将伦理道德融入其中。正如田成有在法律社会学的学理运用一书 中写到：中国传统文化与西方法文化在价值取向、人性看法、社会管理等方面有重 大差别，因此，中国的法治建设离开对本民族历史和传统文化的了解，不从中国 实际出发，都有可能不利于中国的法治。法治的伦理意蕴，即从西方移植到中国 的这种法治模式、法治理念、法治状态需要结合本土资源，特别是现在社会的伦 理秩序，优良的伦理道德应当蕴涵在法治之中。 1 3 2 研究意义 本文试图在国内外学者已有的研究成果之上，将有关研究法治和伦理道德的资 料和观点进一步系统化，期待对法治及其伦理道德的关系问题有一个理论上的较 为全面的认识。通过解析法治的含义和伦理思想对现代社会的意义，研究当前法 治面临的种种困境以及现在伦理重建的意义，进而指出伦理是法治的必要内涵， 从法制运行环节中体现伦理精神到法治理念蕴涵人文关怀、公平正义来论证中国 的法治应该何去何从。 首先，建设社会主义法治国家的需要。伦理道德是法治的基础，只有加强社会 主义的伦理道德基础建设，才能建成社会主义法治国家。而明确社会主义法治的 伦理道德基础的主要内容，找到构建社会主义法治的伦理道德基础的方法则成为 建成社会主义法治国家的重要任务。保持国家稳定和社会长治久安，最可靠、最 根本的措施就是实行法治，但是，我们强调法律之上，并非主张法律万能而忽视 伦理道德建设，在一些西方国家，由于整个社会调控体系对法律的过分强调，导 致其他社会控制力量( 比如道德) 的削弱，出现社会法律化而道德冷漠的“吉诺维斯 7 重庆大学硕士学位论文l 绪论 综合症”。现象，造成伦理道德沦丧的局面。因此，在建设法治社会的同时，必须 注重伦理秩序的构建，是法治蕴涵伦理道德，更加合理的构建理想的法治国家。 其次，完善法治理论，充实法律伦理学的理论体系。现代意义的法治理论最早 形成于亚里士多德时期，伦理学也是在这个时期才发展起来的，而且亚氏法治思 想就指出需要良法之治，何谓良法? 当代中国正处于由自然经济向市场经济转变 的历史时期，道德与法的融合趋势不但成为一种必要，在很大程度上依赖于社会 主义法治建设，而社会主义法治建设的进程又有赖于社会主义伦理道德的支持。 法律伦理学是以法律关系和道德关系的相互交叉、相互关联、相互作用为基础， 研究法现象中伦理道德问题，本文对法治的伦理意蕴研究，不但充实了法治理论 的研究，也给这门新兴的交叉学科增添了一部分理论研究内容。 再次，从法治理论上给出法制实践中问题的回应。抑或高深莫测的理论没有对 实践产生直接意义，但正是有这种看上去是一种天方夜谈型的哲学模式研究，推 动了人类文明的进步。这其中的就有不少人是充当解读这本无字天书的角色，笔 者也在努力把把理论上的法治蕴涵伦理这个理论应用于法制实践，通过法的运行 环节中的伦理融入法制来说明法治意蕴伦理的现实意义。 。1 9 6 4 年，一位名为占诺维斯的小姐在住宅附近遭人强暴，当其大声呼救史邻居中却无一人出来制止，致使 罪犯逃离，受害人死亡。布莱克抨击美国社会患了“吉诺维斯综合症” 重庆大学硕士学位论文 2 法治的困国与出路 2 法治的困境与出路 2 1 法治现状及困境 智慧的古希腊、罗马人首开了法治理论之先河，从伟大的哲学家柏拉图到百 科全书式的亚里士多德，从西方自由主义和法治主义奠基人的洛克到三权分立学 说创始人孟德斯鸠，从被誉为自由使者的潘恩到美国宪政模式和法治模式设者的 杰克逊和汉密尔顿，他们都给法治学说的宝库中增添了许多新的观念和新的思想， 更重要的是他们的理论充实了法治理论，给我们留下了许多值得深入研究的法治 思想。世界上绝大多数国家都把法治模式奉为国家治理的首选模式，同时各国有 着自己不同的具体模式，中国在创造辉煌古代历史，摆脱近代被蹂躏的局面，走 向了新的发展时期，更需要励精图治，理性选择的法治模式在一定程度上还存在 困境，亟待解决。 2 1 1 中国法治现状分析 法治建设是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志， 是国家长治久安的重要保障。法治的发展直接关系着社会主义现代化建设事业的 成败。新中国的法制建设已经走过近6 0 年的历程，回眸这6 0 年，可以说我国的 法治道路走的是一条饱经磨难，曲折坎坷的道路。成就的辉煌，道路的曲折，希 望与梦幻，遗憾和痛苦，都那么令人难以置信地交给了这短暂的6 0 年历史。为了 认识人民共和国法制的成长，也为着今后选择更好，更科学的法治发展道路，我 们有必要对这6 0 年的法制历史进行粗略的回顾。 自1 9 4 9 年新中国成立到1 9 5 6 年基本完成社会主义改造，百废待兴的中国为 了稳定政局，发展经济，保卫革命成果，先后制定了大量的过渡性法律法规，而 且组建了比较完备的司法和执法系统，特别是1 9 5 4 年的新中国第一部宪法，标志 中新中国的法制建设进入一个崭新的时期。但由于1 9 5 7 年反右斗争的开始，新中 国的法制建设进入了历史性的低谷，这一时期立法没有什么大的进展，重要的基 本法的创制严重受阻，初步正规化的司法体制不断削弱，比较合理的司法组织机 构被不正常地合并、精简所取代，辩护制度、律师制度基本被废除。司法过程的 基本程序和诉讼制度大都不同程度地被否定。1 9 7 8 年1 2 月底召开党的十一届三中 全会，它打破了长期存在的“左”的思想禁锢，使党重新回到了实事求是的思想路线 上来，确立了经济建设的中心地位，揭开了改革的序幕，揭开了新时期法制建设 辉煌历史的新篇章。从此，中国摆脱了“要人治，不要法治”的观念的支配，一步一 步地走上了从人治向法治转换的历程，也就是说，三中全会后，中国真正开始走 向法治。特别是党的十五次全国代表大会将过去通常讲的“法制国家”改为“法治国 9 重庆大学硕士学位论文 2 法治的困国与出路 家”，“法制”与“法治”虽仅一字之差，但内涵与外延是有区别的，可见国家已经把 法治模式作为我们社会治理的理性选择。然而，成就的背后是重重矛盾和冲突：传 统的法律形态不仅已固化为人们的行为模式，而且，内化为人们的意识形态，非 一朝一夕能改变的。 2 1 2 中国法治的困境 现代法治概念产生于发达的西方自由民主制的背景下，因而对于其是否可以 被移植到中国的问题，引起了一些中国学者的注意。他们怀疑自由民主派法治观 无法在中国迥然不同的土壤中生根，于是主要需要一种内生的法治理论一一具有 中国特色的法治，能够考虑到中国的特殊国情、本土资源、文化传统、历史，与 意识形态、法律和政治制度的发展现状等制约因素，以及中国仍处在大力发展市 场经济的这一现实。 现代化进程中的中国法治如火如荼地进行着，并取得了实质性的进展和愈益 显明的成效。然而，实践中的窘态与理性的求证却让人清醒的看到，中国法治现 代化进程并没有表面上那么乐观与繁荣，恰恰相反，现代化进程中的中国法治总 让人们有不少失望。新中国成立至今，社会主义法治建设取得了巨大成就，法治 建设卓有成效，我们法律制度比较健全，但奇怪的是法制越健全，我们所看到的 有悖法治的现象不胜枚举，如孙志刚事件，全国为之动容。不要说成克杰、胡长 清和陈希同这些社会败类，他们不过是冰山一角，就与我们的生活密切相关的现 象：住院做手术要不要给医生、护士红包，子女想上一所好学校要不要给校长送点 什么表示表示。腐败在中国是很有历史的，以至于人们对腐败就见怪不怪了，就 成了正常的礼尚往来，变得可以忍受了。在法治环境下，这些现象怎能不让我们 深感痛心。 中国法治之路走得实在艰辛。正如梁治平先生所说：“中国在由传统社会像现代 的转变过程中，不可避免的面临同样的问题，不同的是，中国的现代法律运动有 一个文化移植的背景，中国的社会变迁是一种规划的社会变迁，因此，在这里， 法律于个人经验的疏离不仅是技术性的，同时也是包含了文化冲突的成分；而国 家在社会变迁过程中的主导角色，尤其是全能政治实践中国家与社会关系的失衡， 既令人们对法治的要求格外迫切，也使得法治的实现特别困难。”。现代意义上的 法治理论是近代西方资产阶级在吸取人类多年来的正反经验得出来的一种适合西 方社会的一种国家治理模式，由于我们的文化历史传统有别于西方，加之我们采 用法治现代化的方式方法有些不够完善，使我们的法治免不了有这样那样的问题， 比如：立法不严，相互矛盾的规定使人们对法治理想产生怀疑；有法不依，使人们 对执法队伍失去信心；司法腐败，使人们理想之梦破灭；权大于法，法律只不过 。粱治平法治在中国：制度，话语与实践北京：中国政法大学出版社2 0 0 2 1 4 | 1 0 重庆大学硕士学位论文 2 法治的困国与出路 是首长的奴仆；文化糟粕，阻止法治的内在原因等等。由此可见，法治虽然是一 种当今社会普遍认同的一种良好社会治理方式，但这种良好的法治模式采用移植 的方法进入到中国，却给人们带来更多的疑问，也带给我们不少启发。 中国自改革开放以来的近3 0 年中国法制建设，从法的实效来看，并不尽人意。 在立法方面，我们虽然进行了大量的立法工作，但是对法治目标没有一个整体明 确的构想，加之立法技术和立法程序存在的不足，容易造成紊乱状态，立法数量 是达到了，但是质量却始终难以提高。在执法、司法和守法环节中，还普遍存在 严重背离依法办事原则的现象，许多法律条文、法律规范在实际生活中并没有实 现或不能实现，法的实效并没有充分体现出来。固中国法治走到今天，有其成功的 一面，同时又有需要进一步认清并积极完善其不适应社会发展的一面，特别是我 们的“拿来主义”让我们不得不反思，为什么中华文化源远流长数千年，是世界最古 老的文化之一，中华法律文化也传承至清末，随着近代中国的志士仁人探求救国 救民的真理的路上，我们意识到西方的社会生存模式，在今天有其独具魅力的时 代意义，我们需要向西方学习，但由于中西传统文化、生活价值取向、自然环境 等因素的不同，洋为中用有其不可避免的缺陷。我们的近代志士仁人早已提出古 为今用，洋为中用，今天，建设社会主义法治国家，有必要深刻理解中国的传统 文化底蕴，在去伪存真、去粗取精、去其糟粕、取其精华的原则下，合理汲取传 统文化的优秀一面，融合悠久文明底蕴，建现代化的法治社会。同时，法治现代 化是人类法律文明的成长于跃进的过程，这种历史性的跃进，导致整个法律文明 价值体系的巨大创新。中国的法治，有何出路，很大程度上需要重新审视中国的 传统法律文化，将符合中国国情、符合民族意识的伦理道德充分蕴涵于法治之中。 正如田成有在法律社会学的学理运用一书中写到：中国法律如果失去了自己的 精神支撑力终归不是好事，比如有法不依，执法不严，不相信法律，法律没有应 有的权威，法律制定颁布后，由于与中国人的习惯背离较大或没有系统的习惯惯 例的辅助，不易甚至根本不为人们所接受，其结果是国家制定法的普遍无效和无 力。这说明了要在我国构建现代化法治，确实需要有“属于自己的东西。” 从当代中国社会的精神底蕴来分析，中国既不存在类似西方法治构建时所具 有的人文精神根基，也未形成足以支撑法治大厦的新的人文精神基础，从法治建 设所实施的一系列措施而产生的表面的不稳定的成效来看，我们的法治建设实际 上处于一种无根栽培的困境。这一现实也告诫我们不得不意识到构建法治的艰巨 性和长期性。从根源上讲，我们未能和西方同步进入法治社会，与社会政治认可 有关，更关键的是在历史文化传统的差异。近代一百多年以来，当我们面临西方 列强的无数次宰割而痛心疾首，志士仁人无不在需求救国救民的真理，从戊戌变 。王人博，程燎原法治论脐南：山东人民出版社2 0 0 2 4 0 3 l l 重庆大学硕士学位论文 2 法治的困国与出路 法到新文化运动，都在不断尝试“洋为中用”的理想。当几千年的伦理文明遭遇西方 法治文明挑战的时候，本能的反应就是防御，继续坚固原有的文明体系，然而这 样的顽强抗争的结果还是以失败告终，最终到了二十世纪，终于认可了法治文明 的优越性，国家采用政府推进型模式推行法治模式。而这样一种以西方特有的人 文精神、民主、宗教传统等发展起来的治国理论在中国并没有找到他的生存土壤。 在我们高呼“民主救国”、“科学救国”、“法治救国”的口号下，我们把法治理论当作 救世主一样的期待着，而一定程度上忽视了民主、科学、法治所依赖的精神实质 和人文基础，这样我们不但没有找到适合中国法治发展的根基，反而把原有的固 有的人文精神根基给丧失了，也就是我们有的学者所谓“道德的沦丧”和“价值失落” 现象。由于人对其自身价值的关怀和人生意义的追求是人类创设一切制度的基木 动因，因此人文精神在当代也将是我国社会主义法治建设的精神支柱。西方的人 文精神能够催生出现代西方法治，必定存在着可供我们借鉴的优秀成分，而中国 传统人文精神作为中华民族积极进取的精神动力。 2 2 法治的出路 我们应该拓宽法学研究视野，正如伯尔漫指出的，“过于狭隘的法律观点则妨 碍了其他学科的学者( 历史学家、政治学家、社会学家和伦理学家等) 有效研究法律。 也应该注意到，那些由此而遭受损失者，不仅仅是法学家，而且也包括社会科学 者、人文学者，因为者剥夺了他们透视本学科的最丰富的材料之一。”。因此，我 们在探讨法治存在的不足时，有必要结合其他学科的理论研究，比如伦理学。 2 2 1 现代社会伦理的重建 当我们立于人类历史的奥林帕斯山上俯瞰数千年伦理文化的传承、演变与发 展之时，最能够吸引我们也最激动人心的恐怕奠过于刚刚逝去2 0 世纪。确实，2 0 世纪是一个人类伦理文化风云际会的伟大世纪，也是一个继往开来的跨越千年的 转折世纪，从西到东、从东向西的各民族伦理文化大融合、大沟通在2 0 世纪揭开 了崭新的一页。我们今天建设社会主义法治国家，坚持依法治国和以德治国相结 合的路线，那么我们必须回溯和反思我们伦理思想变化。近年来我国思想教育出 现了一种不应有的现象：“小学生讲爱国主义，中学生讲集体主义，大学生讲文明礼 貌”，这种教育内容上的颠倒反应了我国现实生活中的伦理困惑和道德危机。我们 选择了西方社会先进的法治模式治理国家，而我们文化背景又存在差异，特别是 传统的伦理道德观统治了中国历史几千年，我们该如何寻找到一种现代伦理以适 应法治的需要呢，这就要求注重伦理的重建。 纵观2 0 世纪全过程并影响2 0 世纪中国伦理文化架构运作的是自由主义西化 叶美】伯尔曼著贺卫方等译法律与革命中国大百科全书1 9 9 3 5 1 2 重庆大学硕士学位论文 2 法治的困国与出路 派伦理思潮、现代新儒家伦理思潮、马克思主义伦理思潮，这三大伦理思潮的相 互对立并斗争构成了中国上个世纪的整个伦理思想史的研究内容。伴随着中国社 会变革、道德革命、道德现代化的乐章，围绕中国传统伦理如何走出昔日的桎梏， 实现伦理现代化的历史课题，无数先进的中国志士仁人一直不懈努力地在探寻一 条符合中国国情的现代化伦理之路。自由主义西化派所理解的中国伦理文化现代 化即是全盘西化，认为只有西方近现代伦理文化能够解救中国伦理文化的危机， 是中国伦理文化走出中世纪走向现代化。与自由主义西化派伦理思潮关于中国伦 理文化现代化的思路与价值取向大异其趣，现代新儒家则主张以中国伦理文化为 本吸取西方伦理文化精髓，实现在返本基础上的开新。而马克思主义伦理思潮既 反对全盘西化派的民族伦理虚无主义，又反对现代新儒家的伦理保守主义，主张 超越二者的对立，走一条融合扬弃中西伦理文化进而构建一种与中国现代化运动 相适应的新的中国伦理文化的现代化道路。事实上，三大伦理思潮所探讨的内容 既相互启发又相互补充，而且有相互吸收融合的趋势，三大思潮的某些代表人物 的思想就有从一种思潮向另一种思潮转化就是一个佐证。 2 l 世纪的今天，我们也需要全新认识我们的伦理道德意蕴。卡莱尔说过，没 有手，一个人可以有脚，还能走路，但如果没有道德，他就不可能