浅析哈特思想之法律与道德.doc

绍兴文理学院2011学年01学期 法学专业09级西方法律史期末考核 学号 09095316 姓名 施云飞 班级 法学092 论文 题目浅析哈特思想之法律与道德得 分评卷人论文评语： 年 月 日浅析哈特思想之法律与道德 摘要：终其一生，哈特是噩梦与美梦的一生，但是其成就是辉煌的，就法律与道德这一个命题，进行过三次论战，分别是：哈特与富勒之间的论战；哈特与德夫林之间的论战；德沃金和哈特的论战。通过这三次论战，哈特对于法律和道德的关系的思想体系开始在原有的基础上形成完善，并确定法律与道德没有必然的联系。 关键词：法律与道德 哈特 论战 ?哈特（），英国法理学家，新分析实证主义法学创始人，世纪英语世界最伟大的法学家。哈特以其实证主义姿态构建了一个庞大而自洽的法理学体系，梳理加强了法律哲学与道德以及政治哲学之间的联系，而且，沿着边沁的脚步，在道德哲学和政治哲学领域里，他是自由主义传统最强大的代言人。取得这些成就，与他的学习生涯和生活经历都是很密切的。哈特从小就喜欢自由，与日后是自由主义最强大的支持者，对自由权利的争取维护息息相关。哈特学的是和法律有关的，从小接触法律知识，在牛津大学就读时成绩优异获得奖学金并最终以第一名的成绩毕业。，哈特在伦敦从事事务律师工作，这段工作经历促使其日后的法律理论与实际贴近。年在工作，期间他作为垄断委员会的成员，发挥了他突出的分析能力，这与日后的实证分析也是相关的。本文主要论述哈特在这样的成长背景和生活经历条件下产生的思想之一法律与道德的联系。 一哈特关于法律与道德的三次论战 二战后，审判纳粹分子引发了法理学界的思考。其中的一个案例，一名德国军官的妻子，为了脱离丈夫，向纳粹当局密告其夫在休假时曾发表诋毁希特勒和纳粹当局的言论，结果根据纳粹政权的一条法令，其夫被判处死刑。后这位妇女被联邦德国法院指控犯有非法剥夺他人自由的罪行。而她以“她向当局报告其夫的罪行是依法进行的，她丈夫被判刑也是依法进行的，她并没有犯罪”为理由为自己进行辩护。这一案例是典型的合法的道德恶行案件，也就是说行为在法律上被肯定的，但却被道德所否定。另外一个案例恰好相反，即埃希曼案件。屠杀无数犹太人的纳粹军官埃希曼在15年后被发现在阿根廷隐居，以色列政府支持追踪埃希曼的人将其诱拐至以色列并对其审判，而阿根廷指责以色列侵犯其领土主权，要求把埃希曼送回阿根廷，并追究诱拐者的责任。以色列拒绝了阿根廷的要求，其理由是不能以道德上的理由破坏国际法关于领土主权及关于争端解决方式的规定。这两个案例中我们发现法律与道德的关系有点杂乱，说不清到底是什么关系，有时候甚至是对立的。这里法律与道德并不是简单的谁应谁的要求，谁是谁的保障什么的，很引人思考，因此就引发了关于法律与道德问题的三场影响较大的论战，即哈特的三次论战： 哈特与富勒的论战 关于纳粹的案例，出现了两派，实证法学和自然法学派分别提出了自己的观点，引发了哈特与富勒的论战。这次主要是法和道德、“实际的法”和“应当的法”是否可以分离，即法和道德有无概念上或逻辑上的必然联系的论战。自然法学派的代表人物富勒认为法律是有道德性的，并且将法的道德性分为“外在道德”与“内在道德”，将之具体归纳为八个要求：法必须具有一般性或普遍性，必须公布于众，可预测或非溯及既往，明确，不矛盾，可为人遵守，稳定，官员的行为必须与已公布的规则一致，此即为法律的内在道德。因此富勒批判分析实证主义传统，坚持“恶法非法”的立场，认为德国法院可以宣布纳粹的法律过于邪恶因而是无效的，强调法律的内在道德性，法和道德，实际的法和应当的法是不可分离的。而法律实证主义的代表人物哈特则维护“恶法亦法”的信条，认为纳粹的法律是有效的法律，因为那是经合法程序制定的实在法，并且肯定奥斯汀和边沁的古典实证主义的著名论题，坚持法律与道德之分。 哈特与德富林的论战 此次论战主题是道德的法律强制的合理性。20世纪40年代以后英美等西方国家的同性恋人数不断增加，他们开展争取“合法权利”的斗争，更有成立全国性或地区性的同性恋者组织，强大力量为同性恋的合法性争取权利。在50年代初期，社会上围绕着同性恋和卖淫的伦理和法律问题发生了一系列公开的争论，引起社会和政府的关注。于是1954年英国议会任命议员沃尔芬登为首组成一个特别委员会“同性恋和卖淫调查委员会。该委员会提出改革对同性恋和卖淫的刑法，同性恋在私道德领域合法化，但在公共道德领域应该禁止。这个事件就引起富德勒的批判，他认为社会是一个共同体，是共同的或公共的道德观念把个人组成一个社会整体，是不可以分割成私人的道德领域和公共道德领域的，如果划分有私领域的道德和公共领域的道德，社会会松弛崩溃，这个是荒谬的，危险的，因此主张法律强制实施道德是合理的。而哈特则主张社会应该允许“道德实验”，社会应该划分公共道德和私人道德。哈特认为一个社会的道德变化不必然影响威胁一个社会的存在发展，人们应该有自己的自由，在私领域应该享受到属于自己的自由，不用老想着法律的约束，从而生活得很拘束。他反对法律干预私领域的不道德，认为这种不道德并不影响公共领域的道德，不会带来不良后果，而这样的话人们在私领域也能活得开心，享受到自由的权利。特别对于同性恋者的权利，哈特本身具有同性恋倾向，可以说是个同性恋者，因此对同性恋者的权利或许特别注重，便极力维护并且争取同性恋者的权利，提出一系列的论证，反驳德福林的观点，认为在私领域的同性恋行为就如同夫妻在家看黄碟什么的一样，都是合法的，即他反对法律对私人的道德不适当的干预，坚持社会划分公共的道德和私人的道德，认为法律强制实施私人的道德是不合理的。 哈特与德沃金的论战 此次论战是60年代中期，由美国耶鲁大学法学教授德沃金对支配英美法理学长达一百多年的功利主义和实证主义发起全面攻击引起的。德沃金主张法律与道德有必然的联系，认为法律必然有道德的根据，法律的不足之处是有道德补充支持的。德沃金坚持认为一个法律制度中不仅仅是规则，还有原则、政策、精神等，这些都属于道德的体现。那么在处理疑难案件案时，即使没有明文规定的法律条文，还是有这些原则要遵守，因此法官没有自由裁量权。而哈特主张法官有自由裁量权，法律与道德是有偶然联系的，他把法律把看作由第一性义务规则和第二性授权规则组成的规则体系，坚持规则就是法律的全部组成，通过规则来量刑、惩罚犯罪，碰到疑难案件的时候法官就可以超越规则，通过道德范畴自由裁量。这点恰好是德沃金强烈反驳的，他不认为法律只有规则，还有原则等，即还包括道德，因此此次论战主要是两人对法律与道德有无必然联系的争论。 以上三次论战，不管大家坚持的法律与道德的关系到底如何，对后世影响都甚大，对法律与道德的讨论有重要意义。 二哈特的主要观点分析 通过三次论战分析发现，哈特主张，虽然法律与道德彼此之间存在着各种各样，许多不确定的偶然性连接，但是在“内容”上，法律与道德之间并不存在概念上的必然联系。哈特是从分析逻辑的角度认为法律与道德相分离的，认为不符合道德的法律亦是法律，即恶法亦法，法律从根本上是和道德没有必然的干涉联系的，不过法律会受到道德的影响，法律的有效性受到获得道德支持范围的多少。而且由于道德区别于其他规则，不像其他法律规范是稳定的，道德具有无意识的变动性，而且道德的影响范围更广，对人们的生活意义重要，违反道德并不需要受到法律惩罚，有其特有的免责事由，比如“我无能为力，不能帮助你”等都可以成为免责事由，而法律的要求就多，它是有规范性的，免责事由没那么简单，都是明文规定的。再者，道德的压力形式诉诸于对道德规范的尊重，如果我们并不认为道德具有多高的价值，并不愿意去遵守，那我们也就没有什么压力，不像法律是有条文明确规定，强制性的。法律与道德是虽然有这丝丝联系，但是是分离的，道德不属于法律制度之内，反对法律对某些道德领域的不适当干预。总而言之，哈特坚持法律与道德之间虽然有着联系却不是必然联系，某种道德并不必然导致某种法律有效或无效，反之亦然。 三由哈特思想之思考 法律与道德的关系，争论已久，通过了解哈特对于法律与道德关系的论证，我觉得法律与道德应该分离，就如哈特所坚持。我觉得可以把法律归属与一个体系，道德独立于另一个体系，不能把道德混淆在法律制度中，以此来制约法律效力，决定法律的有效性，最多以独立的道德体系来评价法律的有效程度，以道德标准来监督法律制度的合理性，借此影响相关法律规范。但是不能从根本上改变法律。法律，我认为因其特有的性质，比如强制性、稳定性、明确性等，更不能因为世俗的传统观念就否定制定出来的法律。或许制定出来的法律有一定的不足，但对社会而言，法律具有不可替代的威严，可约束人们的行为，使人们在法律下合理的享有自由。道德对社会来说，是普遍性的习惯，没有强制力，并且这个习惯不一定是正确的、合理的，对社会发展不一定有帮助，所以道德不能融合在法律之中，不仅保持法律的权威性，更不让有些劣质的道德规范影响法律质量。应该将法律与道德分离，可以适当性的选择相关优良的道德规范来衡量法律的合理性，在法律允许的情况下，通过考虑道德来制定出更合理更符合人心的法律，但是制定出来后