（法学专业论文）盗窃罪客观方面的研究——以《刑法修正案八》为背景.pdf

摘要 m i ii l l l1111 1 1 11i i i l l li i l l l l l l l l l 19 2 4 4 4 9 盗窃罪作为财产犯罪中最常见的犯罪，一直受到刑法学界的高度关注。2 0 1 1 年2 月2 5 日，全国人大常委会通过的刑法修正案( 八) 中对盗窃罪作了较大 的更改。本文主要围绕刑法修正案( 八) 的内容对盗窃罪的客观方面做了研 究。本文除了引言和结语外共有三大章。 第一章，详细研究了以“盗窃公私财物数额较大”为定罪标准和“多次盗窃 为定罪标准的盗窃罪的客观方面。该章首先对于“秘密窃取 做了分析，认为“窃 取”应该是违反占有人的意思，排除占有人对财物的占有，将目的物转移到自己 或第三人的占有之下的行为，而“秘密 则是盗窃罪的重要特征。其次，对“盗 窃数额 作了解释，认为盗窃数额是表现为货币或财物对象的经济价值的货币金 额，与此同时，“盗窃数额”应该是被害人失去占有的数额。在对“盗窃数额 作出解释之后还分析了在计算盗窃数额时应当严格根据解释规定的计算方法 来计算，不仅如此，在计算盗窃数额时应该考虑“盗窃数额”的计算具有时间 性、地点性，以及“盗窃数额”不包括间接损失和超过追溯时效以及未满1 6 周 岁时盗窃的财产数额。该部分还对“数额较大”与“盗窃罪 的内容做了探讨， 根据解释规定得出在“盗窃罪”认定的过程中“数额较大”并不是充分必要 条件。而“数额较大 在作为定罪标准中的优点和缺陷都是显而易见。最后，该 章对于“多次盗窃 既一年内在公共场所扒窃三次以上进行了研究。对于“多次 盗窃”的时间性和次数性表示肯定，但是对于小偷小摸的行为和扒窃的地点是否 一定需要在公共场所，本人并没有一概而论，认为具体情况具体分析。而对于如 何处理“多次盗窃”与“数额较大 标准的关系上，本人提出，适用“多次盗窃 的前提应该坚持每次盗窃数额都未达到数额较大，但是不需要累计数额达到数额 较大标准。 第二章，根据刑法修正案( 八) 的规定，对于“入户盗窃 的内容作了 探讨。该章第一部分通过法律的规定和学术界对于“户 的定义，本人从遵从法 律的角度出发认为“户”必须符合其功能特征与场所特征。并通过坚持“户 的 功能特征和场所特征分析楼道、集体宿舍、兼具经营和生活的住宅。该章的第二 部分则着重介绍了“入户。该部分认为“入”包括身体的进入也包括借助的工 具的进入，除此之外，本人还认为“入”不需要以“打开 为要件。在对于“入 户”的形式上，该章对此做了分析，认为“入户 的合法性与否不能作为“入户 盗窃的依据。而对于“入户 的故意，本人则认为故意形成的时间是区分“入 户盗窃”与“在户盗窃”的关键。而“入户 时的故意内容则作为定罪的依据之 摘要 一。该章最后一部分则是从“入户盗窃 的高发性与危害性出发，肯定了刑法 修正案( 八) 将“入户盗窃 直接归罪的做法。 第三章，根据刑法修正案( 八) 的规定，对于“携带凶器盗窃”的内容 作了分析。首先，本人对于“携带”做了研究，认为携带凶器盗窃中的“携带 不应该具有将凶器显露在外之意，不仅如此“携带 应该是行为人实实在在对该 物品处于现实的支配。其次，该章对“凶器”做了研究。通过对于张明楷教授对 于“凶器”的研究，结合林东茂教授的观点，本人对于凶器作出详细的研究，根 据器物的性质、杀伤力的大小、以及携带该器物的可能性出发来判断是否为“凶 器”。再次，该章还对“携带凶器盗窃”的认定做了研究，着重研究了有携带器 械必要的特定行业的公民携带器械盗窃犯罪的认定，认为军警人员等依法配备枪 支、弹药的人员在非执行合法任务期间擅自携带枪支、盗窃进行盗窃的，属于携 带凶器盗窃。而其他特定人员携带器械的情形，如木匠携带锯予，保安携带警棍 等则要综合考虑该器械在该案件中被使用的盖然性以及行为人的主观心理上是 否有准备使用该器械的意思来加以认定。最后，该章通过从罪责刑相适应原理、 从完善立法以及携带凶器盗窃的高发性肯定了将携带凶器盗窃直接归罪。 关键词：盗窃，入户盗窃，携带凶器盗窃 a b s t r a c t 舡m ef i r s tc r i m eo fp r o p e r t yc r i m e ，l a r c e n yi sa l w a y sc a u g h tt h em o s t a t t e n t i o no f t l l ec r i l n i n a ls c h o l a r s a m e n d m e n t8t ot h ec r i m i n a ll a w o ft h ep e o p l e sr e p u b l i co f c h i n a 锄e n d st h ec o n t e n t so fl a r c e n y t h ep a p e rf o c u s e so nt h e l a r c e n yw h l c h1 s i n c l u d e di nt h e 锄e n d m e n t e x c e p tt h ep r e f a c ea n d t h ee n d ，t h ep a p e ri sd i v i d e di n t o3 c h a p t e r s ， t h ef i r s tc h a p t e rp r o b ed e e p l yi n t o t h eo b j e c t i v ea s p e c to fl a r c e n y 1 n c j u d m g l a r c e n o u s 锄o u n ta n d s t e a lm a n yt i m e s ，w h i c ha l ea l w a y s t h ei m p o r t a n ts t a n d a r dt o c o n v i c t i o n t h ec h a p t e rm a i n l yd i s c u s s “s e c r e ts t e a l ”，“l a r g ea m o u n t s t e a lm a n y t i m e s ，b yc o m b i n i n gd i f f e r e n tt h e o r i e sw i t hl e g i s l a t i o n m e a n w h i l e ，t h i sc h 印t e r a l s o a n a l y z e st h er e l a t i o n s h i p b e t w e e nl a r g e a m o u n t a n d“s t e a lm a n yt i m e s ” m c o n v i c t i o n a c c o r d i n gt ot h ea m e n d m e n t8t ot h ec r i m i n a ll a wo f t h ep e o p l e sr e p u b l i co f c h i 眠m es e c o n dc h a p t e rc o n c e n t r a t e so ni n d o o rt h e f t f i r s t ，c o m b i n gt h e o n e so f r o b b e r yo fh o u s e b r e a k i n ga n dl e g i s l a t i o n ，t h i s c h a p t e rr e s e a r c h e s t h ec o n c e p to f h o u s e h o l d s e c o n d ，i ta n a l y z e ss e v e r a ls p e c i a lc a s eo f h o u s e h o l d b e s i d e st h i s ，t h i s c h a p t e ra l s or e s e a r c h e st h ec o n c e p to fr o b b e r yo fh o u s e b r e a k i n g ，a n dm a k e s d e 协1 l i 咖d u c t i o no ft y p e sa n di n t e n t i o no fr o b b e r yo fh o u s e b r e a k i n g t h i r d ，t h i s c h a p t e r g i v e sh i g he v a l u a t i o nt ot h ed r a f tf o rt h ed a n g e r o u sa n dt l i 出f r e q u e n c y0 f 1 n d o o r n l e r a c e o r d i n gt 0t h ea m e n d m e n t8t 0t h ec r i m i n a ll a w o ft h ep e o p l e sr e p u b l i co f c h i n 巩也en 曲ic h a p t e ra n a l y z e st h ec o n t e n to fs t e a l i n gb e a r i n gl e t h a lw e a p o n i k s c h a p t e rd i s c a s s e st h et a k i n ga n dw e a p o nb yi n t r o d u c i n g t h e o r i e sa n dl a wd e s c n p t i o i l s f i r s t l y s e c o n d l y ，i te x p l a i ns e v e r a ls p e c i a li s s u eo f s t e a l i n gb a r i n gl e t h a l 讹印o i l sm 0 r d e rt 0 缸t h e re x p l a i nw h a ti st h ed e e pm e a n i n go fs t e a l i n gb a r i n gl e t h a lw e 印o i l s l a s t ，i tg i v e sp o s i t i v ee v a l u a t i o n t od r a f to fa m e n d m e n t8t ot h ec r i m i n a ll a w o ft h e p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n af o ri t c o n t a i ns t e a l i n gb e a r i n g1 e t h a lw e 印o n 髂ac n m e w h i c hr e p e ll a r g em o u n t k e yw o r d s ：t h e f t ，i n d o o rt h e f t ，s t e a l i n gb e a r i n g l e t h a lw e 印o n 1 1 1 引言 引言 盗窃犯罪是最古老的一种犯罪形态。恩格斯曾经指出：“从动产的私有制度 发展起来的时候，在一切存在这种私有制的社会里，道德戒律一定是共同的：切 勿盗窃。 可见，盗窃罪在私有制发展时候便已经存在。我国战国时期的法经、 古巴比伦的汉莫拉比法典以及古罗马的十二铜表法中都有关于盗窃犯罪 的记载。盗窃罪历史悠久，而且从未消失。盗窃罪不仅历史悠久，而且它还具有 其他犯罪所无法比拟的多发性，它是财产犯罪中最多发的犯罪，在所有的刑事案 件中，其案发率也一直居高不下。也正因为如此，盗窃犯罪一直备受刑法学者的 关注。 新中国成立后，我国一直都重视盗窃罪在立法上的规定，所以盗窃罪在立法 上也不停地变化着。1 9 7 9 年新中国第一部刑法典中盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪规 定在一个条文中，同时也规定了盗窃罪的数额大小是区分罪与非罪的界限，惯窃 或盗窃数额巨大加重处罚。在1 9 7 9 年的刑法典中没有对盗窃罪规定死刑。但是， 在第五届全国人大常委会第2 2 次会议通过的关于严惩严重破坏经济的罪犯的 决定中规定了对盗窃罪可以判处死刑。 1 9 9 7 年刑法对盗窃罪做了较大的修改，这种修改主要包括：第一，刑法取 消了惯窃罪。第二，对盗窃罪的犯罪构成做了修改，1 9 7 9 年刑法规定盗窃罪的 成立必须有盗窃数额较大公私财物的行为，否则不能成立盗窃罪，而1 9 9 7 年刑 法将“盗窃公私财物数额较大”和“多次盗窃”并列，即使盗窃公私财物数额没 有较大，但是已经构成多次盗窃，同样可以成立盗窃罪。第三，对盗窃罪增加了 罚金刑。第四，限制了死刑的适用，把死刑的适用限定在盗窃金融机构数额特别 巨大以及盗窃珍贵文物情节严重的。1 9 9 7 年刑法典颁布不久后，最高人民法院 通过了关于审理盗窃案件具体应用若干问题的解释。该解释主要对以下 几个方面的内容做了规定：第一，对盗窃罪的概念做了明确的规定。第二，对盗 窃公私财物“数额较大 、“数额巨大 、“数额特别巨大”的标准作了原则性的规 定。第三，对“多次盗窃 的含义作了说明。第四，对与盗窃罪有关的此罪彼罪 界限问题做了规定等等。 2 0 1 1 年2 月2 5 日，全国人大常委会通过了刑法修正案( 八) 。刑法修 正案( 八) 对盗窃罪再次做了修改，这种修改主要包括：第一，取消了盗窃罪 死刑适用。第二，增加了“入户盗窃 和“携带凶器盗窃 作为与“盗窃公私财 物数额较大”和“多次盗窃 并列的犯罪情形。刑法修正案( 八) 对于盗窃罪 规定的内容体现立法者在立法过程中充分考虑现实问题，体现了其科学性与合理 引言 性。本文将通过对刑法修正案( 八) 中规定的盗窃罪的客观内容进行研究， 从学理上和法律规定中解释其内容的应有之意，但是本文并不研究已经被刑法 修正案( 八) 所摒弃的内容。 2 第一章传统盗窃罪的客观方面 第一章传统盗窃罪的客观方面 l 刑法第二百六十四条规定，盗窃罪是指盗窃公私财物，数额较大或者多次盗 窃。而刑法修正案( 八) 则规定盗窃罪是盗窃公私财物数额较大或者多次盗 窃，入户盗窃，携带凶器盗窃的。因此我们可以看出，盗窃公私财物，数额较大 或者多次盗窃作为盗窃罪的定罪依据的这一内容并没有改变。而根据最高人民 法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释( 以下称为解释) 规定， 盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物 的行为。 一、对“秘密窃取刀的理解 ( 一) 对“窃取一的理解 ，根据法律规定可以得出盗窃罪的行为方式是窃取。对于窃取的理解学者的理 解也不尽相同。大塬仁教授认为：所谓“窃取”，是指单纯的盗取，即不采取暴 行、胁迫，违反占有者的意思，侵害其对财物的占有，将财物转移为自己或者第 三者占有。西田典之认为：所谓“窃取”是指违反占有人的意思，将他人所占 有的财物转移至自己占有的行为。同时，他还认为“窃取 本来是指秘密取得之 意，但即便公然实施也可构成盗窃罪。 大谷实认为：“窃取 就是违反占有人的 意思，排除占有人对财物的占有，将目的物转移到自己或第三人的占有之下。因 此，将他人占有的池塘里的鲤鱼放走的场合，因为没有转移占有的行为，所以， 不是“窃取”。同时他认为，“窃取 不要求“秘密窃取 。 吴大华教授认为“窃 取”是取得他人财物的一种非法方式，“窃取 是指行为人在客观上采用非暴力、 非胁迫、且带有隐秘性的方式，偷得他人财物。回大琢仁教授的观点和西田典之 先生的观点的区别是后者认为秘密性是“窃取”的应有之意，而前者则认为是不 采取暴行、胁迫是窃取的特征。本人认为，“窃取”不应该被认为本身含有秘密 之意，如果是这样的话，那么就没有必要将“盗窃”与“窃取 区分对待，这会 造成概念上的混淆。与此同理，如果将“窃取”理解为本身带有不采取暴行、胁 迫的意思，那么也会被认为有在刻意解释盗窃之嫌。所以本人赞同第三种观点， 首先，“窃取 必须要排除占有人对财物的占有。其次，“窃取 有建立新的占有 关系的特征。没有建立新的占有关系，仅仅是排除占有人对物的占有，如放走他 国【日】大壕仁：刑法概说( 各论) ，冯军译，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第2 2 0 页。 圆【日】西田典之：日本刑法各论，刘明祥，王昭武译，中国人民大学出版社2 0 0 8 年版，第1 1 6 页。 印【日】大谷实：刑法各论，黎宏译，中国人民大学出版社2 0 0 8 年版，第1 9 3 1 9 4 页。 国吴大华：盗窃犯罪的惩治与防范，西苑出版社1 9 9 9 年版，第9 l 页。 3 第一章传统盗窃罪的客观方面 人鸟笼中的鸟，没有建立新的占有关系，不认为是“窃取”。再次，如果非要将 盗窃的不采取暴行、胁迫的特征表现出来的话，本人认为这种和平手段的体现不 应该将其放在“窃取”中去解释，而应该从“盗窃 的整体特征上去解释，也 就是将这种和平手段作为“秘密”性的一个重要特征，从这一点来说明盗窃的行 为方式的表现形式通常是和平的，既不采取暴行、胁迫。 ( 二) 搿秘密一是盗窃罪的重要特征 对“秘密”是不是构成盗窃罪的必要条件，理论一直存在不同观点。肯定说 认为，盗窃就是乘人不觉而秘密窃取他人财物，窃取的手段必须是秘密，如果行 为人乘人不备公然夺取就构成抢夺罪。否定说认为，盗窃罪的本质在于行为人反 对所有人的意思，使用非暴力方法非法取走他人的财物。所谓窃取，就是“私取 之意，其手段并不以秘密为必要，公然窃取的，也包括在内。否定说还认为，如 果将盗窃限定为秘密窃取，则必然存在处罚上的空隙，造成不公正现象。本人认 为，盗窃罪限定为“秘密窃取”。 这里所谈的“秘密 具有几下几个特征。第一，“秘密”具有相对性，所谓 “秘密 并不是对任何人的“秘密 ，而是仅仅是针对窃取当场控制人而言，如 果窃取行为人窃取财物时被财产控制人以外的第三人发觉，只要还没有被财物控 制人发觉，则不影响窃取行为的秘密性。学者经常以公开盗窃来否认秘密性。 例如公共汽车上、集贸市场明知道他人看着自己的一举一动而公然实施扒窃 的，一直都以盗窃罪处理，但是此时却缺少了“秘密性 。其实不然，因为秘密 窃取的秘密对象是财物的占有人，而不包括占有人以外的第三人。所以说公开盗 窃的行为还是具有秘密性。第二，秘密是行为人主观上自认为不为财物实际控制 人发觉的。正如马克昌教授所言，秘密的实质在于行为人白认为行为时隐秘的、 暗中的，至于事实上是否隐秘、暗中，不影响行为的性质。所以，秘密窃取，不 以暗中窃取或在被害人不知晓的情况下取得财物为必要条件。比如，行为人在 夜间趁他人熟睡期间实施窃取行为，被害人发现了这一行为由于害怕而未敢作 声，继续假装熟睡。对于行为人的行为我们依然认定其构成盗窃，该行为同样具 有秘密性，因为在这一过程中行为人始终认为自己的行为是没有被财物的实际控 制人发现的。第三，行为人对秘密的认识始终贯穿于其始终。行为人如果先是盗 窃，一旦发现被被害人发觉，而仍然继续其非法占有他人财物行为，则其行为性 质就发生了转化，可能构成抢夺或者抢劫。 。董玉庭：盗窃罪客观方面再探，载 吉林大学社会科学学报，2 0 0 1 年5 月第3 期。 雪马克昌：刑法学，高等教育出版社2 0 0 3 年版，第5 3 0 页。 o 吴嫒：盗窃罪若干问题研究，西南政法大学硕士论文，2 0 0 8 年 4 第一章传统盗窃罪的客观方面 二、对搿数额较大刀的理解 ( 一) 对。盗窃数额劳的理解 概念是逻辑思维的起点。明确犯罪数额的概念有利于理解盗窃数额的概念。 关于什么是犯罪数额，不管是在刑法立法上还是在司法解释上都没有明确的界 定。理论界对于犯罪数额主要由以下几种观点：第一种观点认为，犯罪数额是现 金及财物算成现金的一定数目的标志。它在经济犯罪中代表物质性的危害后果。 第二种观点认为，犯罪数额是以一定标准计算的财产的数目，也就是货币或具 有一定价值的物品的数目。第三种观点认为，犯罪数额是受经济犯罪行为直接 侵害的并以人民币表现出来的经济利益数量。 第四种观点认为，数额是指表现 为货币或财物对象的经济价值的货币金额。 以上四种观点，在本人看来，第四 种观点更符合盗窃数额中“数额 的概念。在解释中也明确规定了“数额较 大 ，“数额巨大 和“数额特别巨大”的人民币金额的多少。不仅如此解释 中还明确规定，被盗物品的价格计算方法。所以以此来认为，“盗窃数额”是表 现为货币或财物对象的经济价值的货币金额。 “盗窃数额”根据解释的规定是指行为人窃取的公私财物的数额。根据 这一规定又产生两种不同意见。第一种观点认为，盗窃数额是指行为人实际占有 的数额为限。董玉庭博士认为，盗窃数额是指盗窃犯罪人通过秘密窃取行为实际 占有控制的货币数量或者折算成的货币数量。 实际占有的数额不要求行为人对 占有的财物有完全清楚的认识，只要是在概括的盗窃故意下，取得财物的整体后， 即使对实际占有的部分财物数额没有认识也属于实际占有数额。第二种观点认 为，盗窃数额应该是失去占有数额。失去占有数额是指被害人遭受盗窃行为而失 去控制的财物数额。盗窃行为毁坏财物的，可能完全没有价值，但是财物本身没 有失去控制，因此不应作为失控数额。 第三种观点认为，盗窃数额应该是被害 人的受损数额，在这种情况下，如果在盗窃的过程中造成了财物的损害，该损害 部分也属于盗窃数额。对于第三种观点，其实解释中第十三条明确规定，盗 窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的，损失数额可作为量刑情节。所以通过 解释便可知被害人的受损数额不等于盗窃数额，所以第三种观点在司法上是 不被支持的。对于盗窃数额的认定，相对于实际占有数额，本人更倾向于失控数 额作为盗窃数额。原因如下：首先，从盗窃罪保护的法益而言，盗窃罪首先保护 。谢宝贵，张穹： 经济犯罪的定罪与量刑， 法律出版社1 9 8 8 年版，第1 3 1 页。 o 陈兴良： 刑法各论的一般理论，内蒙古大学出版社1 9 9 2 年版，第2 8 1 页。 审刘德法：论经济犯罪数额的概念，载法学评论1 9 9 1 年第1 期。 o 刘华： 论我国刑法上的数额及数量，载陈兴良主编：刑事法评论( 第二卷) ，中国政法大学出版社 1 9 9 8 年版，第5 8 0 _ 一5 8 4 页 董玉庭：盗窃罪研究，中国检察出版社2 0 0 2 年版，第1 9 5 页 o 许豪：盗窃数额的研究，中国政法大学硕士论文，2 0 0 5 年 5 第一章传统盗窃罪的客观方面 的是占有人对物的占有权，而并不是首先为了惩罚行为人的非法占有他人财物的 行为。所以从法律的本意来看，在认定盗窃数额的时候，首先应该考虑的是占有 人失去的占有数额，而并不是行为人实际非法占有他人财物的数额。其次，如果 以实际占有数额来做为盗窃数额，那么许多已经被脱离原占有人的占有，但是却 为未被犯罪人占有的财物将无法得到法律的有效保护，这显然也不符合法律的本 意。最后，尽管实际占有是作为盗窃罪既遂的标志，但盗窃数额应该以失去占有 为基础则更加合理。例如，某甲窃取一价值2 0 0 0 原的电视机，事后他将该电视 机以1 0 0 0 元价格卖给他人，我们则认为行为人的盗窃金额为2 0 0 0 元，这点应 该没有疑问。但是如果该行为人将电视机以2 5 0 0 元的价格卖掉，而将其盗窃金 额认定为2 5 0 0 元，我们认为不妥。尽管根据解释规定销赃数额高于按本解 释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算，其合理性值得研究。事后销赃 行为本身是在前行为既遂后的一个独立行为，其危害性在于妨害司法机关的正常 活动。当销赃数额低于财物的正常价值时，则依据财物的正常价值来计算，反之， 则根据销赃数额计算，这种以不同标准来认定盗窃数额显然是不科学。 在计算盗窃数额时，我们应该还要注意一下几个问题：第一，盗窃数额是被 害人当时、当地的财物的数额。有的物品随着时间的推移，或者地点的不同则价 格不同。因此盗窃的数额计算应该是以物品被盗窃时间、被盗窃地点为标准。第 二，它是指被害人的直接损失，不包括间接损失。被害人因为盗窃行为受到的间 接损失不计入盗窃数额。比如，行为人盗窃了被害人的生产工具，因没有生产工 具造成收入的损失不计算在内。第三，盗窃数额根据解释规定的计算方法来 确定。财物价格的计算标准应该严格按照解释规定来进行。第四，盗窃数额 应该是对被告人追究刑事责任的数额。超过追溯时效的盗窃行为，未满1 6 周岁 时盗窃的财产数额不计算在内。 ( 二) “数额较大刀与搿盗窃罪一 根据刑法二百六十四条的规定以及刑法修正案( 八) 的规定，数额较大 是构成盗窃罪的必要条件，也就是说在通常情况下，在认定该行为是否符合盗窃 罪的全部构成要件时，必须要考虑数额是否达到较大的标准。但是数额较大构成 犯罪的规定在司法实践中不是绝对的。根据解释第六条规定即使数额没有达 到数额较大，但是符合了一定的情节也有可能构成犯罪。反之，数额虽然已经达 到较大，符合了一定的情形也可能不构成犯罪。 “数额较大 根据解释第三条规定可以发现，各个各省、自治区、直辖 市高级人民法院根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在规定的数额 幅度内，可以自主确定本地区执行的“数额较大 、“数额巨大 、“数额特别巨大” o 吴大华：盗窃犯罪的惩治与防范，西苑出版社1 9 9 9 年版，第1 3 0 页。 6 第一章传统盗窃罪的客观方面 的标准。也就是说“数额较大”的标准并不是一个绝对同一的标准，具有相对性。 也就是说如果盗窃相同数额的财物，在不同的地方司法结果可能并不一样，这是 经济发展状况与社会治安状况所决定的。这种相对性，从某种意义上有利于实现 司法的公平、公正。以“数额较大”为普通盗窃罪中的构成要件，通过司法解释 确定具体的数额，给司法机关在认定犯罪上带来了依据，其统一的标准，在一定 程度上也便利了司法认定。但是对于数额较大作为定罪的标准的缺陷也不能小 视。首先，数额标准通常根据当时、当地的经济发展水平进行确定，但是由于社 会的不断发展，容易导致固定的数额标准与该数额所体现的社会危害性程度发生 矛盾的缺陷。其次，刑法以“数额较大”等为标准其过于笼统，在通过司法 解释加以细化的过程中，使得刑法典中概括性的数额规定最后变成了一种简单的 标识，弱化了其功能。最后，机械的以“数额较大 来作为定罪的标准，在某些 时候会失去个案的正义的实现，使司法审判出现尴尬局面，“许霆盗窃案便是 一个最典型的例子。 三、对“多次盗窃刀的理解 “多次盗窃”根据解释规定为，对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒 窃三次以上的。现根据刑法修正案( 八) ，入户盗窃可以直接以盗窃罪处理的 规定，“多次盗窃”应该指一年内在公共场所扒窃三次以上的行为。三次以上包 括三次。 赵秉志教授认为，“多次盗窃”包括三个方面的限制，第一，时间的限制， 即在一年内进行总体计算次数；第二，次数的限制，即必须达到3 次以上；第三， 排除性限制，即将经常发生的危害性不大的情节显著轻微的小偷小摸行为排除在 外。董玉庭博士认为，“多次盗窃”除了以上三项限制之外，还应该有地点限制， 即公共场所。除此之外，还有人认为，刑法取消惯窃罪，而使用“多次盗窃 的规定，因为一年内只要是有三次以上盗窃行为的，都应认定为“多次盗窃 ， 而不排除小偷小摸的行为。本人认为在认定“多次盗窃 的问题上应该注意以下 几点。首先，任何事物都是由量变到一个质变的过程，如果实施小偷小摸行为非 常频繁，会使人产生不安全感，此时的社会危害性也是不容小视的，不仅如此， 频繁实施小偷小摸行为的行为人其主观恶性比较大，但是小偷小摸的行为是否以 三次为数量特征是值得商榷的。其次，盗窃的地点是否应该严格限定在公共场所， 笔者对此持否定态度。不容否认，在公共场所实施扒窃行为不仅严重扰乱社会治 安而且破坏社会秩序。但是如果因此作出限定，则太过极端。张明楷教授也认为， o 赵秉志： 侵犯财产罪，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第1 6 8 页。 。董玉庭：盗窃罪研究，中国检察出版社2 0 0 2 年版，第6 3 页。 7 第一章传统盗窃罪的客观方面 多次盗窃构成犯罪的，不能仅限于司法解释所规定的两种情形。不仅如此，在 行为方式上也不限于扒窃。如在商场里偷拿东西，次数较多，也可以认定为多次 盗窃。 四、如何处理。数额较大力与“多次盗窃一标准的关系 根据刑法规定中把“多次盗窃 与“数额较大 并列作为盗窃罪定罪的客观 依据。有学者提出，在认定罪的标准上应该以“数额较大”为优先适用标准。他 们认为，一年内在公共场所扒窃数额尚未达到较大标准，这是适用“多次盗窃 定罪标准的一个前提条件。如果一年内在公共场所多次扒窃数额总和应经达到了 较大标准；则不适用“多次盗窃 标准，而应该是适用数额较大的标准。 笔者 认为这样的观点欠妥当。本人认为在“多次盗窃 认定的标准上，应该坚持每次 盗窃数额都未达到犯罪为前提，但是不需要累计数额达到数额较大标准。情形一： 行为人在一年内在公共场所实施三次扒窃行为，每次盗窃数额为1 0 0 元，假定该 地区的数额较大的标准为5 0 0 元，那么此时我们当然以“多次盗窃为标准认定 该行为人构成盗窃罪。情形- -行为人在一年内在公共场所实施三次扒窃行为， 每次盗窃数额为2 0 0 元，假定该地区的数额较大的标准为5 0 0 元，虽然该行为人 累计盗窃数额达到6 0 0 ，那么本人认为我们应该依然以“多次盗窃”为标准认定 该行为人构成盗窃罪，而不应该认为其盗窃的累计数额到达数额较大，而以盗窃 公私财物数额较大为定罪标准。但是如果行为人在一年内在公共场所实施三次扒 窃行为，前两次每次盗窃数额为2 0 0 元，第三次盗窃6 0 0 元，此时我们认为该行 为因为盗窃公私财物数额较大被认定为盗窃罪。而对于前两次的盗窃数额，根据 解释规定，应当对其进行累计而作为量刑的依据。所以本人认为适用“多次 盗窃”的前提是应该坚持每次盗窃数额都未达到数额较大，但是不需要累计数额 达到数额较大标准。 o 张明楷：刑法学，法律出版社2 0 0 7 年版，第7 2 8 页。 。张勇：犯罪数额研究，中国方正出版社2 0 0 4 年版。第1 3 9 页： 8 第二章对“入户盗窃”的理解 第二章对搿入户盗窃刀的理解 在刑法修正案( 八) 出来之前，对于“入户盗窃”作为犯罪是在解释 中加以规定的。在解释中规定一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上 的认定多次盗窃。也就是说除非入户盗窃公私财物数额较大，否则对入户盗窃归 罪是需要达到一定的次数标准。而刑法修正案( 八) 则直接将“入户盗窃” 做为犯罪，不仅没有了次数上与数额上的限制，而且与“多次盗窃”作为并列选 择的情形出现在刑法修正案( 八) 中。 一、入户盗窃中的“户刀 入户盗窃中的“户 在刑法中没有做任何的规定。笔者认为入户盗窃中的“户 的内涵与外延与入户抢劫中的“户”的内涵与外延是一致的。两者保护的法益是 一致的，都保护的是公民对于其生活的住宅享有的占有、使用、支配、自由进出 和不被外界干扰的权利以及在该住宅内享有的安全感与可靠感。所以，在法律适 用上，入户盗窃的“户”的认定完全可以根据入户抢劫中的“户”来进行认定。 ( 一) 法律对于。户一的规定 对于“户的解释最早出现在2 0 0 0 年1 1 月1 7 日最高人民法院关于审理 抢劫案件具体应用法律若干问题的解释，该解释第l 条规定，这里的“户” 指的是他人生活的与外界隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为 家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等。同时根据2 0 0 5 年6 月8 日最高人 民法院颁布的关于审理抢劫、抢夺刑事案件使用法律若干问题的意见规定， 认为这里的“户 是指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两 个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、 临时搭建工棚等不应认定为“户 ，但在特定情况下，如果确实具有上述两个特 征的，也可以认定为“户 。由此可见在对于“入户抢劫 中“户”的解释强调 其功能性和特征性，不符合这两个特征的，就不能构成“入户抢劫”中的“户”。 ( 二) 学术界关于“户一的观点 第一种观点认为“户 是指居民住宅( 包括住室和宅院) ，不包括其他场所。 第二种观点主张“户”是固定住所，即以此为家的场所，如私宅及学生宿舍， 但不包括宾馆房间及值班宿舍等临时居住场所。 第三种观点则倾向于“户”指 国高铭喧：刑法专论，高等教育出版社2 0 0 2 年版，第7 4 0 页。 o 熊洪文： 2 0 0 5 年全国共立案3 1 5 8 7 6 3 起，入室盗窃为l1 2 6 9 1 9 起，占3 6 6 8 ；圆2 0 0 6 年 全国共立案3 1 4 3 8 6 3 起，入室盗窃1 0 7 2 6 6 7 起，占3 4 1 2 ；固2 0 0 7 年全国盗窃案 件立案3 2 6 8 6 7 0 起，入室盗窃1 0 6 3 2 0 1 起，占3 2 5 2 。回根据以上数字显示，尽 管入室盗窃占总盗窃数中的比例每年有所下降，但是整体上而言，入室盗窃依然 占据了盗窃数额的三分之一的江山。虽然在该数据中显示的入室盗窃的比例，入 室盗窃的比例不等于入户盗窃的比例，但事实上入室盗窃中有相当一部分是属于 符合入户盗窃的构成要件。 入户盗窃的危害性。入户盗窃除了侵犯公民的财产权之外，还侵犯了公民的 住宅安宁权。入户盗窃在盗窃公民财产的同时，对公民的精神损害要比一般的盗 窃大的多。被害人基于同样的盗窃行为和相同的被盗数额，如果该行为发生在户 内和该行为远比发生在户内以外的地方相比，前者带给被害人的恐慌远远大于后 者带来的恐慌。私人住宅、家庭住所是每个公民赖以生存、繁衍的栖息之地，是 人门观念中认为的最为安全的栖身场所，是人们心灵的港湾，是人们灵魂飘荡的 归宿，是人们心理上最安全最自由的地方。人们在家中充分感受自由和安宁，没 有任何环境比关起门来的家更使人感到安全，人们在这个时候往往没有自我防卫 的心理准备。 入户盗窃的行为危害了人们对于私人住宅安全感和可靠感，令人 惶惶不可终日。除此之外，由于“户”的独立性和封闭性，使得居住在该住宅内 的公民在遇到危险时能够联系到外界取得帮助的难度较大。为了加大对入户盗窃 的打击力度，更好的保护居民的住宅安宁权，刑法修正案( 八) 将“入户盗窃 直接归罪的做法是值得肯定的。 o2 0 0 5 年中国法律年鉴，第1 0 7 3 页。 窜2 0 0 6 年中国法律年鉴，第9 9 4 页。 囝2 0 0 7 年中国法律年鉴，第1 0 7 2 页。 固2 0 0 8 年中国法律年鉴，第1 1 1 4 页。 蒋智勇：论入户抢劫，湘潭大学硕士论文，2 0 0 7 年。 1 4 第三章携带凶器盗窃的理解 第三章携带凶器盗窃的理解 携带凶器盗窃近些年来多发的一种犯罪形态，实施这种犯罪的行为人往往主 观恶性大，在他们盗窃行为遭遇阻碍时往往会以凶器相威胁，从而构成抢劫，即 有盗窃不成就抢劫的故意；客观上，携带凶器盗窃对于被害人的人身和财产的安 全威胁较大，这种明显比普通盗窃行为更为恶劣的犯罪即不是盗窃罪的加重处罚 情节，而且在司法实践处理中没有明显差别，这使得罪责刑严重失衡，不利于实 现法律的公平、正义。而刑法修正案( 八) 将该行为直接规定为犯罪，而不 再以盗窃数额达到较大为要求。 一、“携带 的理解 关于“携带 刑法并没有做出具体的解释，只是在解释和两抢意见 中提及认定为“随身携带”，但是关于“随身携带”的概念依然是模糊的。在携 带凶器抢夺中，学者对于“携带”的解释也不尽相同。有学者认为“携带具 有行为人有意将凶器显露在外之意，但是也有学者认为“携带 除了客观上持有 之外，还需要行为人主观上为避免犯罪失败的主观内容。张明楷教授则认为，“携 带是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者 至于附近，将其置于现实的支配之下的行为。本人认为携带凶器盗窃中的“携 带”不应该具有将凶器显露在外之意，因为通常情况下，行为人实行盗窃行为时 。主观上认为他的行为是不被被害人所知的，他是在秘密的状态下进行的，在这样 一种心态下进行的行为没有理由要求其携带的凶器要显露在外让他人知道，所以 是否显露在外不是“携带”的构成要件。至于“携带”应该是事实上的支配还是 现实上的支配，本人更倾向于后者。因为持有并不要求行为人时时刻刻现实的支 配该物品，例如摆放在家中的凶器我们可以认为行为人是持有该凶器的，但是在 盗窃的时候该凶器仅仅只是放在家中而没有现实的支配，很显然是不能将其认定 为携带凶器盗窃。只有在行为人实实在在对该物品处于现实的支配下，而又可以 随时使用或者当场使用处于自己现实支配下的物品，才能认定为是“携带”。 二、“凶器一的解释 对于“凶器的解释根据最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若 干问题的解释和最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件使用法律若干问 。张明楷：刑法学，法律出版社2 0 0 7 年版，第7 2 0 页 1 5 第三章携带凶器盗窃的理解 题的意见规定，凶器通常是指枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的 器械。理论界对于“凶器”的认定其实并不一致，第一种观点认为，“凶器 是 行凶的器具。第二种观点认为“凶器 是专门用于行凶的“器械”。第三种观点 认为“凶器 是指能够使人产生畏惧心理，其直接杀伤力较大的器具。张明楷教 授则认为“凶器 是指在性质上或者用法上足以杀伤他人的器物。他认为，凶器 分为性质上的凶器和用法上的凶器。性质上的凶器是指枪支、管制刀具等本身用 于杀伤他人的物品。用法上的凶器是指从使用的方法来看，可能用于杀伤他人时 则是凶器。比如说，家庭使用的菜刀中，用于切菜时不是凶器，但用于杀人或准 备用于杀伤他人时是凶器。不仅如此，张明楷教授还对在何种情况下器具具有杀 伤力做了解释，认为从四个方面去考虑。第一，物品的杀伤机能的高低，认为杀 伤机能越高的，则被认定为凶器的可能性越大。第二，物品供杀伤他人使用的盖 然性程度，如果行为人所携带的物品时违法犯罪人通常用于违法犯罪的凶器，以 及该物品在本案中被用于杀伤他人的盖然性较高，那么被认定为凶器的可能性就 越大。第三，根据一般社会观念，一般人是否会产生很强的危险感。第四，物品 被携带的可能性的大小，也就是说通常情况下，一般人外出或者在马路上通行时 携带该物品的大小。 由于携带凶器盗窃的“凶器 ，法律并未作出规定，那么对于“凶器 的认 定是否应该安全参照携带凶器抢夺中的“凶器”，或者参考理论界观点另行规定， 这个有待于有关机关作出进一步的说明。但是本人认为认定物品是否是凶器首先 需要看看物品杀伤力的大小。第一种，物品本身就是高杀伤力的器物，例如，枪 支、爆炸物、管制刀具等认定为“凶器”。即是性质上的“凶器 。第二种，物品 从使用方法上来看可能杀伤他人的，此时要根据一般社会感念，比如象西瓜刀、 开山刀等一般定型化的观念认为该器物有高杀伤机能的，所以在不能证明行为人 携带该器械确实不是用于盗窃的，则可认定为“凶器。第三种，美工刀，钳子 等该类物品，根据一般观念该类物品杀伤机能极低，或者基本上不具有杀伤机能 的物品，如果行为人携带该类物品盗窃，一般情况下不能认定为携带凶器盗窃， 否则就会象林东茂教授所言“恐须行为人行窃时赤身裸体，否则，均有成立携带 凶器盗窃罪之可能。除非有证据证明携带该类物品盗窃自始就是为了吓退事主 或抗拒逮捕。 第四种，物品根据社会一般观念本身没有任何杀伤力，比如皮带， 尽管皮带可能致人死亡，但是系着皮带盗窃不应认定为携带凶器盗窃。 回张明楷：刑法学，法律出版社2 0 0 7 年版，第7 1 9 7 2 0 页。 o 林东茂：刑法综览，中国人民大学出版社2 0 0 9 年版，第2 9 6 页。 o 林东茂：刑法综览，中国人民大学出版社2 0 0 9 年版，第2 9 5 页 1 6 第三章携带凶器盗窃的理解 三、对搿携带凶器盗窃刀的认定 认定“携带凶器盗窃”犯罪时，行为人携带凶器的时间必须是在实施盗窃之 时，也就是说从盗窃行为着手时就已经携带凶器，延续到盗窃行为终了的这一过 程当中。如果在犯罪预备阶段携带了凶器，而在着手实行前已丢失或者抛弃该凶 器，则不认为是携带凶器盗窃。同理，如果携带凶器的行为是发生于盗窃行为终 了之后，也不认为此行为符合携带凶器盗窃。所以说，携带凶器的时间也是认定 是否属于携带凶器盗窃的要件。 有携带器械必要的特定行业的公民携带器械盗窃犯罪的认定。第一，军警人 员等依法配备枪支、弹药的人员在非执行合法任务期间擅自携带枪支、盗窃进行 盗窃的，属于携带凶器盗窃。但是如果行为人是在执行合法任务、依法随身携带 枪支、弹药期间实施盗窃行为是否属于携带凶器盗窃，值得商榷。有学者对该种 情形持肯定态度，认为该上述人员在执行合法任务期间依法随身携带枪支、弹药 的，一旦他们产生盗窃故意就可以认定为其携带的枪支、弹药不具有合法性，也 应该属于随身携带“国家禁止个人携带的器械”。除此之外，上述人员的随身非 法携带枪支、弹药进行盗窃时，在客观危害上看，与其他人员携带这类特殊器械 进行盗窃没有任何区别：从主观恶性看，甚至是有过之而无不及。因为国家允许 他们配备枪支、弹药显然是出于对他们的信任，而他们竟然辜负了这种信任，将 本应用于同违法犯罪作斗争的武器用于犯罪，显然说明了他们具有较大的主观恶 性。本人认同该种观点，因为上述执法人员对于这种具有杀伤力的器械取得方 式上比普通人更容易，所以如果对于这类人员在是否属于携带凶器盗窃的情形的 认定上如果比其他公民更加严格的话，显然会助长该类人员的携带凶器盗窃的可 能性，不利于刑法目的实现。第二，其他特定人员携带器械的情形，如木匠携带 锯子，保安携带警棍等。该类职业的人携带的器械不是性质上被认定为具有杀伤 力，而是在使用上会具有杀伤力。不仅如此上述人员携带器械通常是因为工作的 需要，所以携带的目的难以确定，这就增加了司法认定的难度。本人认为对于此 种案件的认定已经不能单纯根据该器械是否属于“凶器 这一标准去认定，还要 综合考虑该器械在该案件中被使用的盖然性以及行为人的主观心理上是否有准 备