（产业经济学专业论文）反垄断法制定中若干问题的经济学探讨.pdf

摘要 f 反垄断法对于我们而言并不是一个陌生的概念，在西方，反垄断法是经济法 的核心，被称为“市场经济的宪章”。从美国1 8 9 0 年颁布第一部反垄断法谢 尔曼反托拉斯法至今，反垄断法已经走过一百多年的历程，大多数西方国家已 建立起了比较成熟完善的反垄断法体系。遏制垄断，提倡竞争这一思想早已深入 人心。时至今日，世界上已经有8 4 个国家先后颁布了各自的反垄断法。 在我国，反垄断法引起人们的广泛关注是在改革开放之后，特别是在确定了 我国经济体制改革的方向是建立社会主义市场经济这一目标后。由于竞争是市场 经济的基石，而我国由于长期计划体制的影响和些历史遗留原因，在建立社会 主义市场经济这一进程中，形形色色的垄断现象与公平竞争的要求格格不入。打 破垄断，公平竞争，提高效率是全社会共同的呼声。 在当前，我国没有部完整统一的反垄断法出台。国内对反垄断法的研究大 都是在对比论证西方反垄断法基础上，结合我国的实际情况，提出我国反垄断法 制定的框架和原则。但是应该看到，由于我国政治经济体制的特殊性，特别我国 的市场经济是社会主义市场经济，而反垄断法的制定和实旌对市场配置有着广泛 是：( 1 ) 反垄断的立法指向问题( 2 ) 分析评价公法实旌和私法实施的效果，探 讨二者对我国立法的指导意义。 具体说来，本文共分五个部分：第一章主要对世界各国反垄断法概况做 一简要介绍，指出我国反垄断法的立法和执法现状以及存在的问题；第二章主要 结合国外反垄断指向的发展历程和我国经济生活中的实际情况，通过对比分析得 出我国反垄断法的立法指向选择；第三章是关于公法实施措施的探讨，分析 了当前我国公共机构实施的反垄断执法中的不足，特别对是否应该在立法中引入 结构制裁措施做了较为详尽的探讨；第四章是在数理分析的基础上讨论在立法中 引入私法实施政策的可行性，即倍数赔偿规则：第五章是对全文的简要总结，得 出结论和提出政策建议。 关键词：反垄断法，立法，公法，私法 a b s t r a c t t h e a n t i m o n o p o l y l a wi sn o ts t r a n g et ou s i nt h ew e s t ，t h ea n t i m o n o p o l y l a wi sac o r eo fa ne c o n o m i cl a w ，k n o w na s ”t h ec h a r t e ro fm a r k e te c o n o m y t h er e a lf i r s ta n t i m o n o p o l yl a wi s ( s c h e r m a na n t i t r u s tl a w t h a tw a si s s u e d n18 9 0 b yu s a 。s of a r t h ea n t i m o n o p o l yl a wh a s ah i s t o r yo fm o r et h a n10 0 y e a r s 。m o s t w e s t e r nc o u n t r i e sh a v e a l r e a d y s e tu d r i p e r a n d p e r f e c t a n t i m o n o p o l yl a ws y s t e m 。t h et h o u g h to fr e c o m m e n d i n g t h ec o m p e t i t i o na n d o b j e c tt om o n o p o l i z i n gh a sa l r e a d yb e e nr o o t e di n t h eh e a r t so ft h ep e o p l e t c i d a y ，8 4c o u n t r i e sh a v ei s s u e do n e so w na n t i m o n o p o l yl a ws u c c e s s i v e l yi n t h ew o r l d i no u rc o u n t r y ，t h ea n t i m o n o p c l yl a wc a u s e sp e o p l et op a yc l o s ea t t e n t i o n t o e x t e n s i v e l ya f t e r r e f o r ma n do p e n i n g - u p m a k i n ga na n t i m o n o p o l yl a w b e c o m e sa n u r g e n t t a s k e s p e c i a l l ya f t e ro u rc o u n t r yc o n f i r m e d s o c i a l i s tm a r k e t e c o n o m ya sr e f o r mg o a l o ft h ee c o n o m i cs y s t e m t h ec o m p e t i t i o ni sa f o u n d a t i o no ft h em a r k e te c o n o m y s e r i o u sm o n o p o l yp h e n o m e n o ni sa n o u t s t a n d i n gp r o b l e mi ne c o n o m i cl i f e a tp r e s e n tb e c a u s eo fi n f l u e n c eo ft h e l o n g - t e r mp l a n n i n gs y s t e ma n ds o m eh i s t o r yr e a s o n b r e a k i n gt h em o n o p o t y ， f a i rc o m p e t i t i o na n dr a i s i n gt h ee f f i c i e n c yi sc o m m o nv o i c eo ft h ew h o l e s o c i e t y a tp r e s e n t ，o u rc o u n t r yh a sn o ta ni n t a c ta n du n i f i e da n t i m o n o l p c l yl a w d o m e s t i c s t u d yo na n t i m o n o p o l yl a wi sm o s t l yo n t h eb a s i so fc o m p a r i n gw i t h t h ew e s t e ma n t i m o n o p o l yl a wa n dc o m b i n et h ea c t u a lc o n d i t i o n so fo u r c o u n t r y ，t h e np u tf o r w a r df r a m e a n dp r i n c i p l eo ft h ea n t i m o n o p o l yl a wt h a to u r c o u n t r ym a k e s b e c a u s e o ft h e p a r t i c u l a r i t yo f t h ep o l i t i c a le c o n o m i c s y s t e mo f o u rc o u n t r y t h ea c a d e m i ah a sd i s p u t e si nal o to fr e s p e c t sa b o u tt h et h i n gt h a t t h ea n t i m o n o p o l yl a wi sm a d e i na d d r i o n ，t h ea n t i m o n o p o l yl a wi n v o l v e sa w i d er a n g e s oag r e a td e a lo fr e a s o n sc a u s et h ea n t i m o n o p o l yl a wo fo u r c o u n t r yt o f a i lt oi s s u e t h i sp a p e r m a i n l yc o m p a r e st o a n da n a l y s e st w or e s p e c t st h a to u r c o u n t r y m a k e sa n t i m o n o p o l yl a w t h et w o r e s p e c t sa r e ：( 1 ) d i r e c t i o n a l q u e s t i o no ft h ea n t i m o n o p o l yl a w ；( 2 ) a n a l y s i n gr e s u l tt h a tt h ep r i v a t el a wa n d t h e p u b l i cl a w a r ei m p l e m e n t e d t h eb a s i cs t r u c t u r eo ft h i st h e s i sj sd i v i d e di n t of i v ep a r t s ：c h a p t e ro n ei sa b r i e fi n t r o d u c t i o nt ot h eo v e r v i e wo fa n t i m o n o p o l yl a w ；c h a p t e rt w od r a wt h e r a t i o n a lc h o i c eo fd i r e c t i o no ft h ea n t i m o n o p o l yl a wo nt h eb a s i so fa n a l y s i s a n d c o m p a r e ；c h a p t e r t h r e ei sad i s c u s s i o na b o u tt h em e a s u r et h a tp u b l i cl a w i si m p l e m e n t e d ；c h a p t e rf o u ri sad i s c u s s i o na b o u tt h em e a s u r et h a tp r i v a t e l a wi s i m p l e m e n t e d ；c h a p t e rf i v ed r a w st h ec o n c l u s i o na n dp u tf o r w a r dt h e p o l i c yr e c o m m e n d a t i o n s o nt h eb a s i so ft h eb r i e fs u m m a r yo ft h ef u l lp a p e r s u j i n g ( 1 n d u s t r ye c o n o m i c s ) d i r e c t e db yq u l i n c h i k e y w o r d s ：a n t i m o n o p o l yl a w ，l e g i s l a t i o n ，p u b l i cl a w ，p r i v a t el a w 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他 或其他机构已经发表或 撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作 了明确的声明并衷示了谢意 本人同意上海海运学院有关保留、使用学位论文的规定，e p 学校有权 保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅：学校可以上网公布论文的全 都或部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复翻手殴保存论文保密的论 文在解密后遵守此规定 反垄断法制定中若干问题的经济学探讨 引言 垄断是个古老而又年轻的话题，说它古老，是因为它几乎与人类的分工交换 活动同步产生。春秋战国时期的孟子公孙丑下就有记载：“必求垄断而登 之，以左右望而罔市利。”意思就是站在市集的高地上控制和支配贸易，获取厚 利；说它年轻，是因为它作为竞争的孪生姐妹引起人们的广泛关注和讨论只不过 是近1 0 0 年来的事情，在中国时间就更短。 自斯密以来的大多数西方经济学家都崇尚竞争，认为竞争是市场经济的灵 魂。而垄断则远没有这么幸运，中外绝大多数经济学家对垄断基本上都是持否定 和批判态度，即认为它作为竞争的对立面，必然扭曲市场机制，妨碍技术进步和创 新，降低资源配置效率；同时认为处于垄断地位的企业作为谋求垄断利润的组织， 必然造成较低产量和较高价格，使“消费者剩余( c o n s u m e r ss u r p l u s ) ”减少， 引致社会不公平。因而它一直是人们口诛笔伐的对象。长期以来，为遏制垄断， 保护竞争，西方国家制定反垄断法作为国家调节社会经济的基本法律之一，在 西方，反垄断法是经济法的核心，被称为“市场经济的宪章”、“现代企业制度的 基石”，甚至被称为“经济宪法”。从美国1 8 9 0 年颁布的第一个反垄断法谢尔 曼反托拉斯法至今，反垄断法已经走过一百多年的历史，大多数西方国家已建 立起了比较成熟完善的反垄断法体系 我国在改革开放前实行的是高度集中的计划经济体制，商品、市场、竞争等 被看作社会主义的对立物而加以批判和禁止。“国家垄断”被极力推崇，国家本 身成为事实上最大的公开的“垄断巨头”，它不是一般地排斥、限制或妨碍市场 竞争，而是从根本上彻底剥夺了市场和争的生存空间。改革开放以来，人们逐渐 认识和了解了竞争范畴。但是我们应该看到，随着经济的发展，竞争的加剧类似 建立企业集团、兼并收购、参股控股等经济现象越来越普遍，这些现象不仅意味 着竞争形式的高级化，同时也是与垄断联系在一起的；另外，在日常生活中比如 串谋、限产限价，行业以及地区封锁也屡见不鲜。一方面新的市场机制作用的发 挥要求彻底打破旧的计划经济体制，消除行政性垄断；另一方面市场规律作用下 又势必在一定范围内产生新的经济性垄断。因此，不管是从规范市场、提高效率 以促进国民经济健康发展的角度上；还是从保护消费者利益角度上我国都迫切需 要一部立法目的明确，内容严谨规范，操作性强的反垄断法。 自2 0 世纪7 0 年代末改革开放的政策实施以来，我国法学界和经济学界开始 重视反垄断问题的研究。尤其是中共十四大提出以建立社会主义市场经济体制为 3 反垄断法制定中若干问题的经济学探讨 我国经济体制改革的目标以后，反垄断问题更加引起了法学界和经济学界的广泛 关注和深入研究。在许多问题上，学者间的观点已基本趋于一致。但分歧仍不在 少。其中争论最大几点是1 我国的行政垄断问题，也就是应该与否把行政垄断 纳入反垄断法调整范围内。2 是关于反垄断的目标问题，即反垄断法的立法指向 是垄断行为还是垄断结构，或者是对垄断行为和垄断结构并重。3 是关于反垄断 法的执法机构问题。 我国最早提出反垄断问题的规范性文件是1 9 8 0 年7 日国务院发布的关于 推动经济联合的暂行规定。1 9 9 3 年9 月2 日通过的中华人民共和国反不正当 竞争法，首次以国家立法形式对不正当竞争行为及部分限制竞争行为列举了表 现形式并规定了法律责任，但该法主要以不正当竞争行为为调整对象。我国至今 没有一部专门的反垄断法，只有一些相关的规定、条例、通知等行 政法规和部门规章，也没有独立的反垄断执行机构和有效的操作程序。这方面的 空白形成了一个巨大的法律空洞，使得市场竞争机制难以得到全面有效的保护。 这种情况对我国社会主义市场经济的形成与发展极为不利。 我国自1 9 8 7 年开始着手起草反垄断法，期间由于数易起草机构而陷入停 顿。1 9 9 3 年8 届人大常委会和中共中央2 号文件将反垄断法列入立法规划。目 前，由国家经贸委和国家工商局联和起草小组正在紧锣密鼓地进行起草工作。 由于反垄断实质上是一种特殊的管制措施，涉及到经济学很多方面，它的制 定和实施对市场配置有着广泛的干预，影响了包括价格、产量、产品种类，以及 创新活动，而不单单是企业的规模。对企业而言，反垄断机构做出的决定对企业 的几乎所有市场行为均有深远影响，如定价、产品特征、资产所有权、兼并、研 究与开发和进入市场等。我们在制订反垄断法时，应吸收世界各国在反垄断 立法方面的成功经验，同时也应考虑中国的特殊国情，制定出符合社会主义市场 经济的反垄断法。 4 反垄断法制定中若干问题的经济学探讨 第一章反垄断法的发展、现状以及我国当前热点问题 1 1 垄断的概念 垄断理论是微观经济学的重要内容，在传统西方经济学中，垄断是一个与自 由竞争相对的，同时也是一个难以确切界定的概念。学术界至今对垄断尚没有一 个统一的定义，撇开经济学中垄断的不同概念不讲，各个国家在各个不同时期的 反垄断法中对垄断的认识及态度也各自不同。 i i 1 垄新概念的界定 垄断是一个复杂的概念。从不同的角度去分析，其所展示的内涵各不相同。 一般说来是指经营者以独占或有组织的联合行为等方式，凭借经济优势或行政权 力，操纵或支配市场，排斥、限制或妨碍竞争的各种行为的总称。 垄断作为竞争的对立面，是自由竞争发展的必然结果。自由竞争引起生产集 中，生产高度集中必然引起垄断。垄断是对竞争的限制和阻碍，传统经济学认为 垄断组织为追求垄断利润必然会导致较高的价格和较低的产量，会带来“消费者 剩余”的减少，也就是造成社会的福利损失。另外它也会扭曲市场机制，导致资 源配置的低效率，妨碍技术进步和创新，为了遏制垄断，提高经济效率，西方国 家大都制定了比较完备的反垄断法。据统计，世界上目前颁布了反垄断法的国家 大约有8 4 个。发展中国家以及前苏联和东欧国家现在之所以积极制定和颁布反 垄断法，主要的原因是国有垄断企业的经济效益普遍不能令人满意。因此，除了 一些特殊的行业，这些国家都已经开始在原先国家垄断经营的部门注入了私人经 济，甚至在电信、电力、煤气等传统上被视为自然垄断的行业引入了竞争机制。 现在，世界各国都已经普遍地认识到，垄断不仅会损害企业的效率，损害消费者 的利益，而且还会遏制了一个国家或者民族的竞争精神，而这种竞争精神才是一 个国家经济和技术发展的真正动力。 中国学者一般将垄断区分为经济垄断和行政垄断。就经济垄断而言，又有垄 断结构和垄断行为之分。前者是指同一个市场上厂家数量少、规模大或者是虽然 企业数量众多，但由于其生产的产品没有完全的替代关系的一种市场结构，包括 完全垄断、寡头垄断、垄断竞争等几种理论模型：后者是指同一目标市场上的厂 5 反垄断法制定中若干问题的经济学探讨 家为获取垄断利润而对市场供给和价格的控制和支配，主要包括协议共同定价； 串通投标；瓜分市场或顾客；定额分配生产量和销售量；联合抵制交易；实行价 格歧视、掠夺性定价、签订搭售和附加不合理交易条款；通过兼并、联营等方式 控制市场、滥用转移定价等行为。 现实市场经济中，垄断与竞争二者是相互交融与并存的，它没有也不可能消 灭。面对如此复杂的垄断范畴，若不加区分地对垄断持否定和批判态度，显然是 不科学的，在理论上和实践上也是有害的。 1 2 西方主要国家反垄新法的演变进程 1 2 1 美国反垄断法的发晨历程 说到西方反垄断法的发展，无疑美国最具代表性。这不仅是因为美国是西方 首屈一指的经济大国，而且从反垄断法的发展，完备程度诸方面来看都是西方发 达国家中的典范。 现代意义的反垄断法是以1 8 9 0 年颁布的美国谢尔曼法为肇端的，众所 周知， 1 9 世纪下半叶，第一次产业革命已基本完成。1 8 6 5 年美国内战结束后， 随着全国铁路网的建立和扩大，全国统一的大市场得以建立，经济飞速发展，产 业结构也随之变化。以1 8 7 9 年美孚石油公司的建立为标志，美国掀起了历史上 第一次合并浪潮，“托拉斯从而在美国也就成为不受控制的经济势力”。托拉斯组 织日益扩大的垄断地位的市场权力严重阻碍了自由市场竞争，损害了中小企业和 消费者的利益，引起了社会的不满。在这种背景下，反垄断法的矛头自然应指向 托拉斯这种垄断组织，1 8 9 0 年通过的谢尔曼法因应了这一迫切的现实要求。 除了谢尔曼法外，美国指导反托拉斯政策的另外两部主要法律是1 9 1 4 年的 克莱顿法和1 9 1 4 年的联邦贸易委员会法，之后对克莱顿法的重要补充有1 9 3 6 年鲁宾逊一帕特曼法和1 9 5 0 年的塞勒一凯弗维尔法。其中谢尔曼法和克莱顿法 的执行机构是美国司法部的反托拉斯司，联邦贸易委员会法的执行机构是联邦贸 易委员会。 谢尔曼法禁止共谋活动和个别企业企图获取垄断权力。其中第一条声称“任 何以托拉斯或者其他形式做出的契约、联合或共谋，如被用以限制贸易或商业” 均为违法。第二条列出了垄断活动或“企图垄断”的活动。 克莱顿法旨在反对一系列“其结果可能实质地削弱竞争或有助于在任何商业 部门形成垄断”地惯例做法，它主要针对四种特定的行为。该法第二款禁止削弱 6 反垄断法制定中若干问题的经济学探讨 竞争的价格歧视。第三款禁止的是削弱竞争的搭配销售和独家经营。第七款则禁 止削弱竞争的兼并。第八款涉及的是禁止竞争厂商之间的连锁董事会的产生。非 常重要的一点在于克莱顿法第四款还允许受害当事人一方通过法律程序获得三 倍赔偿金( 三倍相当于实际损失的赔偿金) 以及律师费用。 而后的鲁宾曼一帕特曼法是对克莱顿法第二款的补充，它进一步规定禁止削 弱竞争的价格歧视行为。此法允许由于制造和运输上的成本差异造成的价格歧视 行为，和“诚意”适应竞争的价格歧视。塞弗一凯弗维尔法是对克莱顿法第七款 的补充，它是针对可能实质性“削弱竞争”或“确立垄断地位”的横向、纵向和 混和兼并。 联邦贸易委员会法主要的反托拉斯条款是第五款，它禁止不公平的竞争行 为。除此之外联邦贸易委员会法的主要责任还包括保护消费者以及阻止欺骗性广 告。 反托拉斯实施机构对这些相当于一般而非基本的反托拉斯法规做了广泛应 用和大量扩展。通过政策决定、案例选择、批准协议执行、声明指导纲领、反托 拉斯机构扩展了反托拉斯法的范围，并充实了许多具体细节。完整而复杂的反托 拉斯法包括在一个世纪以来的美国案例法之中。 1 2 2 其他各国反麓断法情况 从谢尔曼法问世到第二次世界大战结束，这期间除美国在1 9 1 4 年颁布了克 莱顿法和联邦贸易委员会法作为对谢尔曼法的补充外，其他国家的反垄断 立法几乎是空白。然而，第二次大战一结束，形势产生了很大的变化。首先，在 美国的督促和引导下，日本在1 9 4 7 年颁布了禁止私人垄断和确保公正交易法， 德国于1 9 5 7 年颁布了反对限制竞争法，英国的垄断与限制竞争法( 1 9 4 8 ) ， 1 9 5 8 年生效的欧洲经济共同体条约第8 5 条至第9 0 条是欧共体重要的竞争 规则。此外，欧共体理事会1 9 8 9 年还颁布了欧共体企业合并控制条例，把控 制企业合并作到为欧共体竞争法的重要内容。意大利在1 9 9 0 年颁布了反垄断法， 它是发达市场经济国家中颁布反垄断法最晚的国家。现在，经济合作与发展组织 ( o e c d ) 的所有成员国都有反垄断法。 发展中国家反垄断立法的步伐比较缓慢。直到上个世纪8 0 年代后期，尽管 有联合国大会的号召，联合国贸发会还就管制限制性商业实践提供了技术援助， 但是颁布了反垄断法的发展中国家仍然不足1 2 个，它们包括亚洲的韩国、印度、 巴基斯坦和斯里兰卡。8 0 年代后期以来，随着世界各国经济政策总的导向是民 7 反垄断法制定中若干问题的经济学探讨 营化、减少政府行政干预和反垄断，各国反垄断立法的步伐大大加快了。这一方 面表现在亚洲、非洲和拉丁美洲的许多发展中国家纷纷制定或者强化了它们的反 垄断法，另一方面表现在前苏联和东欧集团的国家也都积极进行这方面的立法。 到1 9 9 1 年，中欧和东欧地区的绝大多数国家包括保加利亚、罗马尼亚、克罗地 亚、爱沙尼亚、哈萨克斯坦、立陶宛、波兰、俄罗斯、匈牙利等都颁布了反垄断 法。近年来，随着这些地区的许多国家积极地申请加入欧盟，它们又都根据欧共 体竞争法进一步强化了自己的反垄断法。据统计，世界上目前颁布了反垄断法的 国家大约有8 4 个。 由于各国的社会制度、基本国情、法律文化传统以及立法的时代背景各不相 同，上述法律在立法体例尤其是法律的具体内容上可谓千差万别。然而，若从法 律对垄断的控制模式角度考察，则各国立法不外乎两种：即结构主义的垄断控制 模式和行为主义的垄断控制模式。所谓结构主义的垄断控制模式，“是指为了控 制行业集中度而对行业集中状态进行规范的垄断控制方式”。依此立法，“为维护 有效竞争”，法律“不仅规范占市场支配地位企业的市场行为，而且还担负着对 阻碍了市场竞争的市场结构予以调整的任务”。所谓行为主义的垄断控制模式， 是指“仅规范占市场支配地位的企业的市场行为，而不关心行业集中度的垄断控 制方式”。这两种立法模式曾长期并存。纵观世界各国反垄断法的发展历史，无 论是立法模式还是司法实践，都已越来越明显地呈现出从结构主义到行为主义转 变的发展趋势，行为主义的垄断控制模式已成为当代各国反垄断立法和反垄断政 策的主流。 1 3 我国反垄断现状和立法中面临的主要闻一 中国过去计划经济体制下，行业、企业之间没有竞争，所以也无需制定反垄 断法。但随着我国市场经济体制的确立，竞争机制的运用，情况发生了根本性变 化。尤其是中国加入w t o ，更多的国际性企业将加入到中国市场中来，市场竞争 日趋激烈，制定适应世界经济一体化和市场经济竞争的游戏规则，就显得尤为迫 切和必要。 目前，世界上包括美国、日本、法国、英国和德国在内的8 4 个国家，相继 制定了反垄断法。1 9 8 0 年1 0 月国务院发布的关于开展和保护社会主义竞争的 暂行规定首次在我国提出了反垄断，特别是反对行政垄断的任务。暂行规定指 出，“在经济生活中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品外，其余的 不得进行垄断，搞独家经营。”“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割，任何地 8 反垄断法制定中若干问题的经济学探讨 区和部门都不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区、本部门销售。”此后， 我国逐步制定了一些涉及反垄断的法律、法规。比较重要的是1 9 9 3 年颁布的反 不正当竞争法和1 9 9 7 年1 2 月颁布的价格法。 反不正当竞争法第六条规定，“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营 者，不得限定他人以买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。” 该法第七条规定，“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定 的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动；政府及其所属部门不得滥用 行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”价格法 第十四条第一款规定，经营者不得“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者 或者消费者的合法权益。” 2 0 0 1 年4 月2 1 日，国务院颁布了关于禁止在市场经济活动中实行地区封 锁的规定，以行政法规的形式对地区垄断作了明确、具体的规制。 尽管有上述规定，我国目前的反垄断立法还存在着诸多问题需要解决。主要 体现在以下几个方面： 1 3 1 缺乏一部系统和完整的反垄断法 我国自1 9 8 7 年开始着手起草反垄断法，期间由于数易起草机构而陷入停 顿。反垄断法早在1 9 9 3 就列入年8 届人大常委会和中共中央2 号文件将反垄断 法列入立法规划。1 9 9 8 年又列入第九届全国人大常委会的立法规划。这说明， 我国已经充分认识到这个法律的重要意义。但时至今日却迟迟未出台。这种情况 已经引起社会广泛关注，今年的九届全国人大五次会议的第一号议案尽快制 定反垄断法，反映了社会各晁对尽快出台反垄断法的殷切期待。 1 现有的一些法律、法规，规章的不完备和难以实际操作的问题日益显现， 与飞速发展的社会主义市场经济步伐相比，已经明显不适应经济的发展。集中表 现在： 2 有关反垄断立法的规定较为杂乱、零散，有不少法律规定散见在一些行政 性规章和个别基本法律之中，没有形成一整套完整的调整经济垄断的法律体系。 3 反垄断立法技术上还存在许多薄弱之处，对于经济生活中很多限制竞争的 垄断行为法律上没有明确的禁止性规定。 4 有关调整经济垄断和行政性垄断的法律规定不分。尤其是反垄断分别立法 和多头立法状况，使多重立法与无法可依并存，法律与法律之间缺乏协调，难以 做到法律规定的内容一致。 9 反垄断法制定中若干问题的经济学探讨 我国反垄断立法的整体化、法典化既是法律规则的内在要求，也是规范社会 经济生活的迫切需要。经过2 0 多年的经济体制改革，我国已经有了制定和执行 反垄断法的基础和条件：一是计划经济条件下的价格垄断制度已经被打破；二是 企业的所有制结构已经实现了多元化；三是国有企业享有越来越大的经营自主 权，相当程度上已经成为独立自主的市场主体；四是随着我国加入世界贸易组织， 我国的经济已经完全融入国际经济。这就要求我国的经济体制按照市场经济的规 则运作，建立保护竞争和反对垄断的法律制度，指导我国的反垄断执法活动，为 企业创造一个自由和公平的竞争环境。鉴于市场机制的重要作用，鉴于保护竞争 和反对垄断对建立良好市场环境的必要性和迫切性，我国有关部门应当抓紧时 间，尽快地制定和颁布这部法律。 1 3 2 我国的行政垄断问置 1 行政垄断行为的襄现 在市场经济国家，反垄断的主要任务是寡头企业的反竞争性行为。但对中国 这个处于转轨中的国家来说，最为严重的反竞争行为不是来自企业本身，而是来 自政府部门的政策，或政府与国有企业之间的合谋。中国实行了几十的计划经济。 计划经济的一个基本特征是垄断，几乎所有的行业，从行业进入，到产量、价格 的制定，都是由政府垄断的。到8 0 年代初，中国经济学家还在讨论社会主义经 济是否应该允许企业间的竞争。1 9 7 9 年之后，政府相继放松了管制，大部分行 业出现了竞争局面。但是，一方面，政府在对一些仍然处于垄断地位( 自然垄断 或法定垄断) 的企业没有按照市场经济的规则加以管制，而是听任政企不分的垄 断者自行其是，损害消费者的利益，另一方面，各级政府部门常常以行业管理和 维护市场秩序为名，通过法令、政策、行政手段从事各种各样的反竞争活动。 行政性垄断可分为两大类，即地区垄断( 又称地区封锁) 和部门垄断( 又称 行业垄断) 。所谓地区垄断是指某一地区的政府及其所属部门为保护本地企业和 经济利益，滥用行政权力而实施的排除、限制外地企业参与本地市场竞争或者本 地企业参与外地市场竞争的违法行为。地区垄断多由地方政府以命令、文件和通 知等方式做出。 中国政府部门的反竞争行为主要表现在以下方面： 对本不属于自然垄断的行业实行进入限制 对不同企业之间实行歧视性对待，特别是对私有企业和非直属企业歧视 由政府部门出面帮助企业进行卡特尔式定价 1 0 反垄断法制定中若干问题的经济学探讨 对公共资源实行垄断 用行政手段实行地区间的封锁 2 行政垄断行为产生的原因和危害 行政垄断有复杂的形成原因，但当前理论界一般认为最根本的是我国正处于 从计划经济体制向市场经济体制过渡的转轨时期，经济体制改革和政治体制改革 尚未彻底完成以及贯彻执行不力是行政性垄断产生的根本原因；多元化的行政利 益的趋动，国家对行政性垄断缺少必要的法律规制以及行政人员依法行政法律意 识的淡薄等也是行政性垄断产生的重要原因。 行政垄断是通过私权与公权的结合而进入市场，参与“竞争”的。行政垄断 这种渗入了公权力的“私权利主体”的存在，使市场主体的平等无从谈起，因而 不可能有真正的交易和真正的竞争。行政垄断的存在，就意味着交易和竞争的消 除，而离开了交易与竞争，市场的存在便不可能。行政垄断的必然结果是使得享 有垄断地位的企业缺乏竞争所带来的生存压力，也就没有足够的动力去降低成 本、创新产品和提高服务质量。缺乏竞争所造成的低效会远远超过规模经济可得 的收益，其结果最终只能是价格高昂、供给不足、企业经营效率低下和服务质量 低下。由于在市场上居于绝对优势地位，消费者和其他相关企业都缺乏足够的议 价能力，垄断企业得以旋行价格歧视，侵蚀消费者剩余。此为了维护公平交易和 平等、自由的竞争，或者更进一步地说，为了使规范、有序的市场经济体制得 以建立和发展，必须将行政垄断排除在市场的范围之外。这是不言而喻的。 具体来说，行政性垄断的危害性主要体现在以下诸方面：第一，阻碍全国统 一大市场的形成；第二，损害市场主体的独立自主的经营权和消费者的利益；第 三，滋生腐败，败坏社会风气：第四，阻碍自由、公平的有效竞争秩序的形式； 第五，破坏经济体制和政治体制改革的成果，阻碍其进一步深化；第六，培养、 扶植并保护经济性垄断。 基于以上原因，对行政垄断的规制应该是我国反垄断法重点解决的一个问 题，甚至有学者认为中国当前反垄断的首要任务是反政府部门的垄断行为，也就 是反行政垄断。 3 我国现有法律、法规体系中对于警制行政垄断行为的不足之处 目前我国对行政性垄断的立法规制很不完善。1 9 9 3 年公布的中华人民共 和国反不正当竞争法第7 条以及第3 0 条对政府及其所属部门滥用行政权力强 制交易和限制外地或本地商品进出本地市场等行为作了规定，但是该规定缺陷有 1 l 反垄断法制定中若干问题的经济学探讨 三：一是对行政性垄断表现形式的规定太简单，范围太窄：二是法律责任规定太 轻，只规定“由上级机关责令其改正，情节严重的，由同级或者上级机关对直接 责任人员给予行政处分”。处理权限仅限于行政系统内部，而且对责任人员的处 理还以“情节严重”为条件，显然不足以扼制行政性垄断的产生；三是监督检查 机制的不完善在一定程度上也导致了执法疲软。 当然，行政性限制竞争是我国经济体制改革的难点，不是一部反垄断法能够 完全解决了的问题。然而，反垄断法对此做出明确的禁止性规定，这有利于提 高各级政府部门的反垄断意识，有利于它们明确是与非、合法与非法的界限，从 而自觉地减少和避免这种违法行为。因此，可以说，反垄断法是深化我国经济体 制改革的催化剂。 1 3 3 呼唤建立独立高效的反垄断执法机构 建立独立高效的反垄断执法机构是反垄断立法的一个关键问题。执行机构的 权威性及执法手段的有效性决定着反垄断的成败。我国应设置一个具有高度独立 性的、权威性的具备准司法权限的行政机构负责执行反垄断法。 1 我国当前的执法机构存在的弊病 我国反不正当竞争法中规定，目前我国的反不正当竞争和反垄断的执行 机构是各级国家工商行政管理部门。同时，一些专门的行政机关，如质量技术监 督部门、专利管理部门、商标管理部门等也都有监督检查权力。我国在反不正当 竞争和反垄断方面采取的是行政控制为主，司法控制为辅的执法模式。在其中行 政机关对案件的调查、处理拥有全面的权力，司法机关则只是起一种辅助的作用。 在法律责任的规定上，也多以行政法律责任为主，民事责任和刑事责任规定相对 较少。 尤其突出的是，与其他国家相比，我国没有一个专门的、独立的机关行使反 垄断职权。反垄断是一项非常复杂和艰巨的任务，应该设立一个统一的、权威的， 由国务院直接领导的机构，才能承担起这个任务。另外，反垄断还涉及域外效力 问题，如境外有危害我国的垄断行为，可以到国外去执行。如果它的级别不够高， 难以想象它能去国外执法。 现在我国反不正当竞争的执法任务由国家工商局内的公平交易局来承担，取 得了一定的成绩，但还不够理想，原因之一就是权威性不够。即使现在国家工商 局提高规格，也难以向同级的其他部门执法。因为它本身也属行政机关，难免与 1 2 反垄断法制定中若干问题的经济学探讨 其他部门存在千丝万缕的联系，处理上会受到很多束缚。 2 国外反垄断执法机构的设量 国外反垄断机构有两种设置方式：一种是设立准司法机构的专门执行机构， 如美国的司法部的反托拉斯局和联邦贸易委员会，前者是一个独立机构，可以提 起民事和刑事诉讼，后者则是一个准司法机构，可以独立宣布对案件进行审理并 做出裁决。另一种则是设立专门的反垄断行政机构，如德国的联邦卡特尔局就是 一个对联邦经济部负责的独立的高级联邦机构。日本根据关于禁止私人垄断和 确保公平贸易的法律设立的公平贸易委员会。以上两种形式法律大都赋予了其 强有力的行政权、准司法权和准立法权。正是因为设立了独立的权威性机构来执 行反垄断法，才保证了反垄断法的严格实施。 3 对我国反垄断机构设置的探讨 反垄断法的执法对象往往是规模庞大的垄断企业，拥有巨大的经济实力与社 会影响力，因此反垄断法的执法机构需要有高度的权威、广泛的权力。另外，反 垄断的执法过程中常常会触及部门利益和地方利益，经常会遇到行政力量的干预 以及竞争政策与产业政策的冲突，各种势力和因素会千方百计阻挠反垄断执行机 构的调查和执行工作。国家工商行政管理部门也是行政部门，它对垄断的监督仍 是国家行政系统内部的监督，其功能的发挥受到内部利害关系的影响和制约，缺 乏足够的独立性和权威性，难以有效推动反垄断执法力度。有些地方的工商行政 管理部门由于本部门和本地区的利益，根本无法对各种垄断行为进行监督和查 处。 因此，作为反垄断法有效运行的前提，应该建立一个与原反不正当竞争执法 部门分开的、具有权威的、高度独立的反垄断执法机关。实践中不少专家提议可 以设立一个独立的具有准司法权限的行政机构，如“公平交易局”，直接隶属国 务院，并赋予其行政权、准立法权及准司法权，由该机构负责对垄断案件的调查 和处理。当该主管机关审理案件后，当事人可以直接向法院提起上诉，该法院的 审判即为终审。同时，在主管机关之外另由经济学界、法学界的专家组成一个专 家委员会，负责提供咨询和对企业垄断状况进行鉴定，协助主管机关执行反垄断 法。 反垄断法制定中若干问题的经济学探讨 第二章反垄断法立法指向的理性选择 反垄断的指向问题是指反垄断的什么方面，即规制垄断结构还是垄断行为。 垄断结构相对于竞争结构，属于市场结构范畴。市场结构是指某一市场中企业数 量多少，企业规模大小的问题。如果某一市场中企业数量特别多，企业规模特别 小( 相对于全部市场容量) ，我们就称这种市场为竞争性的市场结构，简称竞争 结构。相反，如果某一市场中企业数量比较少，企业规模特别大，或者说少数企 业在投入或者产出中占据了整个市场的绝大部分比重，我们称这种市场为垄断性 的市场结构，简称垄断结构。 而垄断行为是相对于竞争行为的，属于市场行为范畴。一般说来，市场行为 是指企业在市场中的产品开发、定价、渠道安排、促销、以及企业的横向、纵向 或者混和的扩展行为。如果企业的上述行为决策是独立做出的，并且没有针对交 易对方( 企业客户或者消费者) 限定不利的交易条件或者索取高额价格，那么这 种市场行为就称为竞争行为。反之，如果企业的上述行为决策是企业之间共同做 出的，旨在限制竞争，对交易对方安排之中不利的交易条件或者索取高额价格， 我们就称这种行为为垄断性行为。 既然垄断有垄断结构和垄断行为之分，自然，构成反垄断法的锋芒指向 的应该是垄断结构，还是垄断行为，抑或是兼而有之呢? 我准备从以下几个方面 做一个分析比较，提出我的观点。 2 1 不能简单地反垄断结构 第一部反垄断法谢尔曼法的出台直接针对的就是垄断结构，也可以说它 开创了反垄断法的结构主义的立法先河。一百多年来，针对垄断结构的立法指向 一直是许多国家反垄断法的选择。其中最具代表性的日本，它在立法上奉行最为 严格的结构主义，日本的禁止垄断法第7 条规定，企业的市场规模、市场 结构要件达到一定的集中度即应被指控为垄断而受法律制裁。 但是随着世界经济的发展，经济全球化趋势的深入，针对垄断结构的立法指 向受到人们越来越多的质疑，主要的反驳观点主要体现在以下几个方面： 2 1 1 垄断结构与竞争并不必然矛盾 垄断被人们看作经济发展的“克星”其中最主要的一条原因就是人们把它当 1 4 反垄断法制定中若干问题的经济学探讨 着竞争的天敌，即认为垄断作为竞争的反动，必然限制和排斥竞争机制。而世界 各国的反垄断法的结构主义选择也基本上以这种观点作为依据和基础。鉴于这一 问题涉及到的一些重大理论和政策问题，所以在此集中探讨一下垄断和竞争的关 系问题。 i 垄断是竞争的产物，现实市场经济中，二者相互交融与并存 市场竞争是市场经济运行的基本维系力量，然而竞争并不是市场主体一种出 于自愿的行为，而是外部压力强加于市场主体身上的种不得已而为之的行为。 在一切可能的场合，市场主体都会试图躲避竞争或者通过竞争而最终消除竞争， 可以说，无竞争是符合市场主体的活动心态。正如恩格斯所讲“每一个竞争者， 不管他是工人，是资本家，或是地主，都必然希望取得垄断地位。每一小群竞争 者都必然希望取得垄断地位来对付所有其他的人。竞争建立在厉害关系上，而厉 害关系又引起垄断。” 竞争的矛盾在于每个人都想取得垄断地位，在其他条件不变的情况下，商品 的便宜与否取决于劳动生产率，而劳动生产率又直接和生产规模相关。因此，企 业在竞争中追求规模经济的结果，必然导致垄断的产生。一方面较小的资本被挤 出市场，另一方面其他较小的资本面临着原有大资本的规模经济优势和市场进入 壁垒，而市场容量也只能容许少数具有规模经济优势的企业留在市场内，这就是 所谓的“马歇尔冲突”现象。 所以垄断( 指垄断结构) 是竞争的必然结局，既然竞争不可避免，垄断无法 也不可能消失。垄断是渗透在市场机制中的一种机制，经济垄断产生的前提条件 是自由竞争，其产生的物质基础是规模经济，垄断与竞争从逻辑上看都是由同一 的市场原理产生的，只要启动了竞争禁止，垄断就不可避免；要消除垄断( 指垄 断结构) ，也就意味着竞争的消失。 2 垄断结构并不意昧着消灭竞争机制 竞争建立在利害关系上，在竞争过程中，一切有利于强化竞争的手段都有可 能导致一定程度垄断的存在，但是处于垄断地位的企业是不是就没有竞争机制了 昵? 在现实经济生活中，竞争是一个范围广泛的概念。按照著名战略营销学专家 波特的观点，一个企业的市场行为面临着5 种竞争作用力，分别是：一新的竞 争对手的入侵；二替代品的威胁；三客户的侃价能力；四，供应商的侃价能力； 五现存竞争对手