（诉讼法学专业论文）认罪协商制度的法院审查机制研究.pdf

内容摘要 内容摘要 当今社会，与日俱增的刑事案件已经成为司法机关不能承受之重，在这种情 形下，旨在平衡司法效率和公正的认罪协商制度便应运而生。在美国，甚至有学 者认为认罪协商制度是“廉价地出卖正义”，使得该制度自产生之日起就倍受争 议。造成上述争议的原因之一是西方国家对检察权的极度不信任。不过总体而言， 这一倍受争议的制度还是在逐渐完善和发展之中，其中的完善措施之一就是确立 了法院对认罪协商的审查制度。近年来，认罪协商制度中的法院审查机制已经在 绝大多数国家和地区的立法和司法实践中确立。以往学者们在探讨认罪协商具体 制度的完善举措时只是简短地提及司法审查机制的设立，本文则重在对认罪协商 制度的法院审查机制进行较为系统的论述。 文章第一部分对法院审查机制进行概述，对法院审查机制的基本含义及特点 进行介绍，并对认罪协商的法院审查机制的发展趋势进行概述；第二部分对认罪 协商法院审查机制的制度价值和实践意义进行论述，说明认罪协商制度的法院审 查机制设立的必要性及其意义；第三部分对两大法系不同国家和地区认罪协商制 度的法院审查机制进行了比较法考察，以期为中国借鉴该制度提供一个可行的、 科学的参考模式；第四部分则对我国构建认罪协商制度的法院审查机制进行必要 性及可行性分析，为在我国设立认罪协商制度的法院审查机制做好铺垫；最后一 部分对我国认罪协商制度的法院审查机制的具体构建提出构想，以期实现被告人 权利保障以及我国刑事诉讼制度完善的司法目标。 关键词：认罪协商；法院审查机制；司法改革 a b s t r a c t a b s t r a c t j u d i c i a la u t h o r i t yc a n n o te n d u r et h e i n c r e a s i n go fc r i m i n a lc a s e s ，i ns u c h c o n d i t i o n s ，t h es y s t e mo fp l e an e g o t i a t i o nw h i c hi st ob a l a n c et h ej u s t i c ea n dt h e e f f i c i e n c yo ft h el e g a ls y s t e me m e r g e sa st h et i m e sr e q u i r e i tw a sc o n s i d e r e dt os e l l j u s t i c ec h e a p l yi n t h eu s a ，a n dt h i si n s t i t u t i o nh a sc a u s e dc o n f l i c t ss i n c ei t s b e g i n n i n gi nt h ew e s t e r nc o u n t r i e sj u s tf o rs u c hr e a s o n o n eo ft h em a j o rc a u s e so ft h e c o n f l i c t si st h ed o u b t so f p r o s e c u t i o nj u r i s d i c t i o ni nw e s t e r nc o u n t r i e s b u ta saw h o l e ， t h ec o n f l i c t i n gs y s t e mh a sb e e nc o m p l e t i n ga l lt h et i m e s o n eo ft h ei m p o r t a n t r e f o r m a t o r ys t e p si se s t a b l i s h i n gt h ej u d i c i a lr e v i e ws y s t e m t h ej u d i c i a lr e v i e w s y s t e mh a sb e e ns e tu pi nl e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c eo fo v e r w h e l m i n gc o u n t r i e s a n dr e g i o n s t h es c h o l a r so n l yi n v o l v e dt h ej u d i c i a lr e v i e ws h o r t l yi nt h ep a s t , b u tt h i s p a p e rf o c u s e do ns t a t i n gt h es y s t e mo fj u d i c i a l r e v i e wi n p l e an e g o t i a t i o n s y s t e m a t i c a l l y w h a tw i l lt h i ss y s t e mb r i n gt oc u r r e n ta n df u t u r e ? c o u l d i tt oe f f e c t c h i n a sc r i m i n a lj u s t i c e ? c o u l di tb et h eg u i d eo fc h i n a sj u d i c i a lr e v o l u t i o n ? t h o s e p r o b l e m sw i l lc a u s ep e o p l et om i l l l ( i nt h el o n gt i m e s p a r to n ei n t r o d u c e st h ei n s t i t u t i o no f j u d i c i a lr e v i e w , i t sc o n c e p t i o na n dc h a r a c t e r , a n dt h et e n d e n c yo f j u d i c i a lr e v i e wi np l e an e g o t i a t i o n p a r tt w og i v e sad i s c o u r s eo n t h es y s t e mv a l u ea n dr e a l i s t i cs i g n i f i c a n c eo f j u d i c i a lr e v i e wi np l e an e g o t i a t i o n p a r t t h r e ed e s c r i b e sc l a s s i c a lm o d e l so fj u d i c i a lr e v i e wi nd i f f e r e n tl e g a ls y s t e m ，i no r d e r t op r o v i d eaf e a s i b l ea n ds c i e n t i f i cc o n s u l t a t i o nf o rt h ei n t r o d u c t i o no fc h i n a p a r t f o u ra i m e da t a n a l y z i n gt h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo ft h ec o n s t r u c t i o n o ft h e i n t r o d u c i n go fj u d i c i a lr e v i e ws y s t e m ，w h i c hm a k e sa na d e q u a t ep r e p a r a t i o nf o rt h e “c h i n a l i z a t i o n o ft h e s es y s t e m s t h el a s tp a r tp r o v i d e st h ec o n c e p t i o nf o rt h e c o n s t r u c t i o n so fj u d i c i a lr e v i e wi np l e an e g o t i a t i o ns oa st op r e f e c tt h ec r i m i n a l l i t i g a t i o ns y s t e mi no u rc o u n t r y k e yw o r d s ：p l e an e g o t i a t i o n ；j u d i c i a lr e v i e w ；j u d i c i a lr e f o r m a t i o n 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的 研究成果。本人在论文写作中参考其他个人或集体已经发表 的研究成果，均在文中以适当方式明确标明，并符合法律规 范和厦门大学研究生学术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为( ) 课题( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实验室的资助，在() 实验室完成。 ( 请在以上括号内填写课题或课题组负责人或实验室名称， 未有此项声明内容的，可以不作特别声明。) 声明人( 签名) ：叶瑗 q 年牛月7 日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： () 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年 月日解密，解密后适用上述授权。 () 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“”或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 声明人( 签名) ：1 叶曩 枷7 年砰月。7 日 前言 上j k 刖舌 自2 0 世纪9 0 年代开始，我国刑事诉讼学者就已经开始探讨如何构建中国的 认罪协商制度。2 0 0 0 年1 2 月2 8 日，黑龙江省牡丹江市铁路运输检察院针对孟 广虎故意伤害一案向牡丹江铁路运输法院提出了认罪协商的申请( 该案被称为中 国“认罪协商第一案”) ，该案发生之后，认罪协商制度再次成为学界争论的热点 问题。 近年来，随着构建和谐社会基本国策的确立以及逐渐深入，和谐这一基本的 政策导向已经影响到我国政治、经济、文化和社会的各个方面。司法领域也不例 外。目前，“和谐理念”已经开始作为支撑整个司法领域工作的核心价值取向。在 刑事司法领域，我国司法理论和实践中各种有助于司法和谐的法律制度模式仍在 探索当中。其中，以调解为核心、协商为主题的协商性司法制度模式，开始由民 事诉讼领域进入刑事诉讼领域。 目前我国司法机关办案压力极大，诉讼效率低下，当事人权利得不到有效保 障，诉讼成本偏高。针对这种现状，可以考虑在我国引入认罪协商制度以扭转这 一不利局面。认罪协商制度起源于美国，在不断完善和发展后被其他国家纷纷效 仿，经过多年的发展经久不衰。这主要是得益于该制度本身的优良品质。但在我 国设立认罪协商制度所要面临的最大争议是该项制度可能给司法公正带来的冲 击。这一方面是缘于对检察自由裁量权的极大不信任，另一方面则缘于对我国司 法环境与相应的刑事诉讼制度缺失这一现状的担心。然而，任何制度都不可能完 美无缺，都需要不断改进与完善以适用社会发展的需求。认罪协商制度亦是如此。 认罪协商制度对我国来说是个新生事物，在借鉴过程中应注意结合我国的具体国 情并规定相关的配套措施，保证其在实践中得以真正、有效地实施。其中，认罪 西2 0 0 2 年3 月，牡丹江铁路运输法院以认罪协商的方式审结了孟广虎故意伤害一案鉴于本案证据收集方面 的困难，牡丹江市铁路运输检察院和被告人孟广虎及其辩护人在审前进行协商，双方达成了以被告人自愿 认罪和赔偿而检察机关建议法院从轻处罚并适用缓刑的协议，于是公诉机关在开庭前向法院提交了辩诉申 请，请求法院对双方达成的协议予以确认牡丹江铁路运输法院收到该申请，对认罪协商程序进行严格审 查后，决定受理。开庭前。合议庭组织被告人和被害人双方就附带民事赔偿进行庭前调解，达成被告人赔 偿被害人人民币4 万元的协议。2 0 0 2 t 9 4 月1 1 日，牡丹江铁路运输法院开庭审理此案。法庭休庭合议后，当 庭宣判孟广虎犯故意伤害罪并判处有期徒刑3 年( 缓刑3 年) 该案开庭的时间仅用$ 2 5 分钟。王小燕，亓树 新“辩诉交易”首次亮相我国法庭【n 】中国青年报，2 0 0 2 - 0 4 - 2 2 ( 3 ) 前言 协商制度中法院审查机制的合理介入显得尤为重要，如能在实践中将二者完美地 结合必将有利地推动司法改革的进行、实现司法效率的提高、司法资源的节约和 保障人权的刑事司法目标，最终达到法律效果与社会效果的和谐统一。 2 第一章认罪协商制度法院审查机制概述 第一章认罪协商制度的法院审查机制概述 第一节认罪协商制度概述 一、认罪协商制度的概念 认罪协商制度最早产生于1 9 世纪的美国( 在美国被称为“辩诉交易”) ，当 时美国资本主义经济飞速发展，但经济飞速发展的同时也带来了犯罪率的剧增， 法院开始不堪重负，无法通过正当程序审理和裁判各类刑事案件，这样一来，造 成了大量的案件积压。为此，美国一些州开始尝试采用与被告人协商和交易的方 式结案，鉴于这种协商方式能够方便、快捷地处理大量案件，大幅度提高诉讼效 率，节约诉讼资源，这一制度逐渐为人民所接受，联邦最高法院的一些判例对此 也持肯定态度。在上述原因和背景之下，控辩协商制度在美国被大量运用并迅速 推广。 正因为美国实行的认罪协商程序如此成功，一些有大陆法系传统的国家和地 区也开始纷纷仿效。如德国刑事诉讼法第4 0 7 条规定了认罪协商( 处罚令程 序) ；意大利刑事诉讼法第4 4 4 条至4 4 8 条规定了类似的程序，称“依当事人 的要求适用刑罚”程序( 简称“意大利式的认罪协商”。我国台湾地区在2 0 0 4 年6 月2 3 日修正的刑事诉讼法中，也增加了“协商程序”。 “认罪协商制度”的概念因司法辖区及使用背景的不同而有差异( 如有的国家 称为“辩诉交易”，有的则称为“认罪协商”) 。因此，学界对这一概念并没有形成 统一的认识。而要对认罪协商制度进行介绍和研究，我们首先必须对其概念进行 明确地界定。起初，认罪协商的概念来源于其发源地美国，因两大法系本身司法 体制的差异，使得典型的大陆法系国家德国、法国、意大利等国引进的认罪协商 制度有别于美国模式。我国的台湾地区在进行刑事改革的时候，在其刑事诉讼 法中引入这一制度，并称其为“协商程序”。尽管各国的称谓各不相同，但“经 控辩双方协商并取得一个令双方都满意的结果”这一本质与初衷并未发生实质的 变化。在我国，“交易”一词经济意味甚浓，在司法领域的运用恐怕阻力不小，特 。辩诉交易与认罪协商在本质上并无二致，但本文出于观点需要，将这一制度统称为“认罪协商”制度。 。陈光中，主编辩诉交易在中回m 】| 匕京：中国检察出版社，2 0 0 2 1 3 - - 1 4 3 第一章认罪协商制度法院审查机制概述 别是中国老百姓心目中几千年以来所沉积下来的“杀人偿命的传统观念，使得 “辩诉交易”这一旨在节约司法资源、最大限度地救济被害人的良好制度很可能会 背负“权钱交易”、“用钱买命”等骂名。因此，在我国研究和引进该制度的过程中， 笔者更倾向于包含有“协商”这个更为中性的词汇，因而决定采用“认罪协商”这一 概念。马明亮教授在其著作中对认罪协商的定义进行过阐述，即认罪协商是指控 诉方与辩护方通过自愿的对话与协商，在充分考虑对方诉求的基础上相互合作与 妥协，就刑事案件的处理达成基本共识，法官对此负有审查义务，并在没有违反 基本司法公正的情况下予以确认的一种刑事司法制度。这一表述恰恰道出了认 罪协商制度的基本特征，笔者对此亦持赞同态度。 二、认罪协商制度的特征 尽管两大法系中的认罪协商制度在本质上具有趋同性，但由于两大法系法律 理念的不同以及其他国家在移植该制度后所进行的“本土化”整合，使得这一制度 在两大法系国家中仍存在细微的差异。如在案件适用范围上，大陆法系对认罪协 商的适用范围有一定的限制，对社会危害性大、主观恶性较大、犯罪情节特别严 重的犯罪行为、严重侵害国家或公民利益的犯罪行为、犯罪集团的首要分子、累 犯等情形不宜采用认罪协商程序。而英美法系对此并无严格限制；英美法系国 家的法官可以调查有罪答辩的事实基础， 而他们大陆法系的同行可以调查被告 人自白的可靠性。与大陆法系刑事诉讼相比，当事人之间的协商地位在英美刑事 诉讼中更为坚固。在大陆法系的刑事诉讼中，即使控方违反协议的内容或者法官 判处被告人的刑罚比协议的刑罚更为严厉，被告人的自白仍然有效。而在英美法 系国家，倘若控方不履行协商内容或者法官不批准协商内容，后者会让被告人撤 回有罪答辩。被告人获得协商的利益因此具有更大的确定性。作为公权力和私权 利博弈的产物，认罪协商程序与传统刑事司法制度有着很大的不同，具有独特的 。马明亮正义的妥协0 1 中外法学，2 0 0 4 ，( 1 1 ：6 5 o 在德国，在没有得到立法机关明确许可的情况下，协商性司法已经被广泛使用，在所有的程序中都可以 看到类似认罪协商的实践，包括严重的毒品案件和杀人案件。产生这种现象的原因是，与立法者相比，律 师不太关心程序原理的协调性。 然而，他们调查的模式足不同的。在大陆法系，对自白可靠性的调查以参与审前程序的国家机关制作卷 宗为中心，现在仍然如此。而在英美法系，对事实基础的调查则包括询问被告人和或听取一些证据。英美 法系困家的法官在一定程度上也不愿意探寻有罪答辩的事实基础，凼为他们传统f ：将自己看作是发现事实 行为的监督者，而非主动的、积极的事实探寻者。但是，在这方面是否存在实质性的区别仍然是一个没有 解决的经验性问题 4 第一章认罪协商制度法院审查机制概述 司法特征：第一，协商的主体是案件的利益关系人，如公诉人、被告人等都允许 参与协商；第二，以协商主体的自愿为前提，控辩双方通过自主选择、形成合意 而启动协商程序，同时通过对诉讼程序的充分参与来积极实现交涉。第三，主要 涉及犯罪嫌疑人或被告人认罪、检察院酌情提出从轻处罚的量刑意见等内容。在 英美法系国家，协商的内容不仅涉及量刑，而且还涉及犯罪性质，这可能缘于其 司法独立的法律文化。第四，协商的时间不限于起诉阶段，在刑事诉讼中的起诉、 审判阶段都存在协商的空间。 第二节法院审查机制概述 一、法院审查机制的概念 近代启蒙运动后，做为独立形态的司法权从行政权中分离出来，司法权一旦 具有了独立的身份，它就不再单单停留在解纷止争的社会层面，而是以一种超然、 自信的姿态，登堂入室于国家的权力机构当中：它不但要在其中拥有自己的一席 独立之地，而且还要对政治权力和其它权力加以制约和平衡，以此来维护公民的 平等、自由和尊严，维持一个国家和社会的稳定性、连续性。回 以限制政治权力和保障公民权利为出发点，现代各国都确立了司法审查制 度。司法审查这一法制文明的产物，缘起于国家权力分立的理念，现已成为法治 国家调整国家与公民之间关系的一般准则。 司法审查制度最早确立于宪法、行 政法领域，它是指对立法机关和行政机关制定的法律、法规或者执法活动所进行 的审查。此后，法学家们的倡导加之司法实践的不断发展，司法审查制度的内容 逐步丰富，扩展到了一切司法领域，涵盖了一切对国家行为合法性、正当性进行 事前或事后的审查机制。其制度特色在于，通过中立法院对国家权力行使的合法 性进行审查，不仅可以防止立法权和行政权的膨胀、扩张甚至滥用，而且有利于 公民权利的有效救济。 刑事诉讼是以解决国家与公民之间的权益冲突为使命的诉讼形式，集中体现 了公民权利和国家权力的紧张冲突与衡平关系。在刑事诉讼程序中，作为国家利 国谢佑平，石伟配置与运行：论刑事诉讼中的权力关系 j 】社会科学，2 0 0 7 ，( 1 ) ：7 4 。对于司法审查的概念，目前学界的使用比较混乱宪法学者一般在违宪审查的意义上使用，行政法学者 将其等同于行政诉讼( 即对行政行为的司法审查) 5 第一章认罪协商制度法院审查机制概述 益代表的刑事追诉机关，代表国家行使着强大的刑事追诉权。由于国家权力本身 的特性，刑事追诉机关行使侦查权与控诉权时往往伴随一定的强制性，从而对犯 罪嫌疑人、被告人的个人权利构成威胁。虽然基于保障法律秩序的需要，允许刑 事追诉机关对公民采取强制性侦控手段，但是为了防止侦控机关滥用强制权、非 法侵犯公民的权利，必须给予犯罪嫌疑人、被告人向法院要求审查的权利，由法 院来对追诉机关权力行使的合法性进行审查。刑事追诉机关对公民的重大权益进 行强制性处分，必须由法院经过正当的法律程序加以审查后才能作出；未经法院 审查，不得对任何人剥夺生命、自由或科处其他刑罚；未经法院审查，不得对公 民实施逮捕、羁押等强制措施以及其他强制性侦查措施。这种使公民权利在国家 强制权面前得到有效法律保护的形式，便是刑事诉讼中的司法审查原则。需要 说明的是，本文旨在论述的法院审查机制仅限于刑事诉讼领域，侧重点则在于认 罪协商程序中的司法审查。 当今法制变革中的国家和地区纷纷建立和完善刑事诉讼中的司法审查制度。 2 0 0 1 年俄罗斯国家杜马通过的俄罗斯联邦新刑事诉讼法典规定，只有经过 法院决定，才能正式羁押犯罪嫌疑人、被告人，才能对住宅进行勘验、搜查和扣 押物品和电报，进行监听和录音，对公民的通讯秘密权利予以限制。 在我国台 湾地区，1 9 9 7 年1 2 月1 9 日和2 0 0 1 年1 月2 8 日分别将检察官的羁押决定权和 侦查中的搜查决定权予以废除，改由法院行使。与之相比，我国大陆刑事诉讼中 的司法审查制度显得十分薄弱。 二、法院审查机制的特征 司法审查制度的确立是法治国家的典型特征和核心要素。在刑事诉讼中，因 控辩双方力量不均衡，很容易导致被告人权利受到侵害。为尊重人权、完善诉讼 结构、优化权力制衡，在刑事诉讼中引入司法审查显得尤为必要。在实践中，刑 事诉讼中的司法审查制度具有以下几个方面的特点： 第一，在观念层面上，司法审查原则的生成是西方国家传统中的“正当程序” 观念的逻辑展开。正当程序观念的核心思想是“以程序制约权力”，要求国家机关 谢佑平，万毅困境与进路：司法审查原则与中国审前程序改革【j 】四川师范大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 4 ， ( 3 ) ：2 4 圆陈光中俄罗斯刑事诉讼法典( 简介) 【a 】黄道秀译，俄罗斯刑事诉讼法典【c 】北京：中国政法大学出版 社，2 0 0 2 5 6 第一章认罪协商制度法院审查机制概述 在处分公民权益时必须遵循正当、合法的程序，以防止国家权力的恣意、专断。 在刑事诉讼中，作为国家利益代表的侦控机关必须遵循法定的刑事诉讼程序来展 开追诉活动，在涉及对被告人的权益处分时，侦控机关不能单方面作出决定，而 必须经过法院的司法审查程序后才能作出决定。 第二，从制度层面来看，司法审查原则的确立是以现代“控辩式”诉讼模式 为背景和依托的。这一诉讼模式希望通过控审职能的分离来防止纠问式诉讼模式 下控审合一司法集权现象的再现。控审分离不仅仅意味着控诉职能与审判职能的 简单分立，而是要求控诉职能与审判职能之间形成相互制约的平衡机制。一方面， 在程序启动和运作方面，控诉职能制约着审判职能；另一方面，审判职能也制约 着控诉职能，检察机关作为追诉机关不能直接对被告人的权益进行强制性处分， 而必须由法院进行司法审查。 第三，刑事诉讼司法审查具有实体与程序的二维效力。刑罚作为国家处罚违 法行为的最严厉手段，其在适用程序上必须受到严格的控制。国家之所以在检察 机关之外还设立法院来参与刑事诉讼，就是希望通过法院的介入来对检察机关前 一阶段的追诉效果进行独立审查，以确保追诉的公正性与合法性。程序性强制处 分即强制措施也应当接受司法审查。各国均对人身保全措施的采用规定了严格的 条件和程序，主要表现在两个方面：一是侦控机关采用逮捕、羁押等强制性措施 必须事前得到法院的审批；二是被逮捕、羁押的被告人享有听证权，即有权向法 院提出申诉，要求法院通过言词审理方式对逮捕、羁押的合法性进行审查。 第三节认罪协商法院审查机制的发展趋势 目前，学界以及各国的立法者虽然均承认认罪协商制度本身有一定的缺陷， 但是彻底废除该制度显然是既不合理也不现实的。在大多数国家，由于司法资源 有限，“不能以可接受的费用来检验无辜者的声称”。因此，较为理想的选择是促 进认罪协商制度更加公平，而不是完全废除它。国 认罪协商制度在美国产生之时，法官除了对控辩协议进行形式上的审查之 外，是不参与甚至是禁止参与认罪协商的任何过程的。但是，在目前美国各州的 立法实践与司法判例中，这一情形有所改观。从对5 0 个州和哥伦比亚特区的考 。 美 斯蒂芬j 斯卡勒胡弗尔：灾难性的辩诉交易 j 邓荣杰译江礼华，叻 杨诚，主编外国刑事诉讼制 度微探，法律出版社，2 0 0 0 2 7 7 第一章认罪协商制度法院审查机制概述 察可以看出，有2 8 个州的刑事诉讼法规则或法令与联邦刑事诉讼规则第1 1 条或美国律师协会关于认罪协商的准则相互平行，只有8 个州仍然采用“联邦规 则第1 1 条”和“美国律师协会准则”禁止法官参与认罪协商的具体条款。其他一些 州虽未明文规定，但在司法实践中，法官的司法参与已得到了认可。 此外，司法界对法院介入认罪协商的立场也有很大的转变。一些地区的法院 通过成文法或法院的规则坚决制止这种介入。而在有些州，法律则明确规定法官 至少可以有限制地介入认罪协商，而且这种介入范围有希望扩大。这反映了人们 正在普遍接受这样一种观点：即司法对认罪协商的介入不像人们曾经普遍认为的 那样具有实质上的“邪恶性”；而且，如果法官能够更加积极地介入认罪协商将会 使参与主体取得其所预期的诉讼利益，正是基于此，人们对司法介入的接受程度 出现普遍化和扩大化趋势。 英美国家认罪协商制度中的司法审查机制最初只停留在对被告人作出认罪 协议的真实性、自愿性和明知性的审查上，即法官在被告人到庭答复控罪时，询 问被告人作出答辩是否出于威吓或胁迫，或是出于自由意志的审查；法院须在法 庭上公开宣读或告知被告人被指控的罪行，以确定被告人是否了解指控的性质和 范围；确定被告人是否理解对放弃沉默权、要求陪审团审判的权利和法庭上与证 人对质权利的理解；确定认罪请求的事实依据，即法官在没有审查答辩依据之前， 不应对是否接受控辩双方的协议作出评断。该些审查从其性质与内容上来看，都 是对认罪协商制度的程序性上的审查。但是随着认罪协商制度的强势发展，欧洲 大陆典型国家如德国、意大利等国由于其浓厚的职权主义的审判模式，在引进认 罪协商制度时，结合其本国刑事司法的实际特点，对认罪协商制度进行了本土化 的改造，与他们的英美法系国家的同盟所不同的是，大陆法系国家的法官在控辩 双方的认罪协商中起着积极的作用。法官对协议的审查不局限于形式上的审查， 而且还要进行实体性的审查，即不仅仅是对被告人作出有罪答辩的自愿性、明知 性和真实性的审查，更注重对协议的内容的审查，即被告人与检察机关达成量刑 协议所指向的罪名是否成立，也就是对被告人出罪与入罪实体问题的审查，还要 审查被告人所指控的罪名是否与被告人犯罪事实相符，检察机关对被告人的减刑 是否在法定的减刑幅度范围内。由此可见，两大法系国家对认罪协商制度进行的 。 美 伟恩r 拉费弗，罗杰德h 伊斯雷尔，南西j 金刑事诉讼法【m 】卞建林，沙丽金等译，北京：中国政法大学 出版社，2 0 0 3 1 0 7 6 8 第一章认罪协商制度法院审查机制概述 司法审查还存在着实质上的差别，但对于我国这样的更类似于大陆法系的国家而 言，在可能引进认罪协商制度的前提条件下，对该项制度进行程序上和实体上的 双重审查是一种发展的必然趋势。 9 第二章认罪协商法院审查机制的制度价值和实践意义 第二章认罪协商法院审查机制的制度价值和实践意义 第一节制度价值 一、实现权力叔力的双向监督 由于认罪协商仅在控辩双方之间进行，因而在程序上缺少透明度。对此，我 们很难查明协商过程中是否存在不正当的强迫。首先，认罪协商在控诉方与被告 人的辩护律师之间私下进行，而前者在认罪协商中占据着优势地位，会以很大的 减刑优惠来诱惑可能被做出无罪宣告的被告人，使其放弃审判中的权利。他们也 有可能通过夸大证据的证明力，或者给被告人或其家属施加严厉的惩戒措施等手 段给被告人施加压力，使他们被迫同意做出认罪协商。其次，认罪协商程序直到 会谈阶段才有外部监督，法官在这一阶段通常会询问被告人做出认罪协商是否出 于自愿。但这种事后调查程序的效果通常并不尽如人意，因为双方已经达成了协 议，法官很难辨别被告人在达成协议时是否被控方实施了不正当的引诱，从而根 据相应的情况做出被告人是否被强迫的推论。 从法理学的角度上看，检察权力的设置对于实现权力权力的监督有其合 理性及必要性。正如我国台湾学者林钰雄在其检察官论一书中所言，创设检 察官制度最重要的目的之一，在于透过诉讼权力分权模式，以法官与检察官彼此 监督节制的方法，保障刑事司法权行使的客观性和正确性。创设检察制度的另外 一个重要功能在于，以受严格法律训练和法律拘束的公正客观的官署，控制警察 活动的合法性，摆脱警察国家的梦魇。创设检察官制度还有一个重要的法治功能： 守护法律，使客观的法意旨贯通整个刑事诉讼程序，而所谓的客观法意旨，除了 追诉犯罪以外，更重要的是保障民权。但在检察权进行监督与制约的同时，我 们又不得不面临着“谁来监督监督者”这样一个理论悖论。若这种旨在监督其他公 权力的检察权没有得到有效的监督和控制，检察制度也便违背了其创设的初衷。 在刑事诉讼中，我们不仅要求对警察权进行控制，而且也要求对检察权予以制 衡，而根据分权制衡的理论，达到控权制衡的最佳方式便是中立法院的司法介入。 。林钰雄检察官论 m 】台湾：台湾学林文化事业有限公司，1 9 9 9 1 6 一1 7 。陈瑞华程序性制裁理论【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 5 9 9 1 0 第二章认罪协商法院审查机制的制度价值和实践意义 法院司法审查在刑事诉讼中的参与或许能为我们解决上述理论悖论提供一些有 益的思路。 二、最大限度地保障结果的公正 认罪协商制度因其在运行中缺乏有效的外部监督而可能导致错误或不公的 判决结果。例如，如果被告人在缺少相关可靠信息的情况下参与协商，可能无法 做出更为明智的选择，以至于放弃在审判中的权利。除此之外，检察官或被告人 出于对诉讼风险的规避，可能会使判决与被告人的可归责性并不相符，从而导致 法院作出的判决过高或过低于被告人所应当受到的惩罚。笔者认为，产生这种差 异是基于以下两方面原因： 一是判决的不确定性。控辩双方在进行协商时都期望获得一个令双方满意的 结果，但前提是双方能够获得尽可能多的信息。然而由于种种原因，这些信息的 获取存在很多不确定的因素，如这种协商在多大程度上能被法官接受，如果不被 接受，法官所做的判决与预期结果偏离的范围又是多大。因此，经过协商所作出 的量刑协议最终能否被法院接受，在多大程度上被接受都是不确定的。这种不可 预测性也降低了认罪协商的效率，从而加大了被告人的诉讼成本和诉讼风险。 二是辩方调查的有限性。在对抗制诉讼模式下，辩护律师对案件的结果发挥 着重要的作用，他们要确保审判结果的不确定性不会影响到当事人的选择权。一 个优秀的辩护律师会让被告人了解诉讼成败的可能性。一方面，辩护律师会同检 察官进行各种方式的协商，为其当事人争取“最理想最有利的条件”，另一方面又 同当事人进行磋商，让其相信从检察官那里争取来的条件对当事人来说是最有利 的，从而接受检方的条件。在控方证据并不是十分充分的情况下，检察机关通常 会给被告方施加压力让其接受认罪协商的条件。此时，辩护律师要为他们提供全 面的分析以便让他们知道案件中辩方的优势所在并以此来对抗控方。然而，辩护 律师大都更加看重经济效益而非被告人的利益，他所取得的这种经济利益可能并 不代表被告人的利益，有时甚至不能代表正义的法律，因而存在侵害被告人利益 的可能性。例如，辩护律师可能希望在处理案件方面不花费任何时间，而仍获得 同样的律师费用。尤其是那些被法院指定来为经济条件较差的被告人服务的公设 辩护律师，他们常常不为被告人提供有效法律服务，他们更愿意与检察官合作， 第二章认罪协商法院审查机制的制度价值和实践意义 使案件尽可能通过认罪协商的方式得到处理。 而法院审查机制的介入可以有效地解决上述两个问题。首先，法院的介入可 以对检察机关的行为进行有效的监督，使他们不能也不敢作出有损被告人利益的 行为。这样，被告人可以对诉讼结果有一个更加清晰的认识，从而在协商过程中 作出真实而明智的选择。其次，法院审查在认罪协商中的出现可以有效防止辩护 律师因过分追逐经济利益所导致的不当行为，也能够避免律师与检察机关在某种 程度上的“合作”，最大限度地保障结果的公正。 第二节认罪协商法院审查机制的现实意义 认罪协商制度在美国发展成熟并占据主导位置后，对世界其它国家的刑事诉 讼制度也产生了强烈的影响。但与此同时，这一制度因其固有的制度缺陷在理论 上和实践中也饱受争议，肯定派和反对派之间围绕着实践中公权力对私权利侵蚀 的现状展开了激烈的辩论。如何有效解决这一矛盾对于认罪协商制度的继续生存 和进一步发展显得举足轻重。众所周知，在法理学上，抑制权力腐败的方式通常 有两种，一种是权利制约权力，另一种是权力制约权力。相对于检察权这样的公 权力而言，以私权来制衡显得微不足道，必须引入另外一种公权力对其进行制约。 其中，代表强大公权力的法院一方可以与检察权形成抗衡，防止检察权的膨胀与 腐败。因此，在司法实践中，法院审查机制对认罪协商制度的介入具有十分现实 的意义，具体包括： 一、促使法官获取更多的信息 如果法官在协商阶段并没有介入，而只是在控方提交起诉书和认罪协议时才 进行审查，会因缺乏足够的信息而影响审查的效果。在这种情况下，法官仅凭一 纸协议根本无法判断该协议是否在被告人自愿、明知和理智的情况下作出。因此， 法院审查机制在认罪协商阶段的介入可以有效避免这一情形的发生，法官参与认 罪协商，通过控辩双方对证据的展示，事先获得一种对案件的客观事实的信息， 并亲历检察官与被告人之间关于量刑的讨价还价的过程，该种全面信息的获得， 使得法院对认罪协商的有效监督得以保障。 1 2 第二章认罪协商法院审查机制的制度价值和实践意义 二、消除认罪协商后果的不确定性 被告人选择控辩协商的初衷之一是为了避免诉讼结果的不确定性，但如果认 罪协商的主体仅限于控辩双方，而没有法院的参与，被告人通常会担心法官是否 会按检察官给出量刑减让承诺进行量刑。这主要是由于认罪协商程序中权利 权力制约机制的固有缺陷所致。在这种模式下，处于弱势地位的被告人有时很难 通过自身的力量保证协商的公平与真实，从而对掌握国家公权力的控方形成有效 的对抗和制约。法院审查机制的引入可以改变被告方这种不利的诉讼地位，让控 辩双方在更加平等的环境中进行协商，保证了结果的合法性和确定性。诚如有些 学者所言：如果没有法官在协商后的程序性和实体性的审查，控辩双方的协议真 实性与合法性便无法保障。再者，当被告人与检察机关达成认罪协议后，基于 对双方真实意思表示与合意的尊重，也为了避免司法资源的浪费，一般是不允许 被告人对认罪协议进行上诉的。 三、促使检察机关公开案卷，实现控辩双方力量的均衡 程序公开是正当刑事诉讼程序的基本要求，实现刑事诉讼中控辩双方平等的 如果控辩双方不能实现证据的交流、互换或资源共享，与拥有强大国家权力的检 方相比，辩方将处于更加不利的境地。证据开示制度很好地解决了这一问题，这 也是很多国家和地区能够适用认罪协商制度的一个很重要的前提。在刑事诉讼 中，只有控辩双方完全公开双方所掌控的证据，才能使双方在证据的证明力和证 据能力等问题上达成共识，并在此基础上作出是否认罪协商的选择。可见，完善 的证据开示制度可以使拥有相对优势的控方展示其所拥有的证据，从而让相对弱 势的辩方与控方之间力量对比更趋向平衡。 。【美】伟恩r 拉费弗，罗杰德h 伊斯雷尔，南西j 金著刑事诉讼法【m 】卞建林，沙丽金等译，北京：中国政法大 学出版社，2 0 0 3 1 0 7 8 1 3 第三章域外认罪协商中法院审查机制的典型模式 第三章域外认罪协商中法院审查机制的典型模式 一、德国 第一节大陆法系国家和地区的情况 德国一向被认为是没有认罪协商的国家。但自2 0 世纪7 0 年代开始，认罪协 商在司法实务界实际上已经暗流汹涌，辩护律师与检察官之间的协商大量而隐秘 地存在。认罪协商的秘密隐存状态一直持续到1 9 8 2 年，当时有人以匿名信的方 式，将认罪协商大量存在的情况向外界公开，结果立即引起了法学界和司法界的 强烈反响和争论。到了1 9 8 7 年，德国宪法法院在一份判决中指出，协商和调解 只要符合公正审判的要求以及德国刑事诉讼的基本原则，如强制起诉原则、法官 独立查明事实真相原则及罪行相适应原则，那么它就是合法的。这表明，在德国 立法上，对认罪协商也从未置可否的态度转变为承认其合法性，并支持其在法治 的轨道内发展。认罪协商制度在德国被称为刑事诉讼程序中的协商，或者是协 议、谅解、交易，最初仅适用于轻微犯罪的诉讼程序中。但由于认罪协商制度提 高诉讼效率的功能十分显著，因而在司法实践中得到了长足的发展，适用范围不 断扩大，甚至包含了暴力犯罪和故意杀人案件等重罪案件。目前，认罪协商已经 成为德国刑事诉讼制度中不可或缺的组成部分。 法官在认罪协商中的介入率先在德国发展起来，这可能是缘于德国的纠问式 诉讼模式，该种模式旨在最大限度地发现案件的真实性，因而赋予法官很大的自 由裁量权。在德国的认罪协商制度中，法官集案件的当事人与监督者于一身。 在德国，审判长如果发现审判可能会持续很长时间或者他手上的案件积压太 多时，可以主动向辩护律师提议让被告人当庭承认罪行，同时应律师要求保证判 刑不超过一定的限度。如果被告人接受这个限度，就可以按约定供认罪行，而审 判长极有可能在承诺的限度内判处刑罚。在复杂的案件中，甚至在法庭审理过程 中还可能出现“审辩协商”，例如被告人在接受审判长讯问时不承认有罪，然后静 回比如，1 9 9 4 年德国刑法典新补充的第4 6 a 条规定，对被告补偿了损失或者认真对此作出了努力的案 件，应当从轻处罚或者撤销刑罚；在麻醉剂法第3 5 条等条款中又规定：只要瘾君子自愿进行戒毒治疗， 就暂不提 i | 诉讼或者不执行一项确定的刑罚；为了打击毒品犯罪( 麻醉剂法第3 l 条) 、恐怖主义犯罪( 主 要证人法第4 条) 和洗钱罪( 刑法典第2 6 1 条第1 0 款) 而制定的重要证人法也规定，如果被告 人于刑事追诉机关共同工作和作为公诉方证人出庭，就应当保证获得从轻处罚或者免除处罚。 1 4 第三章域外认罪协商中法院审查机制的典型模式 观案件的审理情况，并且可以提出大量的调查证据的申请；法官通常会在休庭期 间主动要求被告人认罪，然后由辩护律师撤回证据调查申请，并且表示放弃上诉 权。 德国的认罪协商制度根据诉讼阶段的不同，可以分为诉前协商、审前准备阶 段的协商和主审判阶段的协商三种。其中，在后两个协商阶段中，法官起着积极 的作用。在审前准备阶段的协商中，由于有的案件事实不清，必须进行费时费力 的证据采纳工作，主审判程序将可能延续几个星期甚至几个月，此时法官可以提 醒被告方是否需要在程序开始时认真考虑认罪，并提出一个刑罚上限。如果被告 方接受这个刑罚，便可以认罪而结束审判。在主审判程序阶段的协商中，如果诉 讼持续时间很长时，法官便会提出协商的建议，若被告认罪，就存在对该部分进 行从轻处罚或者撤销部分已经起诉的犯罪行为的可能性。而被告人要与法官达成 协议获得刑罚优惠的话，不仅要认罪，而且得允诺撤回已经提出的证据申请，并 且不再提出已经宣告的证据申请，以及其他法律救济手段。圆 二、意大利 1 9 8 8 年意大利新颁布的刑事诉讼法典规定了五种特别程序，其中，依 当事人的要求适用刑罚程序被称为“意大利式认罪协商程序”，具体是指：在宣布 开始第一审法庭审理之前，未提出适用简易审判程序申请的被告人和检察官可以 要求法官按照其双方协议的刑罚种类和标准适用替代性刑罚或者减轻财产刑、监 禁刑，法官即以判决确认双方协议的简易程序。意大利式认罪协商制度的确立， 是刑事诉讼中两大法系借鉴融合的重要标志。 意大利式的认罪协商程序与美国的认罪协商有所不同，主要反映在以下几 点：首先，意大利刑事诉讼法典删去了将被告人有罪答辩作为认罪协商的前 提条件，因为意大利刑事诉讼法典的起草者担心，以承认有罪为前提会损害 意大利宪法保证的对所有被告人实行无罪推定这一原则。 其次，意大利式 认罪协商程序中法官拥有极大的权力，而在美国认罪协商程序中，法官处于较为 消极的地位。第三，意大利式认罪协商制度适用的刑事案件，一般是在检察官掌 。冀祥德建立中国控辩协商制度研究【m 】j 匕京：北京大学出版社，2 0 0 6 2 0 8 o 同上，第2 2 页 。陈光中等法、德、意三国刑事司法制度【j 】外国法译评，1 9 9 5 ，0 ) ：7 5 第三章域外认罪协商中法院审查机制的典型模式 握了被告人充分的有罪证据，即控辩双方对于被告人是否有罪不存在争议。 在认罪协商的范围上，意大利刑事诉讼法典规定，这种协商不能违背起 诉的合法性原则，即检察官不能自由决定撤销指控。当事人之间的协议也不能涉 及是否起诉的决定，只能与量刑有关。也就是说，意大利的认罪协商程序只涉及 量刑而不涉及犯罪性质。在参与主体上，参加协商的主体包括检察官、被告人及 其辩护律师。此外，被告人还可以越过检察官直接向法官请求适用刑罚，即使检 察官并不同意。 此后，意大利刑事诉讼法虽然进行了很大的改革，废除了权力极大的调查法 官