（经济法学专业论文）我国债权人代位权制度的重构.pdf

i 摘 要 我国合同法确定的代位权制度，债权归属效果上采取“优先受偿规则” ， 虽然在一定程度上能够解决实践中普遍存在的 “三角债” 、 “讨债难” 的问题， 但 “优 先受偿规则”使债权人代位权制度的“债的保全” 功能转化为“债的实现”功能， 对债的相对性原则不是一种突破，而是一种否定，这使得债权人代位权制度不是平 衡各方当事人的利益，而是对债权人进行特殊保护；并且在多个债权债务关系中行 使代位权会使诉讼程序异常的繁琐与复杂，至此，此种“优先受偿规则”的被采用 不但在理论上存在有困惑，在实践中也出现诸多的问题，该制度似乎并没有如预期 那样的有效。而与“优先受偿规则”不同的“入库规则” ，它将债的功能限制在“债 的保全” ，能够很好的把持对债的相对性原则进行突破的那个度，使各方当事人的 利益达到平衡，并且在实践当中也不会出现象“优先受偿规则”鼓吹者所鼓吹的不 经济问题。因此，采取“入库规则”不但在理论上不会出现混乱，在实践中也不会 难于操作。当然， “入库规则”的一个最大的弊端就是会出现“搭便车”的问题， 为了提高其行使的效率，有必要承认在特定条件下代位权人的优先权和抵消权。本 文针对“优先受偿规则”所遭遇的困境和对“入库规则”进行的合理性分析，建议 以“入库规则”为中心，从实体法和程序法上来完善我国债权人代位权制度。 关键词：债权人代位权 直接受偿 入库规则 债的保全 债的实现 ii abstract system of right of subrogation of creditor in law of the peoples republic of china on contract established “rule of priority of claim” .it effectively solve the question of “the trigonometry obligation” in china.but it changed the function of system of right of subrogation of creditor .the function of“safeguard the interests of creditors” was turned into “put into effect creditors right”. “rule of priority of claim” not only made the theroy confusion ,but also uneffectively practised.however ,“rule of putting in storage” ,unlike “rule of priority of claim”,make the function of system of right of subrogation of creditor regression , balance every one of clients interests,at the same time ,the uneconomic questions dont turn up in practice. of course ,“rule of putting in storage”exist its weakness ,that is “hang over free vehicle”.so it is necessery to permit the priority on the special ocassion in order to the effectivity of system of right of subrogation of creditor.so i suggest system of right of subrogation in china should perfect.perfct it on the basic of “rule of putting in storage”. key words：right of subrogation；“rule of priority of claim”； “rule of putting in storage” ；maintain debts；to realize debts 湘潭大学湘潭大学 论文独创性声明即论文使用授权声明论文独创性声明即论文使用授权声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作即取得的研究成果。 论文中 除了特别加以标注和致谢的地方外， 不包含其他人或其他机构已经发表或撰写 过的研究成果。 其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确 的声明并表示了谢意。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 第 1 章 导 论 债权人代位权制度中所要遵循的一个基本原则是债的相对性原则，债的相对性 原则始于罗马法，以后为大陆法系各国所遵守。所谓债的相对性原则是指非债的关 系的当事人不得享有债权承担债务，债务人只能对债权人承担不履行债务的责任， 不对债权人以外的任何人负债法上的责任，第三人既非债的当事人，即使因第三人 的行为造成债务人不能履行债务的后果，债权人也不能直接向第三人请求损害赔偿。 债的相对性原则是债的基本原则，在绝大多数情况下，代表着社会的根本利益，因 此，一般情况下应该遵守。但是自从罗马法以来，随着交易的发展，债的主体多元 化和债的关系的复杂化，导致债的相对性原则不能适应社会生活和经济生活发展， 如果不对债的相对性原则进行突破，则会使债的法律关系中的某些当事人的权益得 不到保障，危害交易安全，从而，阻碍债的流转，因此有必要对债的相对性原则进 行突破。债的保全制度中的代位权制度应运而生。债权人代位权制度是债的保全制 度中的一种,它的产生及在实践中的运用有效的弥补了债的担保制度和违约责任对 债的保障的不足,三者在各自的领域发挥着不同的作用，共同保障着债权人权利的实 现。因此,债权人代位权制度的产生无论在理论上还是在实践上都有着非常大的意 义。 债权人代位权制度当中的一个核心问题就是债权人代位权的效果归属问题,在 理论上主要有三种学说:“平均受偿说” 、 “入库规则”说和“优先受偿”说。由于“平 均受偿” 说其不合理性显而易见,现持此观点的学者不多。 大多数学者持 “优先受偿” 说 1和“入库规则”说2， 但是两者在理论上与民法体系的协调性以及实践上的有 效性是不同的。 1.1 问题的提出 “优先受偿规则” 首次出现于日本的一判例当中， 我国立法受日本,台湾的影响, 针对上个世纪九十年代起,“三角债”和“讨债难”问题的非常突出，我国几经犹豫 与徘徊,最终，我国合同法第 73 条规定和合同法解释第 20 条规定等条文中 确立了“优先受偿规则” 。 戴世瑛、王闯等学者认为,“优先受偿规则”在中国的确 立初步构建了具有中国特色的代位权制度，能够有效的激励债权人行使代位权，对 疏于行使自己债权的其他债权人是一种有力的打击，从而能够有效的避免债务人的 其他债权人“搭便车”现象的出现，从而有效的解决我国非常突出的“三角债”和 “讨债难”的问题。 34 但是，因其自身固有的理论缺陷，导致代位权制度的理论 2 体系紊乱，且实际功效大受影响，如在理论上模糊了代位权的性质，破坏了代位权 制度的理论基础，扭曲了代位权制度的功能目标；在实践中使其客体范围不恰当的 缩小，行使的方式单一，在多个债权债务关系中导致诉讼程序的异常繁琐与复杂等 问题。 针对优先受偿规则的不足，有学者如史尚宽教授认为， “入库规则”能够弥补其 缺陷。因此，入库规则究竟具有何种理论和实践上的优势足以有效替代“优先受偿 规则” ，值得探讨。 “入库规则”在理论上能与整个民法体系达到和谐统一，在实践 中具有可操作性如比“优先受偿规则”更契合代位权的本质，与债的相对性原则更 协调，体现平等性原则等优势。 但是， “优先受偿规则”究竟存在哪些方面的理论缺陷，导致代位权制的理论体 系混乱，且实际功效大受影响？“入库规则”具有何种理论和实践上的优势，足以 有效替代“优先受偿规则”？如果以“入库规则”为核心，我国债权人代位权制度 应如何构建？这些问题值得更进一步的研究与探讨。 1.2 研究现状评述 债权人代位权制度的首次出现是在法国民法典的 1166 条， 5随后各国学者 对代位权制度进行了深入的研究与探讨，现在，在一些主要的大陆法系国家及我国 的台湾地区，债权人代位权制度已相当完备，对保护债权人利益，维护交易安全起 着非常积极的作用。 我国于 1999 年中华人民共和国合同法首次设立债权人代位权制度，随后最 高人民法院发布的关于适用若干问题的解释（一） 对该 制度进行了详尽的解释。但是我国债权人代位权制度确立的“优先受偿规则”在理 论上存在诸多缺陷，导致代位权制度的理论体系混乱，且实际功效大受影响。有很 多学者对此做出一系列的阐述，比较典型的有王利明、孙森焱等学者认为债权人代 位权的性质不是形成权，也不是请求权 67；佟强、刘贵祥等学者认为“优先受偿规 则”在理论和实践中面临着诸多困境 89；潘醒等学者认为债权人代位权采取“优先 受偿规则” “破坏了传统民法中的债权人平等原则，破坏了整个债权保全制度的和 谐统一，构成了对传统民法理论的重大冲击。 ” 10 针对该制度之不足，我国大多数学者对回归“入库规则”持支持态度，认为“入 库规则”能够弥补“优先受偿规则”在理论上的不足，并且在实践当中也具有可操 作性。比较典型的有史尚宽、谢怀栻等学者认为债权人代位权的性质是管理权 1112； 佟强等学者认为根据大陆法系的立法逻辑，设立债权人代位权制度使债权具有对外 效力，使表面上看起来最大限度的保护债权人利益的代位权制度，其实是通过对各 方当事人利益的重新定位以达到平衡各方当事人的利益，以保护交易安全的目的， 3 并不是单纯的只保护债权人的利益 13；邱聪智等学者认为“入库规则”符合债权人 代位权制度设立的初衷，符合传统债权人代位权的现实功能，即为“保全债权” ，而 不是“实现债权” ，债权人行使代位权是为债权的实现做准备 14。同时还有许多硕士 论文也对“入库规则”具有其合理性进行了论述如关于债的平等性原则，付琴在其 硕士毕业论文中谈到“入库规则”体现的是实质意义上的机会平等，是真正的平等 15。这些研究无疑对我国债权人代位权制度的完善发挥了巨大的作用，同时也为笔 者对本文的研究提供了很多理论上的支持。 但是笔者认为，这些理论和实践的总结对如何完善我国债权人代位权制度还不 够，还有待于进一步的探讨与研究。因此，笔者根据前人的理论研究和对实践的总 结，在我国现有的法律体系内，运用比较的研究方法对我国债权人代位权制度进行 了全面的探讨，以期对我国的债权人代位权制度的完善有所裨益。 1.3 本文思路与结构 本文的研究思路与结构如下： 本文第一部分是导论,从整体上对本文所要阐述的“优先受偿规则”和“入库规 则”进行了分析和把握,这是对此问题进行阐述和展开的前提和基础。第二部分作者 对“优先受偿规则”进行了剖析,揭示其自身固有的理论缺陷是造成代位权制度体系 混乱的根源,为了解决此问题,在接下来的第三部分作者引出了“入库规则”,通过对 其理论和实践的分析,提出其取代“优先受偿规则”的合理性和现实性。接下来所要 解决的问题是如何以“入库规则”为核心来构建我国的代位权制度,这也是本文的重 点所在。 4 第 2 章 “优先受偿规则”的弊端 2.1 “优先受偿规则”在我国的确立 “优先受偿规则”首次出现在日本的一判例当中，此判例确立了债权人代位权 的行使在某些特殊情况下可形成优先效力。当债权人对债务人的金钱债权行使代位 权时,债权人可请求第三人直接向自己清偿，而后有向债务人返还的义务，但就自己 与债务人间的债权债务关系可主张发生抵消的效力。 16我国大陆立法受日本,台湾的 影响,针对上个世纪九十年代起,“三角债”和” “讨债难”问题的非常突出，我国全 国人民代表大会常务委员会几经犹豫与徘徊,最终，确立了“优先受偿规则” 。 17如 我国合同法第 73 条规定： “因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害 的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专 属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位 权的必要费用，由债务人负担。 ” 合同法解释第 20 条规定： “债权人向次债务人 提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行 清偿义务，债权人与债务人，债务人与次债务人相应的债权债务关系即予消灭。 ”从 这些条文可以看出，我国债权人代位权行使效果归属采取“优先受偿规则” 。 “优先 受偿规则”在我国的确立，在当时，无论是理论界还是实务界都引起了很大的争议。 有些学者认为,“优先受偿规则”在中国的确立初步构建了具有中国特色的代位权制 度，能有效的解决我国非常突出的“三角债”和“讨债难”的问题。而另外一些学 者却认为，我国的“优先受偿规则”把债权人代位权制度的功能转化为“实现债权” ， 这和传统的“入库规则”的“保全债权”的功能有着太大的不同，违背了代位权制 度产生的初衷。 2.2 “优先受偿规则”扰乱代位权制度的理论体系 所谓“优先受偿规则”是指代位债权人行使代位权之后所取得的财产，该代位 债权人有优先于债务人的其他债权人而受偿的权利。持此观点的学者认为，债权人 代位权不但具有保全债权的功能，还有实现债权的功能，赋予代位债权人优先受偿 权能有效地解决“搭便车”的问题，提高债权人行使代位权的积极性。 “优先受偿” 被有些学者认为具有中国特色的代位权制度，能有效地解决中国的“三角债”和“讨 债难”的问题。 2.2.1 “优先受偿规则”模糊了代位权的性质 所谓性质是一事物区别于它事物的根本属性。关于债权人代位权的性质有代理 5 权说，形成权说，请求权说和管理权说四种观点。 第一种观点认为债权人代位权的性质是广义的代理权。日本早期通说认为债权 人行使代位权，是代理债务人行使权利的行为。 18 第二种观点认为债权人代位权的性质是形成权。我国台湾学者欧阳经宇认为债 权人代位权系依自己之行为而生法律上之效果，其行使对象不限于债务人所得行使 之形成权，除专属于债务人本身之权利外，一切权利均得代位行使，所以债权人之 代位权属于广义上之形成权。 19 第三种观点认为债权人代位权的性质是请求权。该说认为债权人代位权是一种 请求权，其内容主要是要求次债务人向主债务人履行债务。 20 第四种观点认为债权人代位权的性质是管理权。史尚宽认为债权人代位权是一 种管理权，虽然与形成权相似，却非依权利一方之意思表示而形成法律上之效力， 惟依实行债务人之权利而行使，故非纯粹之形成权，乃系以行使他人权利为内容之 管理权或权能，从而债权人应以善良管理人之注意行使此权利。 21 笔者认为债权人代位权是一种管理权，至于理由，笔者将在第三章详细阐述。 “理解代位权制度，必须讨论代位权的性质，因为对代位权制度的性质的理解 的不同，将直接影响到债权人在实践中如何主张代位权的问题” 。 22债权人代位权的 性质决定着债权人代位权行使的客体、范围和方式以及行使效果的归属，而债权人 代位权制度的核心问题是代位权行使的效果归属问题，正确认识债权人代位权的性 质是正确认识债权人代位权的前提和关键。 23 如果认为债权人代位权的性质是请求权兼形成权，则代位权行使的效果归属为 “优先受偿” 。因为， （1）请求权是债的一种权能，是指权利人请求他人为特定行为 （作为或不作为）的权利。请求权必须借助对方当事人的行为方可实现。而债权人 代位权是债权人向次债务人提出请求的一种权利。其行使的结果并不是变更债务人 与第三人之间的法律关系，而是使债务人与第三人之间本已存在的法律关系的内容 得以实现。 24（2）形成权是指权利人通过单方意思表示使既存的法律关系发生、变 更或终止的权利。代位债权人行使债权时不需要征求债务人的同意，并能使债务人 与第三人的权利发生变更或消灭。 25由此可以看出，如果认为债权人代位权的性质 是请求权兼形成权，则其效果归属是“优先受偿” 。 从我国合同法第 73 条规定可以看出，债权人代位权是一种法定权利，只要 具备了一定的法律要件，债权人就可以以其一方的意思表示而不必以债务人的意思 表示就可以行使代位权，因此，具有形成权的特征；从合同法解释第 20 条规定 可以看出，我国的债权人代位权行使的效果归属是采“优先受偿” ，代位债权人行使 代位权的目的是以自己的债权得到满足，请求次债务人直接向其履行给付，具有请 求权的特征。因此，在我国法上，债权人代位权是一种特殊的权利，是一界于多个 6 权利之间的一种综合性的权利，从上分析可得知，我国的债权人代位权的性质是一 种请求权兼形成权。 那么， 合同法上的债权人代位权应不应该是一项请求权兼形成权呢？ 首先，笔者认为合同法上的债权人代位权不应该是一项形成权。 形成权说认为债权人只以自己一方的意思表示就可以以自己的名义代债务人行 使权利的权利，不必取得债务人的同意，就使债务人与次债务人的权利义务关系变 更与消灭。诚然， “行使代位权的结果，足以维持或回复责任财产之担保资力，变更 原来的法律关系，与形成权相类似，实则二者并不相同。 ” 26因为，所谓形成权是指 “权利人以单方的意思表示使法律关系因之产生、变更或消灭的权利。 ” 27而债权人 行使代位权以后，之所以产生一定的法律效果，并不完全因为债权人单方的意思表 示而导致次债务人向债权人清偿其对债务人的债务，而是债务人与次债务人之间本 身存在合法的债权债务关系，代位权的效果首先是以债权人与债务人的债权债务关 系和债务人与次债务人的债权债务关系为前提的。因此，债权人不能仅凭自己一方 的意思表示就使得债务人与次债务人的债权债务关系变更或消灭。 其次，笔者认为债权人代位权也不是请求权。 请求权效力扩张说认为，债权人代位权既不是一种独立的权利（以债权的存在 为前提，且不属于其从权利） ，也不是债权的一项新权能，而是债权请求权效力扩张 的产物。 28 而请求权效力扩张从本质上来说是一种请求权。从表面上来看，第一， 债权人向次债务人提出请求，似乎符合请求权的特征即权利人请求他人为或不为特 定行为。第二，请求权是债权固有的权能而债权人代位权也是债权所固有的权能。 因此，有些学者就认为债权人代位权就是请求权，笔者认为不妥，理由如下： （1） 债权人享有代位权，并不意味着债权人就对次债务人享有债权请求权，因为债权人 与次债务人之间本身并不存在债权债务关系，只是法律规定，在债务人怠于行使其 对次债务人的债权从而有损债权时，债权人为保全债权代债务人之位行使属于债务 人的权利。 （2）请求权的行使不一定要诉讼方式，而债权人代位权的行使在我国必 须通过诉讼方式。 （3）债权请求权的行使针对的是到期债权，而债权人代位权在特 殊情况下，为保全债务人的权利，即使未到履行期，债权人也可以代位行使债务人 的权利。 （4）债权具有给付请求权，给付受领权，债权保全权，执行权等，这些都 是债权固有的权能，但并不等于给付请求权就是债权保全权。 2.2.2 “优先受偿规则”破坏了代位权制度的理论基础 1.“优先受偿规则”是对债的相对性原则的一种“否定” 。 债的相对性原则是指债是特定当事人之间的权利义务关系，债权只对债权人、 债务人具有约束力，债权债务关系之第三人不受债权债务的约束。债的相对性原则 7 具体表现为：债权人不得强制履行债务人与他人订立的合同，也无权主张该合同的 权利。 “债权人只能基于债务人对他人享有的债权而间接受益，而不能直接行使该债 权” 。 29那就会出现一个债的相对性原则所管不到的真空地带：如，甲欠乙债务，乙 欠丙债务，乙怠于行使对甲的到期债权，乙又对丙的债权无偿还能力，也未设定担 保，如果仅仅依靠债的相对性原则，甲与丙之间不存在直接的债权债务关系，面对 债务人乙的财产发生不当的减少或应增加而因乙的主观原因未增加，而债权人丙却 无能为力。这样势必会动摇债的流转下人们之间的信任基础，不利于债的流转和经 济的发展。至此，债的相对性原则的突破势在必行，代位权制度应运而生。那么也 就是说代位权制度的理论基础是对债的相对性原则的“突破” 。而我国债权人代位权 制度在其效果归属上采取 “优先受偿规则” 会导致其理论基础出现一个什么状况呢？ 我国合同法解释(一)第 20 条规定“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经 人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债 务人,债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即与消灭。 ”由此可以看出,我国所 确立的“优先受偿规则”有使债权人过分的干涉债务人的债权之嫌。 “次债务人向债 权人履行清偿义务” ，而债务人对此却无权干涉，然而根据债的相对性原则，毕竟债 权人对次债务人不享有债权，对次债务人享有债权的是债务人，那么，此时就不再 是一种“突破” ，而是一种“否定” 。 “突破”与“否定”相区别的一个关键点是如何 把握一个的“度”的问题，而这个“度” ，笔者认为应该限制为“代位债权人行使代 位权之后所取得的财产应该归属于债务人” 。从上面分析可以看出，我国债权人代位 权制度的效果归属如果采取“优先受偿规则” ，则会使理论基础由“对债的相对性原 则的突破”转化为“对债的相对性原则的否定” 。 2.“优先受偿规则”下的债权人代位权价值取向的不合理性。 笔者认为，“优先受偿规则”下的债权人代位权的根本目的是保护债权人，而 不是平衡债的各方当时人的利益，这与大陆法系的立法逻辑相矛盾。 持“优先受偿”说的学者的观点认为，债权人代位权制度是针对债务人怠于行 使其对次债务人的债权，次债务人又不履行债务时如何保护债权人而设立的，因而， 其根本目的是为了保护债权人。 30在此观点下，债权人代位权的首要价值取向是保 护债权人债权的实现。然而，根据大陆法系的立法逻辑，一项法律制度的设置的目 的不是仅仅保护一方当事人的利益，而重在协调各方当事人的利益，使该项法律制 度能够发挥它的最佳效益，从而更好的保护交易安全,促进经济的更进一步的发展。 债权人代位权制度当时之所以突破债的相对性原则而产生，其原因是债务人怠于行 使其对第三人的债权而有损债权人的债权，而债的相对性原则不能约束债以外的第 三人，导致债权人的利益不能得到很好的救济，在这种情况下，为了衡平各方当事 人利益，对债权人利益进行保护，保护交易安全，促进经济的发展，债权人代位权 8 制度才得以产生。现在,随着我国市场经济的进一步发展,市场经济对法律的要求越 来越高,一项法律制度设置是否能很好的协调各方当事人的利益是市场经济能否健 康发展的一个非常重要的因素。 3.“优先受偿规则”致使债权人代位权追求形式上的机会平等。 根据罗尔斯的正义论 ，我们可以这样认为，民法上所说的公平或者说平等主 要应包括四个层次的含义： “前提条件的公平”即当事人所面临社会外部条件和法律 地位是平等的；“分配的公平”，即社会对其所有成员平等的分配基本的权利和义 务； “交换的公平”即在交换过程中当事人的权利义务应做到基本对等和合理； “矫 正的公平”即当出现权利义务关系失衡时，法律应当依据正义原则和人类理性对这 种失衡结果进行矫正。 31而这其中最为重要的就是“前提条件的公平或者说平等” ， 而此种“前提条件的公平或者说平等”就是机会平等。 所谓机会平等是相对于结果平等而提出的概念，在机会平等下，法律把每个人 置于同一起跑线上，都给予相同的机会去获得某种利益。是一种真正的平等，是一 种公平的平等。持“优先受偿”说的学者认为，债权人代位权制度赋予债务人的每 个债权人有平等地行使代位权的机会，即其理论基础是机会平等，每个债权人都处 于同一“起跑线”上，大家都有相同的机会去获得某种利益。是一种真正意义的平 等，公平的平等。但是， “优先受偿规则”下债权人代位权制度真的是象其鼓吹者所 说的是真正意义的平等，公平的平等吗？其实不然。 首先， “优先受偿规则”所体现的是形式的机会平等。 机会平等强调的是起点的平等,是相对于结果平等所提出的一个概念。持“优先 受偿规则”的学者认为,“优先受偿规则”就是提供这么样的一个机会,让债务人的 所有债权人都能够通过行使代位权去实现自己的债权,也就是说,债务人的所有债权 人都具有这样的一个“机会” ，在这一点上是公平的，至于该债权人是否去行使代位 权，是否去珍惜这么一个“机会”则在所不问。但是，持“优先受偿规则”的学者 没有真正理解机会平等的确切内涵。 根据“优先受偿规则” ，它只保证各个债权人都有“机会”提起代位权诉讼，也 就是说，这种“能提起代位权的机会”是向所有债权人开放的。而与此同时， “它不 考虑各个债权人是否都平等地拥有提起代位权诉讼的资源和手段，比如与债务人的 地理距离、与债务人的私人关系、债权人获得信息的实力等问题，而这些都与债权 人是否了解次债务人的存在并最终实现代位权有很直接的关系。据此可以看出“优 先受偿规则”所体现的是形式上的机会平等.。 ” 32 其次，此种形式上的机会平等是实质上的不平等。 在市场经济中，人们在财产的占有，接受教育的机会、能力等方面机会不均等， 导致在竞争中是不处于同一条起跑线上，对此，可以运用道格拉斯雷所举的一个 9 例子来说明： “假设某个社会，武士阶层的成员享有巨大的威望，因为他们的职责要 求有巨大体力。该阶层过去只从富家子弟中征募；但平等主义改革者们改变了征募 原则，按照新的原则，武士们可以面向社会所有阶层征募而依据适当的竞争结果。 然而，这样做的后果却是，富有家庭实际上仍然提供全部的武士，因为其他民众由 于贫穷而如此营养不良，以至他们的体力与那么营养良好的富家子弟相比，总是低 下。 ” 33所以，真正的机会平等必须是有“机会”达到结果平等的机会平等。而“优 先受偿规则”所体现的是有实力的，对于债务人债权的信息掌握的多的就有实力也 就有机会达到结果平等的机会平等，而没有能力的，关于债务人债权的信息掌握的 少或根本就没有掌握的就根本没有实力，也就没有机会达到结果平等的机会平等。 很显然，此种机会平等不是真正意义上的平等，是实质的不平等。 最后，笔者认为，它与我国“构建社会主义和谐社会”的目标相违背。 根据波斯纳的法律经济学中的理论，人是理性的经济人，多数人在多数生 活关系中均受自我利益指导，并会选择合理方法来提高自我利益，特别在经济领域 更是追求自我利益最大化。在债权人代位权制度中，如果采取“优先受偿规则” ，由 于各个债权人掌握债务人的信息的不均衡性，他们为了获取更多关于债务人的债权 信息，作为一个理性的经济人，他们必定通过各种渠道打听，而这些信息的不公开 性必定使某些债权人使用不正当的甚至使卑劣的手段，这会使整个社会处于尔虞我 诈的风气之中，而这样必定有碍于我国“构建社会主义和谐社会”目标的实现。 2.2.3 “优先受偿规则”扭曲了代位权制度的功能目标 功能是指事物或方法所发挥出来的有利作用，债权人代位权制度从其产生起， 就为使失衡的债权人利益得到平衡，保全债权，保障交易安全，促使债的流转的以 健康的进行等方面起着积极的作用。 合同法解释第 20 条规定债权人代位权行使的结果是次债务人直接向债权人 履行清偿义务， 因此， 可以理解为债权人代位权制度的现实功能并不是 “保全债权” ， 而是“实现债权” 。这与传统的债权人代位权制度的现实功能“保全债权”相矛盾， 是不合理的。 （1）根据传统民法的代位权理论，债权人代位权制度的功能在于“保 全”债务人的责任财产，而不是为某个特定的债权人设立，代位权行使的目的在于 保全债务人的责任财产，该责任财产是所有债权人的债权的共同担保。所有债权人 不管是否行使了代位权，都可依据债权平等原则，就债务人的财产平等受偿。其设 立的初衷，也只限于加强债权的担保力，以备将来强制执行，而并非使代位债权人 直接受偿该利益。债权人代位权制度是一种对全体债权人共同担保的制度、是保全 债务人责任财产的制度（即共同担保的保全） ，债权人代位权是要通过这种“共同担 保的保全”来实现债权人“自己债权的保全。 ” 34 ，而我国的“优先受偿规则”这一 10 规定“破坏了传统民法中的债权人平等原则，破坏了整个债权保全制度的和谐统一， 构成了对传统民法理论的重大冲击。 ” 35（2）代位权作为一种债权制度，在性质上 来说不是物权，当然不具有物权的优先效力，所以，其功能转化为“实现债权”在 理论上会引起混乱。 （3）将债权人代位权制度的现实功能转化为“实现债权” ，其是 基于实用的目的，为能有效的解决我国当时非常突出的“三角债”问题，但是， “现 在我国的市场经济已进入相对平稳时期，构建债权人代位权制度不能再像改革开放 初期一样，任由一些实用主义的法律规定及实践中主观任意的法律理解把其引向功 利主义的发展道路” 。 36况且仅因为一项法律制度的实用而使整个民法体系处于混乱 之中未为妥当。 2.3 “优先受偿规则”制约了代位权制度的实践功效 2.3.1 “优先受偿规则”不恰当的限制了代位权的行使 2.3.1.1 “优先受偿规则”使代位权的客体范围过于狭窄 合同法解释第 13 条规定： “合同法第 73 条规定债务人怠于行使其到期债 权，对债权人造成损害的是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼 方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债 权人的到期债权未能实现。 ”从这法律条文可以看出，我国债权人代位权行使的客体 范围局限于“具有金钱给付内容的到期债权” 。其作如此规定的原因是“考虑到对非 金钱给付内容的权利，行使代位权对于债权的保障意义不大而且程序复杂，并有过 多干预债务人权利之嫌” 37关于此种规定是否合理，理论界有两种观点。第一种观 点认为其具有合理性，因为，债权人代位权制度对我国而言是一项较新的制度，在 这一方面我国缺乏相应的经验，鉴于其复杂性，我国债权人代位权行使的客体范围 以金钱给付为内容的到期债权较为合理，因金钱给付为内容的到期债权容易确定， 且在清偿方面也容易确定。 38第二种观点认为作如此规定不具有合理性，将债权人 代位权行使的客体范围局限于金钱给付为内容的到期债权，过于狭窄，不利于对债 权人利益的保护，与此同时，也不利于债权人代位权作用的发挥。所以，代位权的 客体除了债权以外还包括物权及物上请求权、形成权、债权人代位权、撤销权及公 法上的权利。因此，如此限定的不合理性直接体现了“优先受偿规则”的不合理性。 笔者认为，债权人代位权行使的客体范围局限于金钱给付为内容的到期债权是“优 先受偿规则”的必然要求。 首先,债权人代位权的性质决定其客体不能局限于金钱给付为内容的到期债权。 “债权人代位权的性质决定债权人代位权行使的客体” ，我国债权人代位权行使的客 11 体范围之所以限定在“金钱给付为内容的到期债权” ，归根结底是由于我国债权人代 位权的性质成为一种形成权兼请求权。代位债权人可以其单方的意思表示请求次债 务人向其履行给付， “债权人与债务人，债务人与次债务人相应的债权债务关系即予 消灭。 ”这样，将代位权的客体限定在“金钱给付内容的到期债权”是“优先受偿规 则”的必然结果。 其次,以我国的司法实践没有经验和代位权本身的复杂性来做为将我国债权人 代位权的客体范围规定的如此狭窄的理由着实让人难以信服。司法实践的没有经验 和代位权本身的复杂性又不只我们中国所独有，况且，一项法律制度的设置是为了 如何更好的保护利益主体和法律效益达到最大化。 最后,将债权人代位权行使的客体范围局限于金钱给付为内容的到期债权可能 会产生不公平的现象。在商品经济条件下，商品交易日益频繁与复杂，商品交易的 标的物也多种多样，给付内容要根据经济需求而定，不能因为给付内容的不同，而 成为代位权行使与否的决定性的条件。如果只有当债务人与次债务人之间的债权债 务的给付内容是金钱时，才能行使代位权，那么就会出现其他内容完全相同而仅仅 有此一点差别的债权债务关系，却得不到法律平等保护的局面。如一种以金钱为给 付内容的债权债务关系和一种以特定物为给付内容的债权债务关系当中，其他条件 均相同，却发生两种不同的法律效果，很显然，这样是不合理的。 2.3.1.2 “优先受偿规则”不恰当的限制了代位权的请求范围 我国在合同法的立法过程中对代位权的行使范围几经修改，从建议草案稿第 72 条的“以保全债权的必要” ，到征求意见稿第 50 条的“以债权为限” ，最后合同法 第 73 条第 2 款明确规定为“以债权人的债权为限” ， 39但究竟是以代位债权人的债 权为限还是以全体债权人的债权为限，学者是有争议的。而合同法解释第 21 条 规定： “在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者 超过次债务人对债务人所负债务额的，对超过部分人民法院不予支持。 ”由此可以看 出，我国对代位债权人代位权行使的范围作出了解释，那就是限定在代位债权人债 权范围内，不得超过代位债权人对债务人的债权。笔者认为对代位权请求数额的限 制也可归咎于“优先受偿规则” ，具有不合理性。理由如下： （1）债权人代位权行使 的范围从根本上来说取决于对债权人代位权制度性质和功能的不同的理解。我国债 权人代位权行使的范围之所以是以代位债权人的债权为限，其根本原因是我国立法 中认为我国的债权人代位权的性质是形成权兼请求权，其功能是实现债权的途径之 一，则其行使的效果是“优先受偿” 。而前面笔者也谈到债权人代位权不是一种形成 权兼请求权，其功能是保全债权，而不是实现债权。 （2）我国债权人代位权行使的 范围限定为代位债权人的债权，其实是为有利于代位债权人的“优先受偿” 。而如此 12 却在法律实践当中出现一些问题。如当债务人存在有多个债权人时，债权人甲向债 务人提起清偿之诉并获得胜诉，而后，债权人乙又提起代位权之诉并获得胜诉，那 么，是谁最先获得清偿呢？ 2.3.1.3 “优先受偿规则” 使代位权的行使的方式过于单一 根据我国合同法解释第 13 条规定“合同法第 73 规定的债务人怠于行使 其到期债权，对债权人造成损害的 ，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又 不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其所享有的具有金钱给付内容的到期债 权，致使债权人的到期债权未能实现。 ” ，从这个条文可以很清楚的看出，我国债权 人代位权行使的方式是通过诉讼形式的。 支持该观点的学者认为， 通过诉讼的方式可以 保证债权人之间的公平，防止债权人代位权的滥用，防止发生不必要的纠纷等。 40前面 笔者谈到代位权的性质决定其行使的方式，而“优先受偿规则”下的债权人代位权 的性质是形成权兼请求权，这种性质决定其行使的方式只能是以诉讼的方式。因为 如果以诉讼外的方式行使的话，则债权人有可能滥用代位权，同时代位债权人还有 可能和次债务人串通损害其他债权人的利益。但是只通过诉讼的方式行使代位权则 有可能不利于债权人利益的保护或不利于诉讼经济，比如保存行为（如通知、催告、 中断时效、申报债权等）如果要通过诉讼形式，则显然不合适。 41所以，不能全部 要求裁判上行使。 2.3.2 “优先受偿规则”使代位权的效力面临更多难题 1对债权人的效力方面存在的问题 首先， “优先受偿规则”导致代位权行使的不经济。 我国债权人代位权行使对债权人的效力主要是“优先受偿” ，而这样会导致代位 权诉讼程序的异常繁琐与复杂。 债权人代位权行使对债权人的效力主要体现在代位债权人是否有优先受偿的权 利。 我国立法者对债权人代位权的行使效果归属是持犹豫和矛盾的态度的： 先在 合 同法建议草案第 72 条第三款规定：代位权行使的效果归于债务人。后在合同法 草案第四稿第 50 条第 2 款规定：行使代位权取得的财产，归债务人后再清偿债权。 而在 1997 年 5 月全国人大常委会法律工作委员会印发的合同法（征求意见稿） 就有 人认为这一规则不切实际，建议修改为“扣除债权人的债权份额后再归债务人” 。 42而 最终合同法回避了此问题，但合同法解释第 20 条却规定代位债权人有权直 接受领次债务人的给付， 而为清偿自己的债权。 最终我国债权人代位权制度采用 “优 先受偿”即规定代位债权人有优先受偿的权利。此种“优先受偿”被我国有些学者 称誉为“具有中国特色的债权人代位权制度” ，认为既和我国的相关法律制度、原则 13 和谐统一，又符合诉讼经济，不失为我国法律制度的一项创举。然而， “优先受偿” 真如其鼓吹者所说的那样吗？笔者却不以为然，理由如下： （1）前面笔者已经谈到， “优先受偿规则”同其理论基础“债的相对性原则的一种突破”相矛盾，那么就无 所谓说“和我国的相关法律制度、原则和谐统一” 。 （2）也不符合诉讼经济：持“优 先受偿规则”的学者认为“优先受偿规则”的一个最大的特点和优势就是其诉讼经 济与效率。不可否认，在单个的代位权法律关系当中确实如此，但是如果存在多个 债权债务法律关系时“优先受偿规则”就会面临诸多困境，诉讼程序显得异常的繁 琐与复杂。 a、多个债权人对同一次债务人同时提起代位权之诉时的情况，我国债权人代位 权制度的“优先受偿”规定的是“可以合并审理”而不是“应当” ，这样会出现一种 情况，两个或多个代位权的行使数额都合法，但其总和超过债务人对次债务人的债 权额，此时根据“优先受偿” ，又该如何清偿呢？ b、多个债权人对同一次债务人先后提起代位权之诉的情况，多个债权人对同一 次债务人先后提起代位权之诉中，而根据传统的债权人代位权制度，后诉违反另行 起诉之规定而予以禁止。 43因债权人起诉次债务人是保全债权，所取得的利益作为 债务人的全体债权人债权的共同担保，行使代位权者不得以之直接清偿，如果代位 债权人要满足自己的债权，应另采取强制执行的方法，所以并不影响后诉原告的合 法权益。那据此就可以只提起一个代位权诉讼即可。而在根据“优先受偿规则”下， 后诉是不应该禁止的，否则，后诉之债权人的合法权益无法得到保障。另行提起一 个诉的诉讼成本显然比采取强制执行所花费的诉讼成本要高得多，同时也使次债务 人受多重诉之累。 c、一个债权人向债务人的债权申请诉讼保全，另一个债权人向次债务人提起代 位权之诉的情况，根据谁先起诉，谁先财产保全，谁就先受清偿的原则，那么，先 申请财产保全的债权人先清偿其债权，而如果按照“优先受偿规则” ，代位债权人行 使代位权后就其所取得财产“优先受偿” ，那么，此时就存在矛盾，到底是先申请诉 讼保全的债权人先受清偿还是提起代位权诉讼的债权人优先清偿？ 其次，从长远的角度来说， “优先受偿规则”不利于债权人的保护。 在“优先受偿规则”下，代位债权人是可以“优先受偿”的，从表面上和短期 的角度来说是保护代位债权人的利益的。但是，从长远的角度来说是不利于债权人 利益的保护的。因为，代位债权人不可能脱离整个社会而单独存在，他同债务人， 次债务人以及债务人的其他债权人共同构成一个有机联系的整体，他们之间的相互 联系构成整个社会债的流转，促进整个社会经济的发展。如果一项法律制度的设置 使各个当事人的利益达不到平衡，那么，这项法律制度就会因“不利益”的当事人 的破坏而形同虚设或达不到效益最大化。 “优先受偿规则”就是因为过分的保护债权 14 人的利益，而使“不利益”一方的债务人不让渡其所掌握的信息，而此信息对行使 代位权至关重要。如果因为债务人的不配合致使代位权的行使受阻，那么最终不利 于债权人利益的保护。 2对债务人的效力方面存在的问题 债权人行使代位权之后，对债务人的效力主要体现在两方面，即行使代位权的 归属问题和债务人对已被代位行使的权利处置是否应受到限制的问题。 首先， “优先受偿规则”会导致债权人代位权制度转化为另外一种制度。在我国 债权人代位权制度中，行使代位权的归属采取“优先受偿” ，而我国有些学者认为： “如果认为代位权行使的结果不归属于债务人，直接归属于债权人，将无异于使债 权人代位权转化为债务人债权的法定移转，结果债权人并非以自己的名义行使他人 权利，而是以自己的名义行使自己的权利” 44即代位债权人行使代位权以后，可以 就取得的财产优先受偿。这样会使“优先受偿规则”下的债权人代位权制度转化为 另一种制度，而不再是债权人代位权制度了。 45 其次， 而关于债务人对被代位行使的权利处置是否应受到限制的问题， 我国 合 同法及其解释均未作明确的规定，在理论界有肯定说和否定说，我国大多数学者 持肯定说，笔者也持肯定说，因为（1）若债务人的的处分权不受限制，仍可抛弃、 免除、让与，则代位权就会失去其功用。 46 （2）债权人代位权和撤销权同是债的保 全制度，行使一种可以达到保全债权的目的就没必要再行使另外一种了。 3对债务人的其他债权人的效力所存在的问题 首先， “优先受偿规则”不利于其他债权人利益的保护。我国债权人代位权制度 采用的是“优先受偿规则” ，债权人行使代位权成功以后，债务人的其他债权人不能 对代位债权人行使的部分再行使代位权，也对此部分不能受偿，但对剩余部分可以 行使代位权。然而，笔者在前面已经谈到，各个债权人对债务人的信息掌握的不均 衡性可能成为债权人能否先行行使代位权的关键，这样会出现这种状况：对债务人 的信息没有掌握的或掌握的不多的债权人在行使代位权时处于劣势；同时，还会存 在这样一种状况，那就是某个债权人与债务人勾结，恶意串通以损害其他债权人的 利益。 其次，我国的“优先受偿规则”规定的不够明确也不利于其他债权人利益的保 护。 合同法解释第 16 条第 2 款规定“两个或两个以上债权人以同一次债务人为 被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。 ”但有学者认为，此中的“可以” 不妥，应该用“应当” ， 47因为，在代位权诉讼当中，人民法院要审理代位债权人的 请求数额，如果不对两个或两个以上的代位权诉讼合并审理的话