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公司法出资形式法律问题研究 摘要 公司股东任何形式出资应当以促进公司营利为第一标准和首要目 的，同时维护交易安全。我国公司法出资形式应从严格的出资形式列举 主义转而吸纳大陆法系和英美法系国家各自的优势实行概括主义。公司 股东出资营利的目的促使公司股东出资形式趋向股东自治。现金、实物、 无形资产出资诸形式各具特点，无形资产已经成为知识经济、信息时代 越来越重要的资本和不可或缺的出资形式。实践中，新兴的出资形式的 不断发展给我们以深刻的启示，公司出资形式股东意思自治一有限自由 资本制已初见端倪，多元化的公司出资形式已成为社会主义市场经济发 展之必然选择。 关键词：出资形式列举现金实物无形资产出资形式自由 ar e s e a r c ho fl e g a lp r o b l e mf o r t h e p i o v i d i n go fc a p i t a lf o r m i nc o m p a n yl a w a b s t r a c t t h es h a r e h o l d e ro fl i m i t e dc o r p o r a t i o nw h op a y so n ek i n d so fc a p i t a l a l w a y sr e g a r dm a k i n gm o n e ya sh i sf i r s ta i ma n dt h em o s ti m p o r t a n ts t a n d a r d i nt h ec a p i t a lp r o v i d i n g ，i nc o m p a n yw i t hp r o t e c t i n gt h es e c u r i t yo fb u s i n e s s w i t ha d m i t t i n gt h es t r o n gp o i n t so ft h ec o m m o nl a wa n dt h ec i v i ll a w , t h e f o r m a t i o no fc a p i t a lp r o v i d i n gi no u rc o u n t r y c o m p a n yl a ws h o u l dg r a d u a l l y w a l kt ot h ew a yo ft h ec a p i t a lg e n e r a l i s mf r o mt h es t r i c tc e r t a i nc a p i t a l l i s t _ i s m t h ea i mo ft h ec a p i t a lp r o v i d i n gw i l lm a k et h ef o r m a t i o no fc a p i t a l p r o v i d i n gr u nt ot h ew a yo fa u t o n o m i cf o r m a t i o no fc a p i t a lp r o v i d i n g m o n e y m a t e r i a la n di n s f i t u t i o n a la s s e t st a k eo nd i f f e r e n tc h a r a c t e r i s t i c i n t e l l e c t i v e e c o n o m ya n di n f o r m a t i o nt i m e sh a v ep r o m o t e di n s t i t u t i o n a la s s e t st ob e c o m e m o r ea n dm o r ei m p o r t a n tc o m p a n yp r o p e r t ya n di n d i s p e n s a b l e i np r a c t i c e ， a l lk i n d so fi n s t i t u t i o n a la s s e t si nt h ed e v e l o p i n gn e wc a p i t a lf o r m a t i o nh a s g i v e n u sp r o f o u n dr e v e l a t i o nt h a tt h ef o r m a t i o no fc a p i t a l p r o v i d i n gw a s d e c i d e db ys h a r e h o l d e r st h e m s e l v e s ，t h a ti st os a y , t h el i m i t e df r e e d o m c a p i t a ls y s t e mh a sc o m eo u t i th a dc o m et r u e t h ec e r t a i nc h o o s i n go f d e v e l o p m e n ts o c i a l i am a r k e t i n ge c o n o m yt h a tp r o v i d i n gm a n y - - s i d ec a p i t a l f o r m a t i o ni nm a n yw a y s k e y w o r d s ：l i s to ff o r m a t i o nc a p i t a l ，p r o v i d i n g , m o n e y , a t e r i a l ，i n s t i t u t i o n a la s s e t a ， f r e e d o mo fc a p i t a lp r o v i d i n g 引言 公司出资是指股东( 发起人和认股人) 在公司设立、增资时依照法律法规的要 求、章程的规定或协议的约定向公司交付财产或履行其他给付义务，以达到取得股 份或股权目的的行为。广义的公司出资制度是指在公司的任何存续期间资本或其所 有权进入公司或变化的过程，包括在公司存续期间的资本变动、分立、转让，股东 资格的变更、新股发行等；狭义的公司出资制度属公司设立的范畴，主要规则由出 资形式、出资限额、出资验证、审查核准等构成，其中股东出资形式是公司出资制 度重要的组成部分之。1 7 前，我国公司法中采取列举的方法规定公司设立的 出资形式，股东或发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、 土地使用权作价出资。但是超出上述列举形式范围的公司股东出资现象在实践中近 年来经常出现。例如在负债较多的国有企业的公司制改造中，公司进行工商注册设 立登记时以债投资，即将企业原有的债权转换为改造后公司的出资股权，或将企业 整体评估入股组建公司；显然，债权或企业整体出资并非公司法中所列举的出资形 式，此现象从侧面说明公司法列举出资形式的股东出资形式列举主义已无法涵盖现 有的公司出资形式。同时，公司法股东出资形式中除了公认的现金( 货币) 出资形 式外，其他不同类型的财产、权利、资格作为公司股东现物出资形式的内容界定， 也是一个需要进一步探讨的问题。 因此，本文从公司设立的角度对实践中公司的出资形式进行研究，针对目前， 我国公司出资形式朝向股东自治化的发展趋势进行比较分析；本文力推我国公司法 股东出资形式的立法原则从完全的出资法定主义走向有限制出资自由主义，减少对 公司设立中股东出资形式的控制，给股东留出更大的利益协调的空间，使凡有利于 公司发展的资本要素均可用于股东出资，“放手让一切劳动、知i 、技术、管理和资 本的活力竞相迸发，让一切创造社会财富的源泉充分涌流，以造福j 二人民。” 第一部分公司出资形式的理论分析 出资形式的公司法法理分析 出资是指股东( 出资人和发起人或认股人) 在公司设立( 或增加资本) 时，为 取得股份或股权，根据协议约定以及法律和章程的规定向公司交付财产或履行其他 给付义务。公司设立时，股东出资构成公司资本，公司资产总额即公司注册资本是股 东出资总和，公司有什么样的资本制度必有与之相配套的股东出资制度，就此而言， 公司法的资本制度决定股东的出资制度，同样对股东出资形式也起着关键性的决定 作用。 ( 一) 公司股东出资的法律意义 公司设立时，股东的出资形成公司资本，公司资本制度的价值和功能也同样代 表着股东出资制度的价值和功能，而股东出资形式只是这种价值和功能的外部表现 形式，其内在意义主要表现在： l 、股东出资的实质是股权的对价，是股东取得股权的事实根据和法律根据。结 合公司法的有关规定，所谓股权就是公司法所规定的、股东因直接投资创办公司而 享有的一种独立权利。它是由出资财产所有权转让而来的，是出资者因直接投资创 办公司而获取的法定权利。股东出资与股权的关系主要体现在： ( 1 ) 股东是股权的享有者。有限责任公司的股东是因发起设立公司，足额缴纳 其所认缴的出资额，在公司章程上签名、盖章，并被列入公司置备的股东名册的自 然人、法人。股份有限公司的股东则是出资认购并持有公司所发行的股份，被列入 公司置备的股东名册的自然人、法人。非股东依法不能享有股权。 ( 2 ) 股东出资行为产生的法律效果是取得股权。公司设立时，股权是由股东足 额缴纳其所认缴的出资或股份的直接投资行为产生的，( 在受让取得中，股权是通过 受让原股东的出资或股份而形成的，股权的取得是以他人转t r 其出资或股份为前提 条件的。) 股东享有的股权取决于其出资的比例或数额，大小与股东拥有的出资额或 股份数成正比。股东拥有的出资额或股份数量越多，股东的股权就越大，对公司的 支配权也越大，否则，股东的股权就越小，对公司的支配权也就越小。 ( 3 ) 出资是实现股权转让的必备条件。股权能够为股东带来经济利益，具有一 定的价格。股权的转让是通过出资或股份的转让而实现的，即出资或股份的转让就 意味着股权的转让。 ( 4 ) 股东出资凭证与股权的凭证具有同一性。我国公司法中，有限责任公司股 东的出资到位和享有股权是通过公司签发出资证明书来实现的，股份有限公司股东 的出资认购和享有股权是通过公司签发的股票来体现的，无论是出资证明书，还是 股票，都是表明股东出资行为完成并享有股权的基本法定凭证。因此，出资与股权 是密不可分的。 2 、股东出资是股东的约定义务和法定义务，不可免除，否则承担不履行出资义 务的责任。有限责任公司股东通过签订协议和在章程上签字、盖章，股份有限公司 通过认股书的形式确定股东出资义务：并且作为公司成立的法定条件，载于公司章 程中，出资义务的分配是公司章程的必备事项。无论股东之间如何约定，股东出资 义务不可免除。股东违反出资义务在公司成立前应承担违约责任，在公司成立后则 同时构成公司法上的违法行为和侵权行为。一般来说，股东的出资责任分为出资违 约责任和资本充实责任，并采取相应救济手段。 出资违约救济有多种形式：( 1 ) 追缴出资，即公司对违反出资义务但仍有履行 可能的股东要求其继续履行出资义务，这是常用于非货币出资的一种救济手段。( 2 ) 催告失权，指公司对不履行出资义务的股东催告一定期限内履行否则丧失其股东权 利，这是督促认股人及时履行出资义务的一种方式。( 3 ) 损害赔偿，包括对公司和 债权人之损害赔偿。资本充实责任则是公司法强制规定的法定责任，不以发超人之 间的约定为必要，也不能以公司章程或股东大会的决议来免除，且均为连带责任， 但只适用于公司发起人。 3 、出资是股东责任的界限。股东协议出资的比例和数额是股东对公司债务负责 的标准，也是区分有限责任和无限责任的依据。实际上，股东出资已成为其承担有 限责任的前提条件，而在大陆法国家全体股东的出资总额达到法定公司最低资本额 则是公司取得独立法人人格并承担独立责任的必要条件。 总之，股东出资是公司资本信用的源泉和基础。从公司诞生和发展的历史而言， 股东的出资方式和形式在一定意义上决定了公司这一经济组织的兴衰。 ( 二) 我国公司法关于出资形式规定的法律意义 我国目前的公司法承袭大陆法渊源实行法定资本制，对于股东出资也相应采取 严格的出资形式法定主义。我国公司法第二十四条规定：“股东可以用货币出资，也 可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资”。“对作为出资的实物、 工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估 或者低估作价。土地使用权的评估作价，按照法律、行政法规的规定办理。”“以工 业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本百分之二十， 国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”第八十条规定：“发起人可以用货币 出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资 的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产， 并折合为股份。不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政 法规的规定办理。发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份 有限公司注册资本的百分之二十。”可见，在我国公司法中股东可以用货币、实物、 工业产权、非专利技术、土地使用权五种形式作价出资，除此以外的财产和权利均 不能作为出资标的，并对工业产权等无形资产出资的比例加以严格的限制，且严格 地按照出资额来衡量股权大小，不允许通过合同方式和公司章程对股东出资形式和 额度的大小进行约定。这种出资制度和出资形式的严格法定主义与资本确定、资本 不变和资本维持三原则紧密相关，是资本信用的功能使然，其具有的重要法律意义 在于明确了法定出资形式的内在规定性，也就是说在我国公司中股东出资不论其出 资形式如何，但出资标的实质应具有以下几个特征。 l 、价值的确定性。出资具有财产价值，且这种价值能够具体确定或评估，表现 在货币出资直接为金钱额度，实物、土地使用权可以货币形式量化，t 业产权等无 形资产借助现有的资产评估技术也完全可以进行客观合理的价值评定。 2 、价值的相对稳定性。出资1 般非因外部环境条件改变而变化，具有内在的质 量；也不因自身的原因而发生财产价值的意外变化，用于出资的财产本身及所有权应 无瑕疵。 3 、价值的可转移性。股东出资财产的特质应满足方面可以由公司股东交付与 公司经营所用，另一方面也应在必要时转让给债权人可有效地实现财产利用。为确 保上述特征的具备，公司法明确了出资违法的法律后果，并要求出资股东承担相应 法律责任。我国公司法第二十五条规定“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自 所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责 任公司在银行开设的临时账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出 资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出 资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”第二十八条规定“有限责任公司 成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显 著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的 其他股东对其承担连带责任。”同时，针对股东出资行为方式提出了法定要求：( 1 ) 除了货币出资外，其他形式的出资都需要进行价值评估。( 2 ) 无形资产在出资中一 定存在着比例。( 3 ) 规定出资的履行原则和履行方式，强调非货币出资形式中权属 变更要求。( 4 ) 设立出资查验制度。上述我国公司法公司股东出资制度设计目的是 力求通过对股东出资形式的法定限制，实现法定资本制，并以公司资本保护债权人 的利益，以公司资本奠定公司的责任能力，防止“空壳公司”或“皮包公司”的出 现。但是，实践上，通过列举公司股东出资的五种出资形式，法律限定股东出资方 式的做法来执行的公司确定资本制，并没有有效阻止“皮包公司”或“空壳公司” 的出现；“并且由于注册后公司资本事实上总是处于不断的变动之中，严格的股东出 资形式规定只能保证公司在成立的那，时刻的真实。”。1 实践证明，通过列举限定公 司出资形式这一想当然的做法来实现对债权人的保护只是- - , e e 幻想。 ( 三) 我国公司法股东出资形式的法律缺陷 由于我国公司法中采取公司资本确定原则，股东出资直接反映在公司注册登记 核准文件和明载于公司营业执照上，因此市场交易者往往只关注对方的注册资本而 疏于对交易方资产状况的了解，这使众多债权人蒙受巨大的损失，也暴露出我国公 司法出资形式法定主义的弊端。 l 、公司资本所表明的公司责任能力或信用或多或少有虚拟的成分，公司资本不 是债权人的“总担保”。“股东出资是一个静止的数字，无论何种形式的出资只是公 司设立时资本的符号，公司一经成立股东出资就转化为公司资产，成为时刻变动的 动态变量。”。3 就此而言，明载于公司营业执照上的公司股东出资只是公司资产演变 的一个起点，经营中甚至于已逐渐演变得无实际意义，营业执照上的注册资金不是 真实地代表其拥有的财产，已转变为公司规模大小的参考资料。 2 、公司财产的虚假和抽逃。众所周知，法定的确定资本制所要求的资本真实和 出资履行只是制度设计的目标和为当事人设定的义务，现实中并不是所有公司股东 都当然地依法遵行，使股东出资全部到位。相反，公司实践中成立之时即存在的注 册资本虚假和公司成立后股东抽回出资、抽逃资本等较为普遍的现象，因为股东出资 只要满足注册期间的出资财产的真实或者说出资证明文件的真实就当然地获得公司 成立的结果，这一漏洞使得公司出资财产信用脆弱，甚至导致公司信用危机。在一 些公司注册代理机构的恶意操作下，花费几千元可注册一家资本金几百万的公司。显 然，无论注册资本虚假还是抽逃资本，都使公司设立时的公司资本与事实上的公司资 产发生脱节，且这种脱节不仅发生在公司成立后的经营过程中，自公司成立之初就存 在。尽管公司法对此种行为加以严厉的惩罚，包括刑事责任的追究，但这已不能完全 补救股东事后无力补足出资或追加出资时应交付给公司的财产缺失的缺陷，这一“瞬 时法定资本制”漏洞的存在，无法奢望资本虚假和抽逃的绝迹。毫无疑问，在此信 赖基础上进行的商事交易给当事人造成的巨大风险是不言而喻，因为股东出资本身 就可能早已构成对债权人的欺诈。 3 、股东出资制度条件过严、门槛过高。事实七随着公司法的实施而遭遇日益 尖锐的挑战。公司法法定的最低资本数额在各地区优化投资环境出台的优惠政策中 屡被突破，已失去其立法原意。实践中各地丌发区那些智力密集型的高科技企业，仅 以简单的办公设备和少量的办公经费就足以开展其预定的经营活动。北大方正、联 想电脑的创业奇迹被人们津滓乐道的同时，法定最低资本额限制也自然成为人们的 疑问。如果依法办事把最低资本作为公司经营活动对外唯一担保的话，则起码在i t 行业，过高的出资门槛会导致多余资金的闲置和浪费，显然这与公司经营自身资产 的目的背道而驰，为了作好经营于是不依法办事成为公司经营者的共识。 4 、各式各样的权利已经成为国企改革中默许的出资形式，公司法确定的出资形 式在改革中已名存实亡。目前，“股权随公司发展成为日益普遍存在的民事权利，是 公民和法人财产构成中越来越重的部分。以股权对外投资是民事主体处置财产和投 资理财的基本需要，尤其以股权的置换完成对新公司的出资是许多投资者优先选择 的出资方式。”3 然而，在公司法列举的出资形式中，它却遇到难以逾越的障碍。包括 债权、经营权、采矿权、承包经营权等除法定出资形式之外的所有其他以权利来表 现的财产都是被公司法排除在股东出资形式之外；但在企业改制、资产重组、组建 上市公司的过程中，却被政府部门作为改革良方大力推行，可见各种新型权利的出资 已成为一种迫切需要。 5 、无形资产出资己成经济发展的大趋势。随着信息时代的到来，无形资产种类 的增加和作用的突出，我国公司法所采取的简单的“技术出资上限控制法”r 渐成 为我国发展知识经济的阻碍。资本法定主义要求股东出资必须具有财产价值的确定 性和转移性。由此，实践中具有经营功能的信用、信誉和劳务等形式，虽然同样具有 价值，但却因不能有效的转移而偿债能力欠缺，被排除在有限公司和股份有限公司的 股东出资范围之外，而在现实经济生活中公司实践要求解除这一法律限制的呼声目 益强烈。正如美国经济学家舒尔茨所指出，人力资本相对于土地而言，对经济的促 进作用是不断上升的。专业化的分工，越来越长时间的教育，管理学的同益进步和 发展，导致了以劳动为代表的人力资本对经济的增长作用越来越明显，人力资本对 于公司和企业的价值在不断上升。信用出资和劳务出资在资本结构中占有一定地位 的合理性已毋庸置疑，当然，这些资本形式与货币、实物等出资相比存在着一定差 别。 二、公司出资形式的经济理论分析 从公司诞生的目的来说，公司是人所创造的人们用以谋取利益、增进社会福利、 实现资产增值最大限度避免风险的一种工具。公司作为一种商事组织或者经济组织， 它的维系和发展离不开资本。公司资本制度的优劣可以促进一个国家经济发展，也 可以阻碍其经济发展，可以增进市场竞争，也可以遏制市场竞争。一个良好的公司 股东出资制度可以强化市场调节，造就充满生机和活力的经济环境；同样一个不科 学的公司股东出资制度，会导致经济环境充满风险、令人望而却步。由此，下面有 必要从经济学的角度进一步认识分析公司出资形式的内在意义。 ( 一) 资本的核心价值是能够产生新价值 资本是有价值的财产和权利，不同形式的资本在经济运作中具有不同的功能。 马克思根据资本的不同部分在商品生产过程中的不同作用，把资本划分为不变资本 和可变资本，将以生产资料形态存在的部分如厂房、机器、原料等以货币形式发生 原有价值转移的不增值资本称为不变资本，它是生产的物质财富的条件；而把购买 人的劳动力支付的货币价值称为可变资本，成为创造的新的价值也就是剩余价值的 源泉。是人的劳动创造价值才使资本成为是能够创造价值的价值。知识经济时代， 以人为载体表现为人的权利的无形资产越来越成为创造价值的重要手段。资本运营 使人力资源、经营管理权、技术等形式的出资在公司生产中的巨大作用，创造出微 软奇迹、海尔现象等。股东出资中，从资本经营来说可变资本部分应是其中最具活 力的部分，它是从根本上带来资本的增值的因素，使股东出资财产保值、增值达到 公司成立之目的；而用于转化为不变资本的部分则只是其不可缺少的物质条件，法 律上只是单纯地承担着债务担保的功能，并没有创造新的增值的价值，本质上只是 可变资本部分产生利润，股东出资是为了营利不只是为了担保债务，这就是为什么 严格的法定资本制限制总是被冲破的经济方面的原因所在。 ( 二) 公司的资本形式自然趋向有利于经营结构的组合模式 l 、在经济学上，公司资本结构是指公司各种资金的来源构成及具体比例关系。 广义的资本结构是指企业全部资金的来源构成及其比例关系，不仅包括股东出资资 本、长期债务资金，还包括短期债务资金。狭义的资本结构仅指股东出资资本及长 期债务资金的来源构成及其比例关系，不包括短期债务资金。在经营中，出于营利 目的公司的资本形式自然应趋向有利于经营的最佳的资本结构，即企业在一定时期 内，趋向使加权平均资金成本最低、企业价值最大时的资本结构。其判断的标准有： ( 1 ) 有利于最大限度地增加所有者财富，能使企业价值最大化。( 2 ) 企业加权平均 资金成本最低。( 3 ) 资产保持适当的流动，并使资本结构富有弹性。 从形式上看，公司资本结构是企业的债务与权益的比率，但其背后却反映着相 关利益主体股东、债权人与公司不同的权利、利益关系，公司资本结构影响着 公司的市场交易价值。股东出于营利和公司经营管理需要，要求企业拥有更合理经 营有利发展的资本形式作为经营后盾，从而保证合理地利用不同性质的资金形式以 实现资本金高效率增值。因此，某种意义上可以说，公司资本结构情况是公司经营 绩效的真实反映，公司经营业绩良好是股东的利益最大化的共同追求，在这- - n 益 取向的作用f 公司资本结构总是向最佳组合模式发展。 2 、公司作为通过一系列协议而把各种生产要素( 资本) 联结在一起进行生产经 营活动的经济组织，这些要素中既包括物质资本，也包括人力资本。在某种意义上， 公司是物质资本( 非人力资本) 与人力资本组成的经济组织，公司资本结构据此而 成为其公司治理结构的基础和依据，而公司治理结构不过是公司资本结构的反映。 但在当前确定资本结构下，公司资本结构就是股权资本和债务资本，顶多是内部股 权、外部股权、短期债务、长期债务之间的关系，忽视了人力资本和人力资本所有 者的作用。“人力资本和人力资本的所有者不得不被排除在公司治理结构之外，只能 以公司职工的身份获取报酬，丧失了作为资本所有权人的权利义务，从而导致各种 各样的机会主义行为和代理问题。”显而易见，公司作为营利组织，一项出资越是 稀缺，价值就越大；而人力资本在知识经济时期相对于公司资本而言，其稀缺性和 依赖性是其他资本无可比拟的。一但人力资本财产离开，公司中剩余资产的价值就 会贬值。如果说，当前知识经济时代公司的市场价值已转换为取决于股权资本、债 务资本和人力资本的比例关系，那么资本结构就不单纯指股权资本与债务资本的关 系，由于人力资本能产生最大的生产力，使出资股东获取最大利益，资本结构越来 越趋向发展为股权资本、债务资本与人力资本的关系了。从法学的角度看，因为公 司资本中人力资本越来越起到举足轻重的作用，公司股权应该配置给对公司有重要 贡献的人力资本所有者。由此可见，法律上公司出资中“干股”的出现并非主要源 于官员腐败、权力寻租，更深层的意义在于资本总是以趋向最优化的结构模式在市 场运行中攫取自己应有地位，并把拙劣的制度设计者远远地抛在脑后。 3 、最大限度地营利实现股东利益最大化是公司最高价值取向。 公司股东出资目的是经营营利，为达到此目的在公司出资中无论何种形式的出资只 要能为公司所需要，股东一般均同意和认可，并会积极规避法律的严格限制，通过明 确表示或默许答成出资或增资的共识即任何具有经营价值对投资资源全面、充分的 利用的东西都可以成为出资的标的。 综上所述，从经济学角度看，公司资本指股东对公司的出资和由此形成的收益， 主要体现为企业的资本金、公积金和未分配利润，也就是在资产负债表中列为股东 权益的部分，或者说是企业的净资产，即总资产减去负债后的余额，它代表着企业 的真正资本实力和担保偿债能力，是一个随着企业的运营而在不断波动的动态范畴， 它强调的是资本的经济价值或者说资本的增值性。法学意义上的公司资本，通常指 公司的注册资本，即由章程所确定的、股东认缴的出资总额，即股东出资。不包括 经济学上的公司债、贷款等，也不包括公司公积金和未分配利润等。比较而言，仅 相当于经济学上的业主资本或资本金，即股本。可见，公司法上的资本是一个静态 的范畴，它是股东出资的货币体现，与经济学上的动态资本概念不同。 第二部分境外公司法与我国公司法关于出资形式的比较 我国公司法为达到确保债权人的利益和维护社会交易安全的目的，力图通过法 定资本制一系列有关资本出资和维持的原则和制度把经济学意义上的动荡不定的企 业净资产的符号演变成一个确定公司净资产最小价值的刚性尺码，并在公司成立之 初和形成经营过程中尽可能地加以维持，但往往事与愿违，下面从大陆法系和英美 法系代表性国家的相关法律规定与我国公司股东出资的比较方面，以另一个视角看 我国出资形式法定主义是世界各主要国家中法律上最严格的，经济学上则可以说是 活力较差的。 一、境外公司法出资形式的比较法考察 ( 一) 大陆法系 1 、现金出资 一般而言，由于现金是公司得以正常营运的最基本的物质基础，对现会出资均 为大陆法系各国立法所采纳。现金出资中出资比例限定则有较大差异。大陆法系各 国对现金出资在公司资本中所占的比例，往往根据自己的实践需要而在立法上做出 规定。例如，法国规定股份有限公司的现金出资应占公司总资本的2 5 的；意大利规 定现金出资为公司资本的3 0 ，瑞士、卢森堡规定为2 0 。而我围公司法对丁二现金出 资比例没有明确规定。毫无疑问，对现金出资应占公司资本的比例加以限定是完全 必要的，但如对现金出资的比例要求过高，在一定程度上，则会造成公司资金的积 压或沉淀。因此我们认为我围公司法对于股东现金出资没有限制的规定略显粗糙， 我国公司法应采用成熟的现金出资上限法为妥，以利于中小公司的充分发展。 2 、现物出资 现物出资是指除了现金以外股东将为公司经营所需的财产、权利作为出资的公 中国学术期刊( 光盘) 电子杂志社编者注：标题第二部分及标题一中”外国”应改 为”境外”并连同目录中的相应标题一起修改 司出资形式。“与现金出资相比而言，现物出资在价值评估、风险负担等方面都具有 一定的特殊性，为了确保公司资本的真实、可靠，防止现物出资中不正当行为的发 生，各国法律对现物出资作了不同的限制，从而形成了一系列具体制度。”“1 从德国立法规定来看，德国现物出资制度主要包括以下内容：( 1 ) 明确实物出 资有关事项的记载和事前公告措施，不仅要求在章程中对实物出资相关事项作出规 定而且发起人还应在调查之前向法院提交设立报告，报告书中，除对实物出资标的 物价格的正当性作出说明之外，还需记载一定事项”1 ；( 2 ) 实行严格的实物出资检查 制度。实行董事、监事与审计员的双重检查，规定了第三人机关也就是由股东会任 命的审计员来进行；8 1 ( 3 ) 严格禁止能够代替实物出资的各种手段，包括财产承受、 事后设立及以劳务出资等，制定了财产承受和事后设立的条款，并实行与实物出资 同样的手续，禁止其逃避法律限制的行为，”1 明确要求：“实物出资或实物接受只有 是可以确定经济价值的财物劳务，不能算作实物出资或实物接受”；“”( 4 ) 强化实 物出资人及设立参与人对公司的损害赔偿及差额填补责任。“ 法国公司法则重点着力完善章程草案的记录和认股证记载事项的事前公告及出 资标的物价值评估制度：进一步强化由于禁止实物出资股份的转让所导致的实物出 资人的责任和实物出资参与人的赔偿责任。根据法国公司法的规定，公司章程必须 载明对每笔现物出资所作的评估，评估员由股东致同意指定或由法院裁决任命， 投资评估员对实物出资的价值进行评估并对此负责，对现物评估的决定性结论由创 立大会作出，从而体现了较浓厚的创立自治特色。 近代公司立法日本深受德国法影响。为了制止逃避现物出资限制的行为，日本 法制定了财产承受和事后设立的规定，要求其履行与现物出资同样的必要手续，在 事后设立的情况下，还要求股东会的承认；在章程记载及公告上，要求章程应对现 物出资作出规定，否则章程无效；对于一定规模上的股份公司的设立还须依证券交 易法进行重叠性公告：在对出资标的物的价值进行评估和检查方面，亦采用双重检 查制，但不同的是将出资标的物评价的承认与变更权交给了创立后的公司。 在我国台湾地区，据2 0 0 1 年的第1 2 次台湾地区公司法为“股东之出资除现金 外，得以对公司所有之货币债权，或公司所需之技术、商誉抵充之”。“ 比较看来，我国公司法对股东现物出资规定较严。首先明确了现物出资标的物的基 本范围包括实物和无形财产，其中无形财产仅有工业产权、非专利技术及土地使用 权三种。其次，规定现物出资必须一次付清，并办理现物出资的转移手续：对有体 财产的评估，股东出资都须经法定验资并出具证明。第三，规定了股东现物出资不 实时应承担资本充实责任。 总体上讲，我国公司法对股东现物出资问题规定严格程度是不多见的，严格的 审核手续对于防止对现物出资的过高评估，减少由此造成的社会问题，是有积极意 义的。但是，也存在着明显的不足。例如，对于股东资本充实责任的规定过于原则 和含糊，不易操作。 ( 二) 英美法系 1 、现金出资 英美法系国家一般无出资形式现金的限定要求。目前英国的公司形式较多，它 们将不对外公开发行股票的公司称为私人公司即有限公司，对外公开发行股票的公 共公司即股份有限公司。公司法对公司的现金出资未作规定。美国公司法对公司资 本额的规定在2 0 世纪6 0 年代前，各州的法律普遍地规定公司必须具有一定数额的 现金方可开业。美国修订标准公司法后部分州已取消了现金出资额的规定，但有些 州仍保留法定开办费制度，如在佛罗里达州公司开办费最低要有1 0 0 0 美元。” 就比较法角度而言，从英美法系大多数国家的实践来看，英美法系国家都把现金 出资作为基本的、不町取代的出资形式。究其原因，一是现金是公司开展经营、交 易和承担责任之必须；二是与其他资产相比，现金具有不可比拟的价值真实、流动 性好、承担风险能力强等特点，较好地满足了对公司资本真实、确定、可靠的要求。 2 、现物出资 出资方式灵活自由是英美法系国家相对于大陆法系国家公司股东出资形式的特 点。如美国公司法规定：“支付股票的价金可以包括一切有形或无形财产，或者能使 公司享受的利益，这包括现金、本票，已经提供的服务，将提供服务的合同，或者 说公司的其他证券。”“由于英美法系遵循的授权资本原则，大多对现物出资没有很 严格的限制，但在资本真实方面则有相应的要求，形成了两个著名的规则：“真实价 值规则和诚信规则”。“”真实价值规则要求股份的对价( 真实价值) 不得低于其发 行价格；诚信规则规定，除非董事是依据诚实的商业判断标准确定股份对价，否则 股份的承受人即应对差额部分负责。当公司收到的财产的实际价值低于其发行价格 时，可要求股东另外支付所需的对价以“挤出水分”。 总之，与我国的严格限定现物出资形式、种类、比例相反，目前世界各国现物 出资的财产，其范围是相当广泛的，综合各国法例，现物出资形式主要包括：( 1 ) 动产、不动产等有形财产。( 2 ) 用益物权，如矿业权、特许经营权、特许交易资格、 没有转让限制的股权、对公司的债权等。( 3 ) 知识产权，如著作权、专利权、商标 权( 含服务商标权) 、商业秘密权( 含技术秘密权、经济秘密权) 、计算机软件权、 集成电路布图设计权、植物新品种权、原产地标记权、商誉权，其他与制止不难当 竞争有关的识别性标记权等。“” 可以说，凡具备现物的“质”的规定，即可以作为公司资本的现物应当具有的 基本性质，概括起来有：确定性、现存性、评估的可能性、可独立转让性、有益性， 无论其具体表现形态如何，均可作为现物出资的标的物。 二、我国公司法与外商投资企业法出资形式规定的立法比较 及其缺陷 外商投资企业法将包括商标权在内的工业产权作为一种重要的出资形式，规定： “合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产 权、专有技术、场地使用权等作价出资。”“作为外国合营者出资的工业产权或专 有技术，必须符合下列条件之一：( 1 ) 能生产中国急需的新产品或出口适销产品的； ( 2 ) 能显著改进现有的产品的性能、质量，提高劳动生产率的；( 3 ) 能节约原材料、 燃料、动力的。”经国务院批准，对外经济贸易部、国家工商行政管理局关于中 外合资经营企业合营各方出资的若干规定中明确合营各方认缴的工业产权出资应 为出资者所有并且未设立任何担保物权。我国中外合作经营企业法第8 条，外 商独资企业法实施细则第2 6 条也都规定，企业投资者可以用工业产权作为合作条 件或投资方式。 公司法中股东出资制度采用了列举方式，允许采用货币、工业产权、实物、土 地使用权、非专利技术五种方式。严格地按照财产额来衡量股权大小，不允许通过 合同方式对股东份额的大小进行约定。股东的出资必须经过工商行政管理部门的审 查，非货币出资必须经过相应地评估。不允许股东通过约定来限制其在公司中所享 有的权利比例。比较而言，公司法股东出资形式的确定原则，“其目的，在于防止空 壳公司或皮包公司的设立，以使公司在成立之初就有必要的资金开展营业，并担保债 务的履行”，“7 3 从而能够保护债权人的利益。但事实上，通过资本确定原则根本无法 阻碍“皮包公司”或“空壳公司”的出现，同时，由于公司资本与公司经营失败造 成的对债权人的债权侵害，总是存在一定的时间差，并且这一资本事实上处于变动 之中，通过严格的资本确定制度来保护债权人，只能是保证公司在成立的时候，没 有欺骗工商行政管理部门，通过这规定来实现对债权人的保护往往是一纸空文， 无财产可执行。 制定法律目的在于通过法律来实现对经济生活的促进、调整和发展，而外商投 资企业法的实践证明，既然企业以经营为其生存基础，资本是一次还是分次发行，企 业名义资本与其实缴资本是否一致，就都只是关涉企业自身需要和内部关系的安排， 而不会决定企业实际的债务清偿能力。对外商投资公司实行“授权资本制”，对内资 公司则实行“法定资本制”的作法，不符合wt0 规则的要求和国民待遇原则。既然 公司现行股东出资制度不仅在原始立法目的上是落空的，而且事实上对于中小企业 的发展，尤其是与日渐喧嚣的知识经济不相吻合，那么公司法对股东出资形式的硬 性限制也就应该放宽了。 第三部分公司出资形式的立法模式选择 一、放开对股东出资形式的不必要限制，推动资本制度由确 定制走向有限自由资本制 ( 一) 公司的旺盛生命力源于公司股东自治 我国社会主义市场经济体制的确立，将不可逆转地加速我国经济的全球化、市 场化、自由化、开放化进程，公司法只能更加尊重公司自治、公司自由、公司民主 和公司权利，同时大幅减少国家行政权和国家意志对公司生活的不必要干预，由管 理型政府向服务型政府转变。反映在公司法立法模式上，法律规范形式上应提高任 意规范和保护规范的比重，慎重拟订禁止性规范。现行公司法第2 4 条限定列举 的五种出资形式( 货币、实物、工业产权、非专利技术与土地使用权) 不足以囊括 党的十六大报告中所言的“创造公司财富的各种资本源泉”，“对公司创造价值发挥 作用的出资方式远远不止上述五种方式，应当允许如股权、债权、房屋使用权、劳 务、著作权、债权、票据等作价出资，以概括主义代替列举主义。借鉴美国公司法 的立法经验，只要股东一致认为一种形式的出资能够作出价值评估，并具有交换价 值的财产利益，在一定现金出资限制的基础上均应认定为是合法出资形式。 ( 二) 投资的公司资本种类形式只需满足必要条件 1 、公司的有用性。即用作出资的资本种类形式应与公司的目的范围相适应，能 满足公司从事营利性事业的需要。 2 、资本的独立处分性，即可独立转让性。因为资本的经营功能是其最基本的本 质的功能，债权清偿和债权担保功能则是它的一个辅助功能。我们应重视其本质属 性，而不该本末倒置。 只要对公司有用，只要公司股东同意和认可，符合上述两个条件的任何东西都 可以成为出资的标的。放宽股东出资形式以后，将会有成千l 万的投资者拿出各类 闲置资本进行投资创业。 ( 三) 出资形式应为公司法任意性条款 公司章程作为充分体现公司自治的法律文件，堪称“公司小宪法”，是公司法的 重要制度渊源。公司章程内容以两分法可将其分为强制条款与任意条款：强制条款 用于保护交易安全，维护小股东和非股东利害关系人的利益。为鼓励公司出资形式 自治，应允许公司章程通过任意条款在不违反诚实信用原则、公序良俗原则的前提 下，自由规范公司内部关系。为尊重股东自由，还应允许股东之间就公司内部关系 作出约定。如，两股东可约定不按出资比例分取股利。应充实股东出资形式的任意 性条款，使凡有经营功能的资源和要素都可以作为股东的出资；同时，以强制条款 束保护交易安全，维持债权人利益，并由此从出资法定主义走向出资有限自由主义。 二、大胆借鉴授权资本制，出资形式进一步弹- 性化 ( 一) 放宽对股东出资形式比例的限制 为避免公司设立初期由于经营活动尚未充分展丌导致的资本闲置和浪费现象， 除了法定现金限制外，允许公司股东会根据公司章程斟酌公司的资金需求状况和资 本市场的具体情况而采取适时适度的出资形式或比例。尤其是股东大会可根据公司 实践中的新情况作出必要调整，把资本不变原则演变为限制资本减少原则，即：当 公司将其资本减至合理金额时，必须严格履行法定程序。资本减少限制原则应根据 公司实践中的新情况作出必要调整，增强其流动性，为资本提供更加灵活的生存空 问。应允许全体出资人在不违反保护债权人利益的前提下，在一定范围内自由约定 公司设立成时的分红比例和不成时的设立债务和费用的分摊比例，以确保公司资本 比例的弹性。 ( - - ) 扩大无形资产出资范围，使股东出资形式更具有弹性 “无形资产指企业为乍产商品、提供劳务、出租给他人，或为篱珲口的而持有 的、没有实物形态的非货f 百陀长期资产。”。而无形资产的部分权能一旦与货币、实 物相作用就能给股东带来更多的产品或更多的附加值。无形资产的部分权能也具有 资本的属性，应在有限度内扩大无形资产出资范围，使具有资本价值的无形资产尽 可能多地成为出资的内容。如无形资产中的知识产权等权能，在现实中已被人们普 遍承认。当然公司的无形资产若过多，一旦出现经营的巨大风险，债权人的利益就 无法保障。所以为了保证公司有足够的财产开展j e 常的生产经营活动，保护债权人 的利益，应该对公司资本总额中无形资产所占比例做出限制。但是硬性规定无形资 产在公司资本总额中所占比例既不科学义难以适应不同类型的公司，目前相对于大 陆法系其他国家，我困公司法的限制是比较严厉的，我们认为可以通过规定货币资 金所应达到的最低比例来间接控制无形资产和实物出资各自所占的比重，同时公司 设立时由股东自由自治决定无形资产的份额，这样既保汪了公司资产的真实性和交 易的可靠性及安全性，又使股东出资形式更具有适应不同情况的股东出资形式要求 的弹性。 第四部分公司出资形式一般问题研究 我国公司法在股东出资形式的表述中大体是按照现金、实物、无形资产三种资 本形式的次序进行的，立法者的本意是按照是否需要评估进行分类，但将属于无形 资产范畴的工业产权、非专利技术、土地使用权与实物、货币并行陈列，在逻辑上 似乎犯有种属概念混淆的错误。下面为了研讨之便我们把公司出资形式分为一般问 题和特殊问题两大部分，对公司出资形式具体形态作用和局限性进一步加以研究。 从公司法列举的五种出资形式中，我们可以看出现金出资、实物出资、知识产 权出资和用益物权出资是我国公司法所允许的公司股东出资形式，这旱我们称之为 一般出资形式，分别加以探究。 一、现金出资 现金是股东出资的最基本形式，也是构成公司资本最基本的财产形式。现金出 资中不可避免要涉及到借贷出资的问题。借贷资金作为资本或出资，包括两种情况： 一是以公司为借款人对外借贷，并由公司承担还款责任；二是以股东为借款人对外 借贷，并由股东承担还款责任。前者虽由股东联系安排借款使公司获得资金，但却 同时形成公司对外负债，公司并末获得构成资本的净资产，股东也未实际地承担出 资的责任，违反了公司资本的基本原则并危害交易安全，因而，这种借贷出资应为 法律所禁止；而后者则需要具体分析。 从法律关系的角度分析，如果股东a 向银行b 借款投资于公司c ，形成的是两个 不同的法律关系；借款债务人