（民商法学专业论文）论我国民事诉讼调解制度的不足及完善.pdf

i 华华 中中 科科 技技 大 学 硕 士 学 位 论大 学 硕 士 学 位 论 文文 摘摘 要要 诉讼民事调解作为我国民事诉讼中一项重要的民事法律制度，在民事纠纷化解 方面发挥着重要作用，受到社会各界的关注，被誉为维护社会秩序与和谐的最具我 国特色的一项制度，而且受到各国的高度赞誉。但是，随着改革开放以来我国经济、 社会的巨大变化，加上我国民事审判方式改革的不断深入，我国现行的民事调解制 度日益暴露出它固有的局限性和弊端，并需要我们积极探寻克服局限的对策，以保 持这一具有我国特色的司法制度继续发挥作用。本文试图通过对现行我国诉讼调解 制度的系统分析，提出完善我国民事调解法律制度的一些基本对策与建议。 本文介绍了我国诉讼民事调解制度概述。分别从民事调解制度的界定、我国 民事调解制度的历史沿革、我国民事调解制度的基本内容、我国民治调解制度的优 点等四个方面，对我国民事调解制度进行了简要界说。同时我提出国诉讼民事调解 制度实施中的问题及其成因分析。在分析了我国诉讼民事调解制度实施的现实背景 的基础上，着重分析了我国诉讼民事调解制度存在的主要缺陷，并对这些缺陷导致 的负面后果进行了全面的剖析，这些缺陷包括：随意启动调解程序；调解无具体期 限，限制当事人的上诉权；违法调解缺乏制约；反悔制度过于空洞。本人提出完善 我国诉讼民事调解制度的建议。文章分别从完善立法、调审分离、健全大调解制、 严格反悔制、彻底落实自愿原则等五个方面，提出了完善我国诉讼民事调解制度的 建议。 关键词：关键词：民事诉讼 民事调解 制度 自愿 ii 华华 中中 科科 技技 大 学 硕 士 学 位 论大 学 硕 士 学 位 论 文文 abstract as an important civil law, civil intermediation system play a significant role in solving civil dispute, which attracts attention from all aspects of society, considered as a most chinese characteristic system in maintain social order and harmony. however, accord with great change in economy and society which caused by reforming and opening policies, and deep reform of civil judgment system, civil intermediation system emerges its internal weakness, which requires new policy respond to this in order to preserve the function of such chinese characteristic judicial system. this paper attempts to put forward basic policy and recommendation to improve civil intermediation system by systematic analysis on litigation intermediation system. this paper consisted of three parts. introduction of litigation intermediation system in china. this chapter discusses the definition, historic development, basic content and its advantages, which provides a brief introduction of chinese civil intermediation system. practical problems of civil intermediation system. this chapter analyzes practical background of civil intermediation system, weakness and its causations which include: too readily to initiate intermediation procedure; no definite period, restrain parties right to appeal, lack of restraints to regulate illegal intermediation, pull back system is infeasible. recommendations for promoting civil intermediation system. this chapter put forward suggestions to improve civil intermediation system from five perspectives: improving legislation, dividing intermediation and judgment, promoting grand intermediation system, strict pull back system, and carry out principle of free will to the core. keywords: civil action civil intermediation system free will 独创性声明独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他 个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集 体， 均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密， 在 年解密后适用本授权书。 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名： 指导教师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 本论文属于 1 华华 中中 科科 技技 大 学 硕 士 学 位 论大 学 硕 士 学 位 论 文文 引引 言言 民事调解在我国具有悠久的传统。新中国成立后，这一制度不仅没有废除，而 且在法律上给与了肯定，并且实施至今还在发挥作用，这不能不说这一制度的优越 性。为了确保这一制度的持续发挥作用，2002 年 9 月司法部和最高院分别出台人 民调解工作的若干规定 ，对民事调解制度给予了全面、充分的认可。在一定意义， 在我国中庸文化浓厚、人们都以法院打官司为耻的国度里，通过调解及时、妥善、 恰当、温和、友好处理各类民事纠纷，在化解各类社会矛盾以及维护社会稳定，有 效调解复杂的经济关系，预防、减低民事诉讼数量都具有非常重要而明显的作用， 更具有法院民事判决不可替代的优越性，如结案简单、成本较低、不伤和气、不留 后遗症等等。长时期以来，我国地方各级法院尤其基层法院大量适用调解结案，取 得的社会效果是十分明显的。但是，我国的民事调解制度只在民事诉讼法有所 反映，我国民事诉讼法第 85 条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿 原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。这样一条十分抽象、非常笼统、 较为简单的立法规定，对与适用民事调解的受案范围、法定程序、时效等均未作明 确规定，以至于这一制度在实施中，在应对我国日益复杂的社会经济生活得过程中 衍生出了不少问题，甚至到了质疑民事调解制度是否具有存在必要的程度。因此， 如何理性针对这一制度存在的问题，在以我国现实国情为客观背景的基础上，分析 其中存在的原因，有针对性地提出完善的立法建议，正是本文写作的意图所在。 2 华华 中中 科科 技技 大 学 硕 士 学 位 论大 学 硕 士 学 位 论 文文 1 我国民事诉讼调解制度概述我国民事诉讼调解制度概述 调解在我国是作为一个优良的历史传统存在并发挥作用的。在我国几千年的文 明历史发展过程中，作为一种解决民间纠纷尤其是民事纠纷的温和方式，已经在实 践中运行了数千年。我国特有的历史形成的法制文化中存在和为贵、不愿打官司、 息诉等观念深入人心，至今在民众中根深蒂固，通过调解解决数额不大、问题简单 的民间纠纷，更容易为广大群众所接受。目前，这一制度在我国仍在发挥作用。 1.1 民事诉讼调解制度的界定民事诉讼调解制度的界定 对于民事调解虽然存在一致的认识，但如何从科学的角度对其进行界定需要进 行深入分析。简要而言，所谓诉讼民事调解制度是指人民法院在审理民事案件时， 通过查明事实、了解案件的来龙去脉，以自愿和合法为基本原则，主导并促使诉讼 双方当事人达成协议并协商解决问题的一项法律制度。民事调解制度作为解决纠纷 的一种机制，是我国固有的传统，在法院审判中占有重要地位，并在司法实践中广 泛运用。从说文解字的角度解释，调解的含义是劝说双方消除纠纷、和平解决问题， 同时在梳理道理的基础上达成解决方案，并确保双方按照和解方案执行的一种处理 方式。1在我国现实的司法活动中，民事调解与法院裁判、仲裁机构仲裁一起构成各 类纠纷解决的方式。目前，因为民事调解的优越性，国外将其作为“东方经验” ，引 入到自己的司法实践中。 通常，人们可以将调解分为诉讼调解和非诉讼调解两类。所谓诉讼调解就是法 院主持的调解，学理上的理解通常为：通过法院法官的主持，在查明事实、分清是 非、确定责任的基础上，各方当事人经过充分协商与相互让步自觉自愿达成利益中 心分配的协议，以解决民事经济纠纷。这是一种民事诉讼方式 ；在法院法官的主持 下，诉讼各方当事人以其所争议的民事权益进行协商的诉讼活动，或指经协商达成 一致的解决问题的协议行为 。显而易见，这种调解人们认为是法院的一种审判行为， 1刘家兴. 民事诉讼法学教程. 北京大学出版社, 1994: 202 3 华华 中中 科科 技技 大 学 硕 士 学 位 论大 学 硕 士 学 位 论 文文 只是这种审判活动不由法官做出裁判；是以法院法官为主持，各方当事人就与纠纷 有关的权益争议，相互平等协商达成共同认可的协议，而且接受法院的监督，确保 协议得到切实执行，以使纠纷得到真正彻底解决的活动 。这时的调解体现了一种司 法活动。根据以上简要分类解说，各类解说对诉讼调解的界定各有特色，各有优点， 各自从自身角度揭示了诉讼调解的基本特点。 通过上述分析，我们再对诉讼民事调解进行简单界定就是，民事诉讼调解就是 在法院法官主持或主导下的诉讼活动、诉讼行为、诉讼方式，目的是和平地体现当 事人各方意愿的解决民事纠纷。从诉讼的角度或司法活动角度讲，诉讼调解是法官 审判职权的延长，表现了法官职权与当事人意志的共同语合意。站在现代法治化的 社会角度分析，现时代的诉讼调解制度是以人民法院的法官作为主导，根据国家法 律、法规以及社会公德，对纠纷双方进行说理、劝解，推动他们互相谅解，和平友 好协商，自愿达成对各方具有约束了一致协议，消除纠纷与纷争的整个活动 。 1.2 我国民事调解制度的历史沿革我国民事调解制度的历史沿革 早在数千年前的中国古代社会，我国社会生活中的民事调解就存在，并且作为 人们解决纠纷的一种方式，可见民事调解在我国具有悠久的传统。同时，调解也是 中国司法的一个悠久传统，其历史与中国的法制史一样长久，并且作为解决民间纠 纷的一个重要司法手段发挥着作用 。据历史考证，早在西周的铜器铭文中就记载了 调解；秦汉以后调解就成为司法诉讼的一个主要制度安排；南北朝时期，由于商品 经济异常发达活跃，各类民事纠纷大量增加，民事调解表现出稳定的制度化的态势； 我国封建社会的中晚期即明清时期，民事调解制度已较为完善。其法制化的价值更 为彰显；1911 年推翻统治中国几千年帝制的辛亥革命胜利后，当时的中华民国临时 政府大规模引进西方的法律制度，力图建立较为完整的西方法制体系，但鉴于当时 的历史条件而没有实施，同时也没有将民事调解作为法律制度规定下来。 另一方面，与诉讼民事调解相比，我国的非诉讼民事调解同样历史悠久，并且 一直伴随着我国整个文明的历史过程。当然，我国非诉讼的民事调解之所以异常发 达，是以我国的统治阶级一直强调儒教治理国家的正统思想形态分不开的，而儒家 4 华华 中中 科科 技技 大 学 硕 士 学 位 论大 学 硕 士 学 位 论 文文 思想就是以中庸、伦理、等级、权威、三纲五常、仁义礼智信等道德规范为基本内 容的，这些思想反映在民间民事纠纷的处理上，就要求以友好协商的方式解决，以 达成和气、友好相处的社会伦理氛围。正因如此，受到儒家思想的支配和影响，中 国历代统治者都提倡采用调解作为一种纠纷解决的基本甚至主要方式，以求社会平 安和谐。有谚语是 “气死莫告状，饿死不做贼，怨可解而不可结。 ”等名言广为流 传，至今不衰，无不说明了非诉讼调解在我国文明历史的长河中的盛行价值。 简单分类，我国的非诉讼调解在形式上多样各异，主要有：自发调解，权威调 解，宗族或者家族调解。中华人民共和国成立后又创造了人民调解 、仲裁调解和行 政调解等各类形式。这些新的调解形式是中国共产党领导我国人民在民主革命与社 会主义建设过程中逐步建立的。早在抗日战争、解放战争时期，为了方便处于战争 环境下的人民群众的诉讼，便于人民法院高效、及时审理案件，中国共产党领导下 的边区政府，就在根据地建立了巡回法庭 ，并创造了适合当时条件的简易审判方式。 其中，影响最大的就是任陕甘宁边区高等法院院长的马锡五，独创的“马锡五审判 方式” 。 这一方式就是，马锡五判案，不受既有陈规约束，不拘泥于审判形式，不 管乡间地头还是树下炕头， 有冤可诉， 有屈可伸 ， 一律接纳， 就地审理， 调解为主。 当 时，陕甘宁边区就以快板剧的形式赞扬了这一制度通过实施调解解决纠纷的优越性。 “马锡五审判方式”的基本特点是，在审判活动中坚持深入实地一线、大胆依靠群 众、深入调查研究、讲求实事求是，采取巡回办案、就地解决、注重调解或调判结 合的指导原则。事实上， “马锡五审判方式”已将民事纠纷的民间调解与司法调解结 合起来了，他的这种亦官亦民的调节方式将司法调解的公正性、专业性、法律性与 民间调解的伦理性、谦让性、权威性有机结合起来，其调解的效果当然非常之好。 新中国成立后，我国政府在 1950 年召开全国司法工作会议，主要内容就是要求 各级法院始终注重调解， 并将诉讼调解作为我国审判制度的一个组成部分规定下来 。 然后，我国颁布实施了人民调解委员会暂行组织通则 ，使人民调解这一非诉讼调 解制度化、法律化，与建国之前的民间自发调解比较，调解的法制化得到确立。文 化革命中一切都受到冲击，在杂乱公检法的环境下，一切法律制度都被废除了，民 事调解作为一项司法制度也是完全驰废了。改革开放后，我国司法机构重新恢复， 5 华华 中中 科科 技技 大 学 硕 士 学 位 论大 学 硕 士 学 位 论 文文 民事调解制度也开始再次成为法院的一项诉讼制度得到确立。为了使这一制度更具 法律规范的特点，1989 年国务院颁布了人民调解委员会组织条例 ，这一条例也就 成为人民调解委员会调解民间民事纠纷的法律依据。 随后，在我国不断制定、完善的各种法律法规中，都将民事调解作为一项法律 诉讼制度规定下来，如现行的刑事诉讼法 、 民事诉讼法 、 行政诉讼法 、 国 家赔偿法都规定了诉讼调解，要求法院审理案件时对民事、行政、司法等各类赔 偿中等涉及私权纠纷的先进行调解，调解不成的再予审判。在这一制度实施多年后， 有关于诉讼民事调解制度实际存在的一些问题，2004 年 9 月最高人民法院做出司法 解释，制定了关于人民法院民事调解工作若干问题的规定 ，较为详细地规范了法 院民事案件的调解活动，这一规定提出了适用民事调解的条件、范围、原则、时间、 法律效力等等，为及时、有效、适当调解纠纷，保障、便利当事人依法行使自己的 诉讼权利，节约宝贵的司法资源提供了法律保障。 从法律程度的角度讲，诉讼民事调解需要讲求基本的法律程序，这是诉讼民事 调解与民间民事调解不同的基本方面，同时不断程序化的诉讼民事调解也经历了不 断法制化的过程。总体而论，解放后我国的诉讼民事调解制度大致呈现出如下几个 转变时期： 调解为主时期。这一时期主要为解放后至 20 世纪 80 年代以前。大跃进的 1958 年，当时的中央主要领导人毛泽东提出了民事调解的十二字方针： “调查研究，调解 为主，就地解决。 ”在“十二字”方针的指示下，我国当时整个民事审判工作也必须 以此为指导，同时将调解作为审判工作的必经程序，即任何民事纠纷要先期进行调 节，只有在调节不成后再予审判。这样的规定大大提升了诉讼民事调解的法律地位， 而且强调到了不适当的地位，具有明显政治支配司法的痕迹。 1964 年，党中央、毛泽东同志提出“依靠群众”办案的指导思想，并将这一思 想与“十二字”方针相结合，这样“十二字”方针演变为“十六字”方针，即“依 靠群众、调查研究，调解为主，就地解决” 。在这一方针指引下，我国人民法院的民 事调解以前所未有的效率展开，法院工作取得了显著成绩，其中绝大多数的民事纠 纷都是诉讼中调解结案，这不能说是诉讼民事调解的优越性所在。受到实施效果鼓 6 华华 中中 科科 技技 大 学 硕 士 学 位 论大 学 硕 士 学 位 论 文文 舞，也因为文化革命政治气氛的影响，1972 年根据毛泽东、党中央的指示，当时的 最高人民法院制定并实施了关于人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行） ， 其中的一个主要内容就是： “处理民事案件应坚持调解为主：凡可以调解解决的就不 用判决，需要判决的一般要先经过调解，处理离婚案件必经过调解。 ”显而易见，这 一时期的调解为主体现的是政治上的需要，受到了政治上的支配，虽然取得的成绩 是不可否认的，但是在政治主导司法的情况下实现的，并没有体现出司法作为独立 力量主导的诉讼调解。因此，这一阶段随着文化革命的结束，一切走上法制轨道就 结束了。 着重调解时期。这一时期为改革开放后的 20 世纪 80 年代初到 90 年代，其中的 一个标志就是我国 1982 年颁布、实施的第一部民事诉讼法 （试行）中明确规定， 将民事案件审判中“调解为主”的方针改为“着重调解”的原则，同时取消了调解 为民事审判的必经程序的规定。这一改变是为了适应我国经济与社会转轨的需要进 行的。1978 年后，我国开始了经济体制的改革，私有制的出现与市场经济生产方式 的逐步建立，必然会出现大量的民事纠纷，有些纠纷数额大、关系复杂、牵涉面广， 很难通过调节解决。如果面对大量的这类民事纠纷仍然先期调解甚至必须先行调解， 将会大大消耗司法资源，也不能真正调解成功。可以说这一转变才将诉讼民事调解 置于更为合适的法律地位上。 自愿调解时期。这一时期为 1990 年以后至今，其标志为 1991 年，我国修订的 民事诉讼法（试行） ，明确规定调解的原则为“自愿和合法” ，同时规定这一调解 原则适用包括一、二审、再审在内的各种民事审判程序。这一规定彻底恢复了调解 所体现的自愿精神，将调解置于了真正的法律意义上，也使其最终脱离了政治支配 的痕迹，更加符合人民法院民事诉讼调解的法治精神与审判实践，完全改变了以前 那种调解与判决的不正常关系，使司法中的审判与调节两个独立的互不包容的诉讼 解决民事纠纷的行为各自发挥着自己的作用。 近年来，随着民事审判方式的改革，通过简易程序审理的民事案件所占比中逐 年提高，如某县人民法院 2002 年收案 990 件，审结 980 件，其中调解结案 410 件， 占结案数的 42%左右；2003 年收案 870 件，结案 855 件，其中调解结案 435 件，占 7 华华 中中 科科 技技 大 学 硕 士 学 位 论大 学 硕 士 学 位 论 文文 结案数的 60%左右。该法院下属的几个基层法庭审理的民事案件，绝大多数通过调 解结案。由此可见，民事诉讼调解制度在人民法院解决纠纷有十分重要的作用。2但 是，需要指出的是，即使现阶段民事诉讼调解的作用较大，我们也不能不适当地拔 高，一如以前硬性规定任何案件必须先行调解。如果这样，反而不能发挥调解的真 正作用了。 1.3 我国民事诉讼调解制度的基本内容我国民事诉讼调解制度的基本内容 经过几千年的沉淀，我国发达的民事调解文化成为我国现在民事诉讼调解制度 的有效渊源，吸收这些有用的成分使我国的民事诉讼调解制度更为合符法治精神， 也反映了我国目前的经济、社会发展的需要。总体而论，我国目前的民事调解形成 了一套完整而系统的法律制度，在我国司法实践中发挥了明显的作用，这些制度主 要有如下几个方面。 1）民事诉讼调解原则。调解原则是指导整个诉讼调解的总体原则，民事诉讼调 解过程中不能违背这些原则，否则整个调解就是无效的。有学者称之为司法和谐的 诉讼模式，这一模式彰显了我国传统文化中和为贵的思想，但也将法律制度纳入调 解，使其具有了民间与官方的双重优越性。在我国，民事调解的基本原则主要有。 （1）自愿与合法原则。自愿原则应该为调解最为基本、最为主要的原则。所谓 自愿就是在排除任何外界干扰的前提下，由形成民事纠纷的各方当事人完全根据自 己的意志与愿望，就纠纷的产生过程、各自的理解与理由、相互的利益关系、如何 在相互谅解与谦让的条件下，就各自的利益分割达成共同认可的方案，并保证自觉 执行的意愿。由于是在人民法院主导下，法官在纠纷调解时，就必须完全以当事人 的自愿为基础，不得从任何角度违背当事人的意愿，也不得以各种手段引诱、威胁、 欺骗当事人的意志，更不能通过影响当事人独立判断的能力的方式实现当事人的意 愿。与此同时，由于是法院介入的调解，应该是有严格法律规定的一种调解，为此 合法就成为调解不可违背的原则，这里的合法主要包括：诉讼调解的启动合法，即 必须是当事人不受任何外界压力地提出，而且是双方都同意的情况下，而不是法院 2孙峰. 诉讼调解能力. 人民法院出版社, 2005: 121 8 华华 中中 科科 技技 大 学 硕 士 学 位 论大 学 硕 士 学 位 论 文文 自主依职权启动；双方当事人达成的协议内容合法，即所有调解内容不能违背国家 的法律，不以侵害国家、社会、其他个人的合法、正当利益为根本；调解过程与方 法合法，在整个调解过程中，不得进行错误引导，不得有任何威胁或胁迫的行为， 不得提出各种非法的交换条件，同时要始终体现当事人的平等、自愿、双方保持对 对方的尊重。 （2）事实清楚、分清是非原则。调解具有很多优点，但存在一个往往容易放大 的错误，就是活稀泥，即不讲原则、不问是非，各打五十大板的办法解决问题，如 果这样调解就留下的以后还会爆发的隐患。而当事人选择法院意愿在法院的主持下 调解，往往是信任法律，也信任法官能在是非清楚的前提下进行调解。因此，法院 进行调解时，一定要查清案件纠纷事实，当事人的争议焦点，并明确指出双方当事 人各自的是非，而不得含糊。一定要杜绝不查清事实，不分清是非，以只希望尽快 结案的心态调解。事实反复证明，不顾事实，不讲是非的调解，即使是法院参与了， 也是难以体现公正的，因为任何调解只是解决纠纷的一种较为和平的方式，决不等 于不要公平，否则各自以强力解决了，何必诉至法院调解呢？ （3）自主原则。自主就是当事人自己做出决定是否接受法院主持下的调解，如 果当事人双方都同意则要采取一定的程序与方式规定这一决定，不能强制另一方接 受调解，最后在达成协议更是要体现各方的自主性，否则即使达成了协议也会无法 执行。这是当事人行使处分权的具体体现。当然，自主也不能过于随意，不能只要 不按自己的意愿达成协议就无理取闹，搞得自己经常出尔反尔，失去最基本的信誉， 最终本来可以达成的协议无法达成。 （4）承诺原则。法院主持下的调解，耗费司法资源，法律也介入了，因此凡是 达成的协议只要是没有违背前面的基本原则的，都应该得到执行。从另一个角度讲， 协议一定是经过双方认可的，一旦达成就需要双方忠实地、根据协议的内容予以执 行，否则就是一纸空文。那么，这一达成了就应该执行的原则可以称为承诺原则， 也有人又称为定期确定原则，即当事人就所争议的纠纷达成协议后，就协议内容必 须在一定的期限内做出承诺的真实意思表示，或者法院允许给予当事人一定期限内 反悔，过了该期限后调解即具有法律效力，双方必须执行。 9 华华 中中 科科 技技 大 学 硕 士 学 位 论大 学 硕 士 学 位 论 文文 2）民事调解程序。人民法院审理民事案件调解是在案件事实清楚的基础上，通 过法官的主持在分清是非而且当事人完全自愿的前提下进行的调解。在法院主持下 达成的调解协议，因此这一协议就不仅是当事人双方自愿的结果，还是国家审判权 自始自终都参与其中的结果虽然审判权未予直接发挥作用，但间接发挥了作用， 更为重要的是调解协议须需要经过法院公开确认。但法院主导下的诉讼民事调解， 当事人行使的是民事法律行为，不是纯粹的民间行为；是对其民事权利进行的一种 法律上的表态，不是一种可以在任何场合的随意表态。只要法院介入了，任何民事 行为都具有了法律的意义，因此，对诉讼期间的任何民事行为都应视为民事法律行 为，它的产生、变更、撤销都需经过法定的程序予以实现，至于对法庭上达成的调 解协议如何认定其法律效力更应慎重，况且法院达成的调解协议是国家审判权介入 的产物，它的任何结果必须具有相对的严肃性、稳定性、权威性，随意变更调解协 议是很不严肃的，无论这一变更是法院还是当事人都不能过于随便。正因此如，民 事调解一定要规定严格的法律程序。 （1）调解前置规则。所谓调解前置规则就是人民法院受理案件后，即要提出是 否调解的提示，由受案法官或指定的法律人员将调解作为诉讼程序的一个先行的必 要组成部分予以调解，如果当事人均表示同意，法院即可由立案庭组成调解庭专门 人员专门进行。如果案件经过一次调解未能达成协议应立即转到业务庭进入审理。 如果这一阶段当事人不愿调解，直接案件应该直接转到业务庭，不得在此拖延时间， 更不得在此一阶段作梗。 （2）法院调解应以合议庭为主、独任制为辅。一般能够接受调解的民事纠纷往 往数额不是很大，或者事实、是非常清楚，或者双方还存在需要继续合作的情况， 或者双方还具有一定的感情基础或关系基础，或者纠纷的形成都具有过失，等等。 这种种情况决定了法院主持调解的制约因素非常复杂，不是简单的是非曲直可以说 明的。为此，对于调解就需要法官的主持始终具有一个公正的心态应对一切。如何 保证这一公正性呢？参与调解的法官应该是几个人组成的合议庭，这是确保调解不 建立在和稀泥基础上的有力保障。至于独任制的调解一般应该以标的额非常小、案 件极其简单、是非非常明确的情况下采用。在此，一个需要澄清的误解是，调解应 10 华华 中中 科科 技技 大 学 硕 士 学 位 论大 学 硕 士 学 位 论 文文 以节约资源为主，其实调解首先是要以公正为主，否则诉讼的民事调解就失去了存 在的价值。 （3）调判合一规则。 “调判合一”又称“调审合一” ，它包含以下意思：第一、 法院对个案的调解和裁判遵循一个诉讼程序，在案件审理当中，先行调解，案件能 调则调，当判则判。第二、案件的调解和审判互动，在审判中调解，在调解中审判， 调解和审判不能分立存在。有人提出民事案件的调解和裁判应当分离开，调解走调 解的程序，审判走审判的程序，实践看来，这种做法不可取，也没有其存在的价值 和必要，这与我国调解制度源远流长并愈发完善之趋势是密切相关的。加之现代司 法理念下，司法效率与公正的要求，如果将案件的调解与审判相分离独立运行，案 件可能会走上漫长的诉讼程序之路，至少要比现行诉讼程序法定期间 3 个月或 6 个 月更繁琐。因此，对个案的调解和审判应当相互结合，形成调审合一，而不是调审 或调判分离。 （4）庭中与庭后调解。这应该是诉讼民事调解的主要环节，因为一旦进入民事 诉讼阶段，一切都要按照法律规定的程序进行，包括开庭、收集证据、传换当事人 与相关人员、各方陈述理由、辩论等等。这一整个程序的设计都是为了确保审判的 公正，因此进入这一阶段后，双方当事人就会在对案件的认识上发生一定的变化， 有些原来不清楚得到可能清楚了，有些原来还存在侥幸心里的现在慎重了，原来祈 望不当所图的现在实在了，凡此种种可能给调解创造了新的条件，而有利于调解。 所以，庭审过程中的调解是始终存在的，包括庭审中或庭审后。在此，可以说明的 是庭审中是指进入实质审理的任何一个环节在还没有完结之前的过程里，只要双方 提出同意调解就应该进入调解，不得以已经计入审判而拒绝调解。庭后调解即是审 理结束后公开判决前同样可以调解，在此一阶段因为各方的是非曲直均已清楚，对 各自的结果也非常明白如果当事人基于种种考虑希望调解，还是可以暂不宣判而予 以调解。 （5）调解方法与手段。调解方法与手段也是非常重要的，有时方法得当、手段 合适，会取得意想不到的调解效果。当然，方法与手段的使用主要是法官，法官在 其中发挥着无形但极其具有促进性的作用。对于方法与手段，没有什么具体的要求， 11 华华 中中 科科 技技 大 学 硕 士 学 位 论大 学 硕 士 学 位 论 文文 只要能够达成调解的就是好的。但由于是法院参与的调解，手段与方法的使用应该 以不得违背法律规定、不得侵害社会公共利益与道德风俗为基本要求。在调解实践 中，人们创造了不少行之有效的调解方法、手段这些都应该在实践中予以推广，如 中介调解、背靠背调解、冷调解和穷尽调解等。 （6）调解次数与时限。调解尽管是当事人自愿的产物，但也不能无限制地任由 当事人决定，想什么时候调解就什么时候调解，想调解多少次就调解多少次，这不 仅会导致司法资源的极大浪费，而且会使调解变得极不严肃，甚至成为当事人玩耍 司法的一种手段，最后完全为当事人牵着鼻子走，搞得法庭成了当事人任意发泄的 场所。因此，诉讼的民事调解需要在程序上明确规定次数。如果从节约司法资源、 甚至处理调解、确保调解严肃几个角度考虑，调解作为一项诉讼方式，以一案三次 为宜，即审理前一次，审理中一次，审理后一次。在规定了次数还要规定时限，否 则一个纠纷长期拖着，在审理与调解中来回折腾，会最终难以确保诉讼的公正与严 肃。总体而言，前一次调解未成后下一次启动应有一个具体的时间规定，每次间隔 在 15 日以内为宜，过长会拖延时间，过短则调解的效果不明显。同时，需要指出的 是，总体调解时间也要作一规定，一般以 40 日作为整个调解的时间为宜。 （7）调解监督与救济。鉴于体现了当事人的意志，法律明确规定了调解具有不 可上诉性，也就是经双方当事人达成的调解协议，一旦双方当事人签收调解书后就 发生法律效力，任何一方都不得拒不执行，也不得上诉要求上一级法院再次审理或 调解。而且调解书生效后，其对当事人与法官都具有约束力，任何人都不得违背。 如果法官违反程序性规定、侵犯当事人正当诉讼权利及违法调解自愿原则形成的调 解书，当事人当然有权拒绝调解或拒绝签收调解书。除此之外，法官有权对自愿达 成的生效的调解书确保其的得到履行，并始终督促双方予以执行。此外，诉讼调解 监督还表现在，对整个诉讼调解活动有进行监督制约。具体的监督的规定为：监督 违反自愿、合法原则的调解行为；确保当事人依法、平等享受诉讼权利的监督；监 督法官公正、文明及办案效率。 另外，还要建立、健全错案追究制。法院调解很难保证不出错误，有了错误就 要纠正，而且给予受害方以司法上的救济。这里，对凡是强迫当事人调解、违法调 12 华华 中中 科科 技技 大 学 硕 士 学 位 论大 学 硕 士 学 位 论 文文 解、违反程序调解的，一定要追究承办法官的错案责任及相关法律责任；要明确规 定诉讼调解各类违法行为的制裁。一般出现调解错误多是法官所为，或者法官与一 方当事人作为。但也有法官为尽快结案、少惹麻烦、或成绩的需要，往往对当事人 在民事活动中的违法行为不作处理，予以放任而造成错误或不当调解，并给一方或 双方当事人带来损失，都要追究责任。当然，也有下列情况，当事人双方合谋的违 法行为，如、虚报注册资本投资或抽逃注册资金、偷逃国家税收、非法或者违法经 营等，应明确规定按权限向有关部门移送，由有关部门追究法律责任。 （8）调解的合作。我国规定了法院审判需要人民陪审员参加，实际上诉讼中的 民事调解更需要人民的参与，因为这样的教育与指导作用更多，它不需要多少法律 知识，但可以将案件置于人民陪审员的监督之下。所以，法院的法官调解民事案件， 应该规定邀请人民陪审员或同事等相关人员参与，以充分利用社会资源化解民间的 民事纠纷，并大大增加调解的成功性。事实上，有些民事纠纷案件，当事人对法官 提出的调解意见往往存在抵触，约请相关人员参加调解，当事人可以信任他们，还 可以缓和当事人的情绪，从而有利于调解。 1.4 我国民事诉讼调解制度的优点我国民事诉讼调解制度的优点 改革开放以来，受到一些政治、经济因素的干扰，法院的民事调解虽有所弱化， 但依然在解决大量新出现的各种民事纠纷与矛盾中发挥了不可代替的重要作用。而 且从正反俩个方面的实践中，包括法律理论与实务界的人们都感到，作为承载了几 千年中华文化优秀传统的法制文化，民事调解不失为一项在我国现阶段解决民事纠 纷的好方法。它又与社会主义初级阶段的法律规范具有高度的协调性，同时还体现 了世界上一些发达国家崇尚的以法律允许的任何途径解决民事纠纷的法治文明化的 新趋势，并且这一东方的智慧随着中国改革开放程度的不断增强，国际化程度的不 断深化，这一优越的纠纷解决机制越来越为世界所认可。从我国现实国情而论，随 着我国社会主义市场经济体制的发展，社会经济生活的日益复杂，各种利益关系的 调整变得更为复杂、多维，纠纷的解决机制一定会呈现更为新颖、有效的特点。我 国现行的诉讼中民事纠纷调解的制度性安排，正好体现了这些优点。下面简要概述 13 华华 中中 科科 技技 大 学 硕 士 学 位 论大 学 硕 士 学 位 论 文文 这些优点。 （1）民事纠纷的诉讼调解确保了矛盾在和平、友好的氛围中化解。民事纠纷是 社会中最为普遍、最为经常的一类纠纷，这类纠纷处理得好就会给当事人、社会都 带来和谐、和平的人际环境，人民之间可以和谐相处、有友好往来，不会因曾经的 不愉快而成为敌人，更不会因此酿成新的矛盾、冲突。调解解决纠纷正是一个能够 将矛盾一次性彻底解决的一个好方法，它确保各方利益不被侵害，各方能够有好协 商解决问题，不留下后患，以后还可以正常交往甚至合作从事新的工作。在目前民 事矛盾上升很快、量很大的经济与社会转轨时期，调解解决纠纷更显得意义与价值 非同一般，它具有直接弱化社会冲突的功能，为社会的秩序、和谐、友好发挥其他 手段不可代替的作用。 （2）民事纠纷的诉讼调解便于执行。判决是法院依法强制做出的裁决，一般会 出现当事人一方或双方都不执行的情况，目前我国司法实践中执行难反映了这一事 实。民事纠纷中的诉讼调解就与此不同了，它是当事人自愿达成的协议，调解的后 果当事人在调解时就知道并且是自愿认可了的。因此，在执行调解协议时，往往当 事人会自觉履行，不必依靠法院采取强制手段执行。从我国这些年的实践来看，调 解结案的民事纠纷相比于判决结案的民事纠纷，确实执行起来要容易得多，也顺利 的多，较少借助法院的力量强制执行。这不能不说是调解所显示的明显的直接的优 越性。因为调解解决纠纷，避免了当事人之间因诉讼而丧失的和平气氛，为当事人 就任何问题在友好协商中解决问题提供了条件。 （3）民事纠纷的诉讼调解更为省时、省力。一般，即使法院主持调解也是在较 为友好的气氛中进行的，远不像审判那么剑拔弩张、争锋相对，双方为自己申诉耗 费大量人力、物力、时间去收集证据、调动资源，法官更不会去花费大量时间收集 证据，调查当事人，仔细研究案件、法条。这些都决定了调解的简单，即省时、省 力。同时，制作调解书也较为简单，不像判决书的制作要对所认定的证据、事实做 出合乎逻辑与法理的分析，更不必对案件定性、证据采用、法律适用、规则解释等 专业知识做出明确的合理的回答。当然，这一点仅仅从法官角度分析是片面的，事 实上这也大量节约了司法资源，进一步也降低了国家处理法律纠纷的成本。 14 华华 中中 科科 技技 大 学 硕 士 学 位 论大 学 硕 士 学 位 论 文文 （4）民事纠纷的诉讼调解对法官的责任小。法官的一个基本责任是职务履行过 程中的各类渎职行为，其中主要体现在法官审理的案件中，一旦无论基于什么原因 出现了判决不公，法官将要承担错案追究的责任，也可能导致当事人因判决不公而 提起上诉，上诉的结果或者使案件被发回重审，或被上级法院直接改判，这一重审 或改判的一个结果就等于法官承担了责任。进一步的问题是，即使已经生效的判决 也会引发检察机关的抗诉，或者其他审判监督程序的发动，导致原审判结果的改变， 这也将会直接牵连到原审法官的责任上。更有甚者，有些判决生效后因一方一方当 事人不服，而会无休止地申诉，直至重新审理或审理后改判，原审法官的责任在此 也难以免除。上述种种情况都源于判决中的责任，这些责任轻者会影响对法官业绩 的考评，重者可能会追究法官的民事、行政、甚至刑事责任。但是，法院调解解决 的民事纠纷则完全可以避免这些责任。首先，调解结案后不存在当事人的上诉，没 有因上述带来的责任；调解结案很难启动审判监督程序，因为是当事人自觉自愿的， 即使出了问题如果没有法官违背原则的调节过失，审判监督程序也没有启动的理由； 再次，当事人也很难以调解的结果不利于自己提出申诉，因为这是自己认可了的， 而且法律上也具有完备的程序，很难在法律上再次推翻。 15 华华 中中 科科 技技 大 学 硕 士 学 位 论大 学 硕 士 学 位 论 文文 2 我国民事诉讼调解制度实施中的问题我国民事诉讼调解制度实施中的问题 从大的视野上讲，我国的调解主要包括人民法院、仲裁机构、某些行政机关和 人民调解委员会，而且这些调解机制具有明确的分工与对象。概括而言，人民法院 或者仲裁组织的调解是在仲裁人员或法官的主持下，双方当事人按照自愿、平等原 则进行协商，达成协议，从而结束诉讼或仲裁程序的一种法律性质的活动；部分行 政机关的调解主要是有权行使调解职能的国家行政机关对行政机关之间、行政机关 与行政相对人之间，基于行政管理而引发的各种争议的调解；至于人民调解委员会 则主要负责调解本区域或本单位的一般民事纠纷、简单的经济纠纷以及轻微的刑事 案件，这是我国一直使用的民间调解的制度化。 2.1 我国民事诉讼调解制度实施的现实背景我国民事诉讼调解制度实施的现实背景 民事诉讼中的调解制度在新中国成立后就实施了，至今经过必须调解、着重调 解到现在的自选调解几个阶段，已经较为成熟，甚至截至目前虽然调解的作用有所 下降，但其重要性还是有目共睹的。对我国而言民事诉讼的自愿调解之所以一直受 到重视，虽经过改革开放后一段时期的弱化现在又有上升的趋势，在于我国特定国 情，这国情除了历史的原因外主要是现实的原因，这些原因成为我国目前民事纠纷 诉讼调解弊端日显基本背景。 在 1949 年后，我国逐步实行了社会主义的政治、经济制度，这样的制度特别有 利于调解制度的实施，因为国家将民事纠纷定位为人民内部矛盾，而且国家建立了 社会主义的共有经济制度，人民几乎没有庞大的个人财产，加上流动性比较少，民 事纠纷不是很多，即使产生了民事纠纷数额也很少、案件也不复杂。在这样的政治 经济背景下， 具有我国法制特点的调解就具有了特别适合的存在价值。 因此， 在 1978 年以前的 30 年时间里，调解无论是法院内的调节还是其他类型的调节，在我国实际 生活中被广泛使用，而且效果日常好，这应该是我国调解最为辉煌的时期，甚至超 过了以前任何一个历史朝代。 16 华华 中中 科科 技技 大 学 硕 士 学 位 论大 学 硕 士 学 位 论 文文 1978 年以后，鉴于我国过于僵化的计划经济体制严重抑制了我国经济发展的活 力，经济发展长期处于低水平增长状态。为了克服计划经济的弊端，国家逐步实行 了经济体制的改革，这一改革的基本内容就是通过市场经济发展我国的经济，通过 个体或私有经济实现这一生产方式的转变。实践证明，我国的经济改革与对外开放 是成功的，因为近 30 年的改革，我国经济以前所未有的速度增加，不仅使我国的国 力迅速增加，而且人民生活水平得到极大提高，更使我国的国际地位迅速上升。由 此可以做出判断，今后我国还会在市场经济的道路上发展，国家与社会的财富增长， 人民的生活水平还会得到提高。 可是，在我国市场经济迅速发展的同时，我们正在逐步放弃传统的计划经济， 这一经济生产方式的巨大转变，而引发的社会生活的变化是十分巨大的。这一变化 就直接带来了两个后果：一是新的生产方式在逐步代替旧有的生产方式的过程中， 体制性的转轨与摩擦十分明显，其基本表现就是因摩擦导致的社会冲突非常明显、 突出，这反映到人们的生活特别是民事生活中，就酿成各种各样转轨时期的矛盾； 二是市场经济本身的发展，基于自身运行的特点会产生许多传统体制下不可能出现 的新的矛盾，而且这些矛盾以前所未有的速度上升，这些矛盾绝大部分是以民事纠 纷与冲突的方式表现出来的。面对这两个社会原因产生的民事纠纷，如何及时、有 效、公正处理与解决，就十分尖锐地呈现在了社会的面前，也呈现在了法律的面前。 2.2 我国民事诉讼调解制度存在的主要缺陷我国民事诉讼调解制度存在的主要缺陷 从前面的背景中不难发现我国目前民事诉讼调解面临的挑战。尽管作为一项较 为完备的制度性纠纷解决机制在广泛地发挥作用，民事纠纷的诉讼调解在新的环境 下所暴露出的问题是非常明显的，一项非常有效地制度在新的条件下，暴露出的缺 陷我们都无法回避。 （1）调解程序的启动随意性大。调解虽然是当事人自主、自由选用的一项纠纷 解决的方式，但也不