（法学专业论文）论刑事证人出庭作证制度.pdf

黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t ij m m i i l l l l i i l l l l i l l b l l i m ml l i l l l i y 2 12 2 5 9 2 o u rc o u n t r y sc u r r e n tc r i m i n a lw i t n e s s e st e s t i f yb e f o r et h es y s t e mi sn o tp e r f e c t ， s o m ep r i n c i p l e sa n dr e l a t e dr e g u l a t i o n sa r et o og e n e r a lt oc a u s eo u rc o u n t r yt h e w i t n e s s e st oa p p e a ri nc o u r ta n dt e s t i f yr a t ei ss t i l ll o wb e c a u s eo f , c a nn o tr e a c ht h e c o r r e s p o n d i n gl e g a le f f e c t s op e r f e c tc r i m i n a lw i t n e s s e st e s t i f yb e f o r et h es y s t e mi s v e r yn e c e s s a r y p e r f e c tc r i m i n a lw i t n e s s e st e s t i f yb e f o r et h es y s t e mw i l lh a v et o e s t a b l i s hj u d i c i a la c t i v i t i e sd i r e c t l yw o r d sp r i n c i p l e ，o f h e a r s a yr u l e s ，a n dt h e nb a s e do n t h i sp e r f e c tf o r c e dw i t n e s sa tt h ec o u r ts y s t e m ，a n dt h ef e a t u r e so fw i t n e s s e sh a v e e x c u s e da n di m m u n i t y , i ta l s of u l l ye m b o d i e st h em o d e m l e g a lc o n c e p ti st h ep r o t e c t i o n o fh u m a nr i g h t s a tt h es a m et i m e ，a l s ow a n tt op e r f e c tt h ec r i m i n a lw i t n e s s e st h e p r o t e c t i o ns y s t e m ，s u c ha sc r i m i n a lw i t n e s s e se c o n o m i cc o m p e n s a t i o ns y s t e ma n d e s t a b l i s ht h ew i t n e s sm a t e r i a l ，s p i r i t u a li n c e n t i v es y s t e m t h em o s ti m p o r t a n tf o r e i g n s u c c e s s f u le x p e r i e n c ef o rr e f e r e n c et oe s t a b l i s ht h ew i t n e s ss o c i a ls e r v i c es y s t e m ，a n d s e tu pt h ec o n c e p to fc i t i z e n sc o n s c i o u s l yt ot e s t i f y p e r f e c tc r i m i n a lw i t n e s s e st e s t i f y b e f o r et h es y s t e mo fc r i m i n a lj u d i c i a ls y s t e mr e f o r mi so n eo ft h em o s ti m p o r t a n tp a r to f t h ed e f e n d a n tt op r o t e c tl e g a lr i g h t sa n di n t e r e s t s ，a n di m p r o v et h ew i t n e s s e st oa p p e a r i nc o u r ta n dt e s t i f yr a t e ，a n dg u a r a n t e et h es m o o t hp r o g r e s so ft h ec r i m i n a ll a w s u i t a c t i v i t y , r e a l i z et h ec r i m i n a lp r o c e d u r ef a i r n e s sa n de f f i c i e n c yv a l u eg o a lw i l lh a v e i m p o r t a n tt h e o r e t i c a la n dr e a l i s t i cs i g n i f i c a n c e k e y w o r d s ：c r i m i n a lw i t n e s s e s ；t e s t i f i e s ；h u m a nr i g h t s ；p e r f e c t i i 目录 目录 中文摘要i a b s t r a c t i i 绪论1 第一章刑事证人的概念4 第一节英美法系对刑事证人概念的界定4 第二节大陆法系对刑事证人概念的界定4 第三节我国对刑事证人概念的界定5 一、证人是诉讼主体以外的第三人6 二、证人应当陈述直接感知的事实6 三、证人是向司法机关陈述之人7 四、证人应当是自然人8 第二章我国刑事证人出庭作证的现状“1 0 第一节刑事证人出庭作证的立法现状：1 0 第二节刑事证人出庭作证的司法实践1 0 第三章我国刑事证人出庭作证存在问题的原因“1 3 第一节立法的缺失与矛盾1 3 一、立法对于作证行为性质及方式的规定存在矛盾1 3 二、法律对证人资格的规定过于笼统，缺乏可操作性1 4 三、立法对证人拒不出庭作证的制裁措施规定存在缺失1 4 四、我国刑事诉讼尚未确立直接言词原则1 5 五、立法对保证证人出庭作证的责任归属规定不明确1 5 六、证人保护制度的不健全。1 5 七、证人经济补偿制度的缺失1 6 八、证人奖励机制缺失1 7 i i i 黑龙江大学硕士学位论文 第二节司法工作的误区1 7 第三节中国传统思想的影响1 8 第四章我国刑事证人出庭制度的完善“2 0 第一节确立直接言词审理原则、传闻证据规则2 0 一、直接言词原则2 0 二、传闻证据规则2 1 第二节强制证人出庭作证并对拒绝出庭作证采取制裁性措施2 1 一、确立强制传唤措施“2 2 二、确立拒证罪一2 3 第三节增设证人作证特免权和证人豁免权制度2 3 一、证人作证特免权2 3 二、证人豁免权制度2 5 第四节建立完整的证人保护机制2 6 一、确立证人保护的对象和范围2 6 二、明确证人的保护机构2 7 三、完善证人保护措施o “2 7 第五节建立证人经济补偿制度及奖励机制2 9 一、证人经济补偿的范围2 9 二、证人经济补偿的主体2 9 三、证人出庭作证经济补偿的费用来源2 9 四、证人经济补偿的程序2 9 第六节借鉴国外成功经验建立证人社会服务计划2 9 结论31 参考文献3 2 致谢3 4 独创性声明3 5 绪论 绪论 一、选题背景 刑事证人出庭作证是刑事诉讼证据制度的重要组成部分，在刑事诉讼中有着 不可替代的作用，查明案件真实情况、揭露犯罪、证明犯罪、维护当事人合法权 利的重要手段。 我国在1 9 9 6 年对刑事诉讼法就进行了修改，并为适应新的庭审方式，使诉讼 活动能够顺利进行，对刑事证人制度也进行一定的修改和完善。这一修改在当时 对打击和制裁犯罪行为起到了重要的作用。但值得一提的是，随着社会不断的发 展，政治、经济、思想文化的大跃进，以及学者对诉讼理念的更新并逐渐深化， 现行的刑事诉讼法在有关证人出庭作证方面的规定则无法迎合现代刑事诉讼 活动的标准。此外，我国无论是在立法上和是司法实践中，对刑事证人出庭作证 制度没有给予高度的重视，然而正是因对刑事证人出庭作证制度的修改力度和关 注程度不够，才使得刑事诉讼法在保障社会、保障人权的基本目标面前，显 得“苍白无力 。由于民主法制建设的不断推进和人民群众司法需求的日益增长， 刑事诉讼制度在某些方面出现了一些不相适应的问题，为此刑事诉讼法迎来了时隔 1 5 年之久的重大修改，此次修改亮点颇多，其中就有关证人出庭作证制度方面的 修改禁止自证其罪与如实供述的矛盾表述，对被告人配偶、父母、子女不强 制出庭作证，概括说就是证人的拒证权。这一亮点是我国刑事诉讼法在此之前所 没有的制度，此次修改中有的着重于人伦方面，有的则是更加侧重对有利于保护 人权的方向发展，这对现代法治理念意义重大。 然而我国的刑事证人作证，一直是困扰司法实践的一个非常突出的问题。现 实生活中普遍存在证人不愿出庭作证的情况，以简单的书面证言代替证人出庭作 证情形，因此这就要求必须有科学合理的证人作证制度来予以保障和规制。正是 由于我国目前的刑事证人作证制度尚不完善，未形成科学合理的制度体系，从而 导致在司法实践中还达不到相应的司法效果。为此学术上，学者们对证人出庭作 黑龙江大学硕士学位论文 证制度的研究较多，较深入，但本文借于刑事诉讼法时隔1 5 年的修改( 此次修改 注重人文关怀、人权保障) 之契机，及8 月2 4 至2 6 日，十一届全国人大常委会 第二十二次会议对刑事诉讼法修正案草案初次审议后，并将修正案草案向社会公 开并广泛征求意见的基础之上，提出对刑事证人出庭作证制度的研究，完善我国 刑事证人作证制度提出若干构想。我认为完善刑事证人作证制度是推进刑事司法 体制改革的重要内容之一，也是我国法治社会对人权保障的集中体现，对提高证 人出庭作证率、保护被告人的合法权益、保障刑事诉讼活动的顺利进行、实现刑 事诉讼公平与效率的价值目标都将有着重要理论意义和现实意义。 二、文献综述 2 0 0 0 年以来，涉及刑事证人作证制度的相关内容的学术论文大量发表，笔者 对这些学术论文浏览总结后，认为直接以刑事证人出庭作证制度为题进行研究的 还是占极少数，大多数是以刑事证人作证制度直接为题而进行研究。经笔者总结， 可以将其分为三种类型： 一是角度单一型，仅从题目出发研究论题的某一方面。代表性的论文刑事 证人保护的价值分析( 王建林，载杭州商学院学报2 0 0 3 年第5 期) 、刑事证 人出庭作证的现状解析( 金淋云，载社会与法2 0 0 8 年第7 期) 等。在刑事 证人保护的价值分析一文中主要研究的是对裁判结果应当实现公平正义的价值 和切实保护刑事证人的价值。二是立法设想型，主要研究体现对有关证人出庭作 证制度提出自己的立法构想，针对立法上的不足进行阐述并给出合理全面的完善 建议。代表性的论文是从立法角度对刑事证人作证制度的问题研究( 余为青， 载中国政法大学学报2 0 0 7 年第5 期) 。该论文主要是从立法方面分析，认为 我国立法技术不成熟不科学，并结合法理学解析证人出庭作证率低的原因，主要 是因为相关的立法规定及法律调整机制有违法理。三是现状分析型，主要是从司 法实践角度出发，简要提出刑事证人作证制度在实践中出现的问题和不足，然后 详细论述有关这一制度的完善建议。这一类型主要以对刑事证人作证制度的现 状思考( 施俊镇，载法制日报2 0 0 5 - 年第6 期) 为代表。这一类型大多都筒 绪论 单概括当前刑事证人作证制度的现状，指出不足后究其原因，最后提出完善证人 作证制度的若干建议。 当然，以上分析只是笔者简单的分类，由于学者们对刑事证人作证制度研究 过多，难以全面概括。但笔者基于理论研究的相似性和可行性对其划分使其复杂 简单化，由此，能够抓住对刑事证作出庭作证制进行度理论研究的主流方向。 三、研究内容与研究方法 本文研究的对象是刑事证人出庭作证制度，首先对刑事证人进行概述，一是 列举两大法系对证人概念的界定，及我国证人概念的界定，二是对证人作证义务 的法理分析；其次，列举我国刑事证人出庭作证制度的现状。再次，根据现状剖 析我国刑事证人不出庭作证制度的原因。之后，在对刑事证人出庭作证制度存在 的问题进行全面深入分析基础上，提出对我国刑事证人出庭制度的完善建议。 为了使本文观点有充分的论据给以支持，本文结合了多种研究方法，如对刑 事证人概念采用的是比较分析法，对证人不愿出庭作证的原因采用列举分析法， 对证人出庭作证制度的完善更是采用实证分析与价值分析相结合的方法。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章刑事证人的概念 第一节英美法系对刑事证人概念的界定 对证人概念的界定是研究证人制度所面临的最基本问题。证人在诉讼活动中 是重要的诉讼参与人，但因历史原因、法律制度各方面的不同，各国对证人概念 的释义在一定程度上还是有着很大不同。 英美法系国家中，并没有对证人的概念给出明确的界定，而是对证人作广义 上的理解，指在诉讼过程中经过宣誓后对案件的相关事实作出证明的人。由此， 证人概念所涉及的范围很广，其不仅仅包括普通意义方面的证人，其还包括当事 人以及鉴定人，并且即使作为被告人在英美法系国家也可将其列为证人。当然， 因“任何人无自证其罪的义务”被告人有权利选择是否成为证人。若被告人同意 作为案件的证人，被告就应该站在证人席的位置之上为案件进行作证，并同其他 证人有相同的权利和义务。除此之外，案件中的被害人因其有受害的亲身经历， 会比普通证人更加直观证明案件事实，也被英美法系各国认为是以证人身份参加 诉讼。然而在英美法系国家中，“证人并不是以亲身经历案件事实为其必要条件的” 这也就出现了对证人的划分，即专家证人和普通证人。专家证人是依自身所固有 的某种专业技术和能力，在科学实验的基础之上提供相关方面的意见证言；而后 者是凭其感觉器官通过对案件事实的感知提供的感知证言。因此，英美法系所说 的证人其泛围是非常广泛的。 第二节大陆法系对刑事证人概念的界定 在大陆法系国家中，证人是除诉讼主体以外的第三人，对其概念作狭义理解。 在日本证人是指根据自身感受到的与案件相关事实向法庭作出陈述的第三人。德 国学者认为，在庭审过程中只有不存在其他身份而向法官陈述亲身感知与案情相 关事实的人才视为证人。我国台湾地区的学者也视证人为在诉讼程序中，根据自 己亲身观察知晓的案件事实作出陈述的第三人。而第三人是将当事人排除在外的， 第一章刑事证人的概念 同时与案件当事人有着密切联系的以及办理案件的法职人员也不包括在内。然而， 在司法实践中，能够成为证人的人不单单只有一种身份，有时会同时具有鉴定人 的身份，理论上有学者将这种叠加双重关系的证人称为鉴定证人，有的称作复合 型证人，即证人对亲身感知案件事实的陈述是根据自身经验，相关技术知识或相 同经历所给出的，如医生对自己的病人诊断的病情。前文所提到的鉴定证人是证 人就是从这个角度解释的。然而大陆法系的证人不包括当事人和鉴定人，而是将 鉴定人作出的鉴定结论划分为言词证据与证人证言并列的一种证据。 由于大陆法系国家传统的职权主义庭审模式不同于英美法系的职权主义模 式，证人证言在证据体系中只是起到辅助性的作用并不占主导地位。法官在其他 所有的证据方式无法起到应有的作用时，才会考虑那些须依据复杂而难以评判的 证据规则来判定证言的真假。在法庭调查阶段，大陆法系秉持传统的诉讼理念， 主要采取方式为以法官为主导的对证人的调查询问而非英美法系中的交叉询问。 由此可以看出，大陆法系国家并没有给予证人证言充分的信任，加之的是对证人 证言的不够重视。同时，在大陆法系中，法官出于对证据证明力的担忧，其排斥 被害人和被告人站在证人席上为案件作证。“证人证言与被告人的供述和辩解、被 害人陈述被区别对待，也适用不同的规则，这种根据证据证明力来划分证据种类， 进而有对提供证据的主体区别对待的原则，反映了职权主义诉讼制度下证据制度 的特色和传统。” 第三节我国对刑事证人概念的界定 我国法律对证人概念的界定与大陆法系国家较为相似，认为：证人是向司法 机关和公安机关陈述切身感知案件相关事实的第三人。我国精编法学词典对 证人的定义是“了解案件真实情况并依法提供证明除诉讼主体以外的人。” 我认 为要深刻理解我国诉讼制度中证人的含义，应从以下四点界定： 。何家弘证人制度研究 m 1 北京：人民法院出版社，2 0 0 4 年第9 页 樊崇义刑事证据法原理与适用 1 v q 北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 1 年第1 5 8 页 曾庆敏精编法学词典l m l 上海：上海辞书出版社，2 0 0 0 年第5 0 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 一、证人是诉讼主体以外的第三人 我国证人定义承袭了大陆法系证人的概念，在法律上的体现：一是明确规定 证据的种类。明确的将证人证言与鉴定结论、被害人陈述等其他证据区别开来。 从而将证人和与案件有利害关系的当事人严格区分开来；二是证人不得作为该案 的法官、检察官和辩护人。同时，根据我国刑事诉讼法第2 8 条的规定可知凡 是担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的侦查人员、检察人员、审 判人员都应当自行回避。这主要是因为司法职业与证人的角色相冲突。同时，由 定义所知我国证人含义将刑事诉讼中的被告人、民事诉讼中的当事人排除在外。 二、证人应当陈述直接感知的事实 从证人陈述的内容是什么，目前存在两个问题：一方面是否可陈述意见；另 一方面是否可陈述传闻。在英美法系国家，为限制证人作证的内容规定了意见证 据规则。在罗纳德沃克所著的英国法律制度一书中阐述：“一般规则是，证 人不得作出非亲身感知案件事实而相信与否的看法，只能以自己直接感知的案件 事实作出客观的陈述。该规则的理论依据为：只有法庭才能从已证事实中得出结 论而证人无此权利。 这条规则也就排斥了证人的意见证明方法。在大陆法系国 家中在一定程度上也要求证人陈述亲身感受的事实，但相对来说，大陆法系对意 见证据的限制要宽松许多，还是允许证人根据其所经历的事实做一些必要的分析、 判断或推测。我国刑事诉讼法和民事诉讼法都没有对此专门规定，虽然 大多学者在理论上普遍否认意见证据的采纳，但在实践中并没有得以规制，如一 些法官缺乏判断力常把意见证据等同其他证据。此种危害是显而意见的。从某种 程度上说，意见证据侵犯了审判者的职责，更严重的是会影响对事实的公正认定， 误导法庭对证据的采纳。但值得一提的是，最高人民法院关于民事诉讼证据的 若干规定对证人在庭审过程中陈述内容作出一定限制，即规定证人出庭应当客 观陈述其亲身感知的事实，不得使用猜测、推断或评论性的语言，不得对事实发 国何家弘证人制度研究嗍北京：人民法院出版社，2 0 0 4 年第1 4 页 第一苹刑事证人的概念 表意见。该法律规定可以看作是我国的初步意见证据规则。 “传闻证据包括向法庭转述的他人感知的事实、书面陈述和证人陈述的笔 录。 因证人出庭作证是各国诉讼程序的基本原则，其不允许证人庭外陈述，在 效果方面与传闻规则基本上是相似的。在诉讼程序中，转述他人所感知事实则意 味着此证人非了解案件情况的证人，其证言的真伪还须依赖于他人陈述的真实性， 这显然不便于事实的查明，并且当对方当事人有异议，该如何质证和交叉询问。 因此我认为排除传闻证据是可行的，至少可避免三个弊端：其一，证人证言是对 其亲身感受而陈述，人的感受各有不同，就他人感受作证极容易误传，这便导致 证言失实的危险。其二，因无法质证、交叉询问，则剥夺了双方当事人对原始证 人的质询权，证言的真实性也就不易得证。其三，一旦证言失实，很难确定要承 担责任的人。我国刑事诉讼法第4 8 条没有对传闻证据给出限制，只规定“凡 知道案件情况的人都有义务作证”，则意味着证人即可陈述耳闻目睹的事实，也可 转述他人告知的案件事实，这种做法显然不合常理。但最高人民法院关于民事 诉讼证据的若干规定第5 7 条规定了证人应当客观陈述其亲身感知的事实，这在 一定程度上弥补了刑事诉讼法相关规定的不足。当然，排除传闻证据也不是 绝对的，我国诉讼法在证人确实不能出庭作证或必须出庭作证也规定了几种例外 情形。因此，法律原则上要求证人提供亲身感知案件事实的证人证言在特殊的情 况下也允许采纳证人的书面证言。 三、证人是向司法机关陈述之人 在我国，证人通常向侦查机关作证，而对法院发出的出庭作证通知置之不理。 有学者认为这种情况的产生是有原因的，大多证人认为相对于法院，侦查机关中 握有较大的权力，尤其是公安机关和检察机关对犯罪嫌疑人进行人身控制是会从 某种角度给证人产生一种畏惧感。所以只要是警察通知证人到派出所或公安局接 受询问便都会及时赶到，老实的接受询问。而法院因其在通知证人出庭这方面没 有实质性的权利，法院对证人不出庭状况也找不到任何措施，证人也就无所惧怕， 【台湾】刁荣华【m 】比较刑事证据法各论台湾：汉林出版社，1 9 8 4 年第2 1 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 更加不肯出庭作证。从某种意义上讲，可归结为是“法院缺乏权威的表现之一”。 这种解释虽合理，但不够全面。我认为还需要补充：首先，从主观方面上看，证 人对审判程序具有公开性而畏惧，不敢轻易冒险，当庭作证。相反，在侦查和审 查起诉阶段，证人可在相对秘密的环境下作证，从心理上是看顾虑就会少很多。 其次，从客观上看，目前在我国法律的大环境下针对证人出庭作证尚存在一定的 消极影响，原因是我国诉讼法尚有一些“温和”的规定，诸如承认庭审前的证人 证言，并允许在庭审过程中直接予以采纳，从而使证人出庭作证失去了真正意义。 四、证人应当是自然人 自然人能成为证人无可厚非，但单位是否可以成为证人，理论界有两种针峰 相对的意见。第一种观点认为单位具有证人资格。持该观点的学者认为某些单位 与当事人有业务往来，而这些单位正是在办理业务中了解相关事实，但其尚不能 以个人身份作证，因而以单位的身份作证。这种观点主要是从实践角度说明单位 可以提供证据，但在理论上并未论证单位何以成为证人。第二种观点认为单位在 诉讼中不具有证人资格，因为单位不具有自然人人身权的属性，不享有证人能力。 最近有些学者对单位证人提出了新主张，认为“刑法中明确规定单位能够成为 刑事主体，其依据是对单位的一种法律上的人格拟制，那么，既然单位可以成为 犯罪嫌疑人、被告人，当然也就能成为被害人、证人、鉴定人、法定代理人而参 加诉讼。” 大多数学者赞同第二种观点。我认为第二种观点较为准确，一个主体可否成 为证人，关键是看他有没有证人的能力，而判断证人能力的标准有两个：一是有 无感知事实的能力，这是证人的生理条件；二是能否承担作伪证的责任，这是证 人的法律条件。单位作为与自然人相对的一个主体，从法律角度而言，其具有独 立的意思能力，单位中自然人的行为也因受单位意志所支配而被视为单位行为。 但我们必须知道这并不意味着单位的行为就可以视同某个具体的自然人的行为。 。【台湾】刁荣华【m 】比较刑事证据法各论台湾：汉林出版社，1 9 8 4 年第2 1 8 页 李宝岳试论法人在我国刑事诉讼中的地位与作用川政法论坛2 0 0 2 ，( 4 ) 第一章刑事证人的概念 我国刑法虽将单位构成犯罪主体，但并不等于单位具有感知以及表达事实的能力。 单位也更没有能力单独对案件情况形成意思表示。因此，我认为只有自然人才能 作出诉讼意义上的感知证言，而将单位作为证人，这是对诉讼法法条规定的错误 理解。 因此，通过以上所述，我认为，我国的证人是指向检察机关、公安机关、审 判机关陈述自己所知道了解的案件事实而不具有其他诉讼主体身份的自然人。 黑龙江大学硕士学位论文 第二章我国刑事证人出庭作证的现状 第一节刑事证人出庭作证的立法现状 我国现行的刑事诉讼法对证人的相关规定有：凡是知道案件情况的人， 都有作证的义务；证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人 双方询问、质证，听取各方证人的证言后，待查证确以属实，才能作为定案的依 据；此外，我国刑事诉讼法相关法条还规定了证人出庭作证的通知时间、作 证的程序和要求。通过以上法条的列举，明显得出我国现行立法对刑事证人出庭 作证规定的是“应当”。当然，凡是制度就必有缺陷，我国现行证人制度也不例外， 这种缺陷表现在我国刑事诉讼法在规定“证人应当出庭作证”之外，还规定“证 人不出庭作证的替代方式 ，并没有规定证人拒不出庭作证的法律后果。如刑事 诉讼法第1 4 1 第2 款规定证人可以不出庭的四种例外情形，相应的司法解释中 还规定，证人因某些原因无法出庭作证而以书面证言替代，该书面证言经当庭宣 读并查证属实，则可以成为定案根据。由此得出，我国并没有强制性的规定在对 于证人出庭作证这方面，又因证人可以其它方式代替不出庭作证，使得诉讼法规 定的对口头证言的审查变成一种对书面的证言进行审查，最终也使上述规定流于 形式。从某种程度上说，改革后的审判方式正一步一步退回到以前的书面审和间 接审的模式，这与改革的初衷相违背。 第二节刑事证人出庭作证的司法实践 尽管我国现行法律对证人出庭作证制度已有相关规定，但在司法实践中，检 察机关行使控诉职能，而律师行使辩护职能，因其各自维护的利益不同，很显然 前者不希望证人出庭作证，而后者只有在证人出庭作证的情况下才能充分的行使 其质证权利，从而得以维护被告人的利益，但因律师若要求证人出庭作证则必须 经法官同意，而法院又没有强制证人出庭作证的保障措旅，以致于证人出庭作证 率较低。根据相关数据统计，全国范围内刑事证人出庭作证率还未达到1 0 。据 第二章我国刑事证人出庭作证的现状 相关资料显示“伊春市中级人民法院在2 0 0 6 年至2 0 0 9 年期间，刑事证人出庭率 还达不到3 ，西林区人民法院刑事证人出庭率在2 左右晃动。”由此可以看出 我国刑事审判在实践中证人的出庭率极其的低。也许有人会说，局部地区证人出 庭作证率低并不能说明全国刑事案件也会如此。那么请看下面图表 ： 单位调查样本证人出庭率 长春市二道区检察院2 0 0 0 年起诉1 6 0 件刑事案件 4 3 刑 事 上海市第一中级法院1 9 9 8 年审理的刑事案件1 5 案 件 河南省开封市南关区人民1 9 9 7 年元月到2 0 0 3 年1 0 月审约1 法院结的7 2 8 起刑事案件 根据以上数据显示，在刑事诉讼中，证人出庭作证率极其的低，证人选择出 庭作证却成为一种不正常现象。这种情况很普遍的存在于我国各级各地的法院庭 审活动中且早已无审级、地域之分。正因为证人直接出庭作证率较低，导致大量 的书面证言被法庭广泛采用，有时不得不将书面证言作为定案的根据，这看似书 面证言的公信力被夸大，但实质上却削弱了证据的证明力，从而使其合法性受到 质疑。同时这也使得诉讼中的对抗或审判模式大多流于形式。 在司法实践中，证人对侦查机关和对法院的态度也不同。证人往往会对侦查 机关提出的作证要求给以积极的配合，而对于法院，证人通常持一种消极态度。 此外，在已出庭作证的证人中，因我国立法尚不完善，对证人出庭作证制度尚未 形成科学合理的程序体系，如证人因出庭作证所遭受到的经济损失如何补偿、避 免证人受到威胁的预防措施、正遭受威胁的保护措施以及对证人的奖励机制还尚 不完善。同时，因证人证言具有反复性，证人无如实作证的意识差，其稳定性十 分的低，必然浪费大量的司法资源，使刑事诉讼活动顺利进行无法得到有效的保 赵慧卿刑事证人出庭制度研究【d 】中国知网 何家弘证人制度研究【m 1 北京：人民法院出版社，2 0 0 4 年第1 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 障。 由此可见，由于证人制度立法不完善，证人出庭率低已直接影响到证人证言 在审判活动中的地位和作用。就目前证人出庭作证的现状看，阻碍了诉讼效率的 提升，减慢节省司法资源的步伐，更不利于实现司法活动的根本宗旨即维护实现 社会公平正义。 第三章我国刑事证人出庭作证存在问题的原因 第三章我国刑事证人出庭作证存在问题的原因 第一节立法的缺失与矛盾 一项制度规范在实践中能否树立其权威地位，使其自身得到较好的执行与贯 彻，以促其地位的稳固性，则离不开立法层面上的支持和立法不断对这方面的完 善。因此可以说，影响证人出庭作证的主要因素则是立法的缺失与矛盾，其它因 素较次之。 一、立法对于作证行为性质及方式的规定存在矛盾 首先，从证人的作证行为性质分析这种行为是权利性还是义务性的，根据我 国刑事诉讼法可知只要是知道案情真相的人都有义务证，显然得出证人作证 行为是义务性的，但该法又与之矛盾的规定，简单概括来说就是辩护律师向证人 收集与案件有关材料必须经司法机关许可，同时还须征得被害人提供的证人同意， 又或者辩护律师向人民法院申请证人出庭作证。从这一角度出发，又可间接的将 证人作证行为界定成证人的一种权利。很显然，我国刑事诉讼法相关法条的 规定对证人作证行为性质的界定是截然相反，这也说明了证人为什么对司法机关、 公安机关及律师的调查取证采取拒绝或避而远之的态度。 其次，从证人作证方式的角度分析，根据我国刑事诉讼法第4 7 条得知， 证人须亲自出庭经过控辩双方的询问、质证后，其证言方能作为定案根据。而第 1 5 7 条的规定又表明对于证人证言的质证允许以宣读书面证言代替证人直接出庭 的方式进行。由此可见，这些规定相互冲突，自相矛盾。从证人作证的方式看， 这就使得证人作证可有两种选择，一是出庭作证；二是书面证言代替。相对于直 接出庭作证，绝大多数证人都会选择后者，来摆脱出庭作证的恐惧与胆怯。因此， 证人出庭率极低也就不足为奇了。从实质上看，这样的立法不但会导致证人出庭 作证实质性的缺失，它还会对在庭审中的交叉询问规则与直接言词原则适用带来 消极作用。 黑龙江大学硕士学位论文 二、法律对证人资格的规定过于笼统，缺乏可操作性 我国现行法律没有明确规定哪些证人应当出庭，哪些证人不需要出庭。刑事 诉讼法的第4 8 条也是简单的列举不能成为证人的情形：一是精神、生理上有缺 陷；二是年幼无法正确表达和辨别是非。可见，我国将能否辩别是非，能否正确 表达作为判断证人是否具备作证资格的标准，然而因过于原则性以致在实践上缺 乏可操作性，为那些负有作证义务的证人有意逃避法律责任提供了可乘之机。 三、立法对证人拒不出庭作证的制裁措施规定存在缺失 目前，虽然我国刑事诉讼法将证人出庭作证这种行为规定为义务，但当证人 拒绝出庭违反法律上的义务时应承担何种法律责任尚没有作出相关规定。这与国 外有关证人拒不出庭作证将会受到拘传、逮捕或者罚款，甚至是判刑的立法比较 而言，我国在这方面的立法还是一片空白。我国立法无论是在庭前这一阶段还是 庭审结束时对证人拒绝出庭作证都没有任何对策。倘若证人在庭前无任何正当理 由而拒绝出庭作证，则司法机关无任何相关法律依据以采取强制措施确保证人出 庭作证；当证人在庭审结束时无正当理由仍未出现在法庭上充分履行作证的义务， 立法仍没有规定对这种逃避法律义务的行为是否给以法律上的制裁及给以何种制 裁。这样，在没有任何强制，制裁措施情况下，证人完全可以自己定夺是否出庭 作证，这使得证人出庭作证在刑事审判中成为了随意的行为，而司法机关却束手 无策。加之，在庭审过程中，若证人有作伪证，或隐匿伪造证据都会被我国刑法 以明确的条文形式规定为犯罪并有相应的刑罚。这样就会使证人产生一种观念， 出庭作证一旦触犯刑法规定的罪名是要承担法律责任的，而不出庭作证这种危险 性就会降低，因为立法上对拒不出庭作证行为没有任何制裁措施，刑法上更没有 规定拒证罪，司法机关对此也束手无策。因此，大多证人通常都会偏向不出庭作 证进而逃避义务这一行为，而法院、控辨双方又毫无根据强制其出庭，这便是导 致证人出庭作证义务形同虚设的原因之一。 第三章我国刑事证人出庭作证存在问题的原因 四、我国刑事诉讼尚未确立直接言词原则 对于证人证言作为证据使用上的规定冲突，主要原因还是由于在我国证据规 则中还尚未确立直接言词原则。虽然我国刑事诉讼法第4 7 条的规定对直接言 词有所体现，但没有明确将其作为一种审判原则，致使一些相互冲突的规定有得 以存在的空间，而空洞的刑事诉讼法第4 7 条也无法让庭审过程达到真正对抗 的效果。直接言词原则会侧重法官对证据的调查，能够让法官更加积极的参与到 质证过程，这对改变证人出庭率低的现状有极大的推动作用。因此说，“证人出庭 作证是建立直接言词原则的基础，同时直接言词原则也是证人出庭作证义务在证 据效果上的体现”在司法实践中，直接言词的确立，可以给控辩双方提供一个公 平的对抗机会，此外还有助于法官通过亲身感知，能够对案件事实做出准确的判 断。 五、立法对保证证人出庭作证的责任归属规定不明确 我国刑事诉讼法中规定了人民法院负责通知并安排证人出庭作证，在立 法上可以看出法院只是负责通知，但是否有责任保证证人能够准时出庭并没有明 确规定。这便使两机关对谁负有法律责任来保证证人出庭问题上相互推诿，检察 机关认为只负责提供证人，在庭审过程中因由法院主持，那么法院也就有责任确 保证人出庭作证。相反，法院则认为检察机关提供证人主要是因为能更好的实现 维护被害人的利益，那么检方负此职责是理所当然的。然而这种相互的推诿责任 则给证人拒证创造了便利条件。 六、证人保护制度的不健全 我国刑事诉讼法第4 9 条规定了对证人的保护，司法机关和公安机关有义 务保障证人及其近亲属的安全。当行为人对证人及其近亲属有侮辱、威胁、打击 报复等行为，一旦构成犯罪的，应受法律制裁承担刑事责任。若不构成刑事处罚 则给以治安管理处罚。我认为该条规定只是具有原则性的法律规范，保护措施相 赵慧卿刑事证人出庭制度研究【d 】中国知网 黑龙江大学硕士学位论文 对过于笼统，没有具体的保障证人出庭作证的可操作性措施。例如由哪个司法机 关保护证人及其近亲属的人身安全、保护措施有哪些、何时保护、证人在何种情 况下可以申请保护，需要什么样的程序均没有具体的规定。此外，刑法规定的打 击报复罪虽对保护证人的安全起到了一定的作用，但其侧重的是事后惩罚，而不 是预防性保护措旌，其忽视了对证人进行事前预防性保护的重要性，这对证人是 极不公平的。在实践中，常会出现这样的情形：对重要证人没有什么基本保护手 段，更别提特殊手段了，甚至连其个人信息保密工作都做不到，人为地将证人置 于危险之中；还有些证人在遭到报复之前都曾受到不只一次的威胁，而有关部门 却未采取必要的措施，导致错过了最好的预防措施，造成不应有的危害后果。在 证人遇到报复陷害向有关部门求助时，相关部门往往相互扯皮，推诿责任，无视 证人的个人安危，导致本可以避免的证人伤害案件发生。正因为，相关部门没有 对证人保护的预防措旌，遇害后也没有相应的求助措施，使得证人自然不能消除 “后顾之忧”。此外这也会给社会带来负面效应。因为在证人遭到威胁、报复时， 会在其四周形成一个波及链，由于缺乏保障措施，其潜在的证人也会心有余悸而 不敢作证。因此，立法对证人出庭作证在没有具体可行的保障措施的情况下，证 人为自身及近亲属尽可能避免受到不必要的威胁或致命的侵害，当然不愿意出庭 作证。 七、证人经济补偿制度的缺失 2 0 0 3 年，南京出现了“职业目击证人”，从此人们对证人经济补偿也越来越关 注。“职业目击证人”大多为下岗职工，整天在街上溜达( 主要是主干道) ，若出 现交通事故，就赶紧跑过去拿本子记录现场所看到的，待交警赶到后再向警方叙 述事情经过。一般的，受害者会出于感激，给其一定的金钱作为报酬。先暂且不 谈该现象的出现是否存在理论根据，但就其所反映的我国在立法上对证人经济补 偿规定的空白，以及在实践中漠视证人经济利益的现实应值得我们深思。证人出 庭作证必然会有一定程度上的经济损失，如交通费、住宿费，除这些出庭必要费 李红南京出珊职业目击证人”发现车祸迅速上去记录p 叼金陵晚报，2 0 0 3 ，( 1 ) 第三章我国刑事证人出庭作证存在问题的原因 用外，证人还会遭受一定物质利益的损失，如误工费、奖金等。而我国法律尚未 建立证人经济补偿制度，对证人出庭作证时所遭受的缺失应由谁负责补偿、补偿 项目有哪些，补偿费用的来源等情形都没有规定。证人在为协助司法机关履行职 能、惩治犯罪而出庭作证，所受到的经济损失理应得到补偿。司法机关不能仅仅 看作这是证人的义务。我认为证人作证的经济补偿是证人履行义务强有力的保障。 如今消费水平如此之高，证人出庭费用所谓是一笔很大的开支，非往日可比，特 别是工作强度大，报酬颇高的单位工作的证人，更不愿意为作证而误时误工，损 失其巨大的机会成本。而对法律来说却不能给予相应的必要保障，这无疑导致证 人出庭作证难的进一步加剧。 八、证人奖励机制缺失 奖励机制是推动人前进的力量，是在一定程度上对人的一种肯定，同时也是 人们为某事奋斗的一个因素。因此说，鼓励证人出庭作证，勇敢的讲出事实仅仅 完善证人的保护制度和经济补偿制度是远远不够的，立法还须建立一种奖励机制。 当然，奖励可以是物质的，也可以是精神的。这种奖励机制主要是让证人知道其 作证的行为是社会得以肯定的行为，是值得称赞的行为。它会让证人发自内心的 确信出庭作证义务的履行这一行为符合社会对正义价值观的要求，从而鼓励证人 出庭作证行为。可遗憾的是，我国没有对证人奖励机制予以高度的重视，目前证 人大多是因当事人的请求而选择出庭作证。正因如此，证人对于出庭作证缺乏一 种积极的认识，更没有意识到证人作证义务所蕴含的维护社会公平正义的重大意 义。因此绝大多数证人选择了消极的逃避态度。 第二节司法工作的误区 事实上，侦查机关、审判机关在是否要求证人出庭作证这方面与当事人及辩 护律师相比拥有着较大主动权，其对证人是否出庭作证有着不可忽视的影响。 首先，对人民法院而言，因我国采取的诉讼模式为职权主义诉讼模式，法官 在诉讼中扮演重要的角色，其掌控整个诉讼程序。在庭审活动中，因当事人双方 黑龙江大学硕士学位论文 不断的争议和对抗使得法官在诉讼过程中需花费大量精力，若在此基础上加之对 证人证言进行当庭质证，则会加重法官工作负担。因为当庭质证需要法官除具有 组织能力外还要就双方质询意见有较高的判断能力。同时，对于法官来说这也是 一项十分复杂工作。为此，法官为了能够避免证人证言经质证后产生庭审活动的 不稳定性，绝大多数都会消极的对待证人出庭作证，而是积极的采取书面证言以 代之。这样更有利于法官在诉讼活动的掌控和对程序的游刃性。此外，审判机关 认为在案件移送起诉前，案件事实通过侦查机关侦查、检察机关的审查后早已查 清，并且证据充分，在上述程序中侦查人员通过询问对出庭作证的证人证言也形 成了书面笔录。法官认为当庭质证与先前取得的书面笔录在证明力上没有区别， 若在庭审中要求证人出庭反到增加诉讼成本，浪费司法资源，延长审判时间，从 而降低诉讼效率。由此表明，审判机关在证人出庭作证问题上缺少内在的驱动力。 其次，对检察机关角度而言，人民检察院承担控诉职能，其要保护被害人的 利益，而在法庭调查阶段，当庭质证易使证人在双方质询后作出不利于被害人的 证言，这样就有可能使人民法院作出不利于被害人的判决结果，而未能实现检察 机关所想要的有罪判决。然而，书面证言较言词证据更容易使检察机关掌握，同 时还可以按照有利于己方的内容提交法院。有些时候，检察机关在庭前发现证人 有改变证言的迹象还会以各种理由阻碍证人出庭作证，以避免证人在法庭上有翻 供的可能性而使自己处于被动地位。 第三节中国传统思想的影响 一国法律制度的具体施行是与该国的社会传统文化背景密不可分的。众所周 知，儒家思想一直都是中国传统文化的主流，其儒家思想的文化精化影响着几千 年的中华民族，然而后人在吸取精华的同时也免不了会受到一些消极的、落后的 儒家思想文化影