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论刑法适用解释 ( 硕士学位论文内容摘要) 专业：刑法学 研究方向：刑法 作者姓名：王文燕 指导教师：何萍 【内容摘要】刑法适用解释是法官在适用刑法处理个案过程中对相关法律文本 涵义的分析与重构，是法官在刑事案件审理过程中针对具体案件对刑法规范的理解 和阐释。法律适用的过程是一个充满了裁判者凭借自己对法律的理解和信仰，凭借 自己的人格和价值观念，凭借自己对社会的责任和经验来寻找法律、解释法律的过 程。刑法适用解释是一种重要的司法能力，是对案件事实和刑法的判定及认识所作 出的决定同时又体现了一定程度的主观价值判断，实际上是法官为自己的价值判断 寻求合理性根据的过程。法官应当创造性地构思出一种与普遍渗透于法律之中的正 义原则最为接近的法律，从而维护整个法律体系的统一性。法官应当成为刑法适用 解释的主体。刑法适用解释应当符合合法性、合理性、合目的性的原则。我国应实 行一元个体判决式解释模式，刑法适用解释是法官就个案作出的解释只对当案有效， 对法官适用刑法解释权应当进行合理规制。 【关键词】刑法、适用解释、法官、应然主体、规制 nt h ep e n a ic o d ea p p iic a t i o nt oe x p i a in a b s t r a c t i nt h ep e n a lc o d ea p p i c a t i o nt oe x p l a i ni st h e j u d g e sa n a l y s i st ot h er e l a t e di a wt e x tw h e nh ed e a l sw i t ht h e i n d i v i d u a lc a s e ，a n di t i saj u d g e su n d e r s t a n d i n gt ot h ep e n a l c o d en o r mi nt h ep r o c e s so ft a k i n gu pe a s e s t h el a wa p p l i c a t i o n i sap r o c e s st h ej u d g el o o k sf o ra n de x p l a i n si a wb yh i so w n c o m p r e h e n s i o na n dc o n v i c t i o nt ol a w ，b yh i sp e r s o n a l i t ya n dt h e c o n c e p to fv a l u ea n db yh i sr e s p o n s i b i l i t yt oo u rs o c i e t y t h ea p p l i c a t i o nt oe x p l a i ni sa ni m p o r t a n tk i n do fa b i l i t yt o t h ej u d g e ，a n ds h o w ss u b j e c t i v ev a l u ej u d g m e n tb yd e c i s i o no f j u d g m e n to fc a s ef a c ta n dc r i m i n a ll a w t h e r e f o r e ，i ti nf a c ta n p r o c e s sb yw h i c ha nj u d g es e e k sr a t i o n a lb a s i sf o r h i sv a l u e j u d g m e n t t h ej u d g es h o u l dc o n c e i v ea nk i n do fc r e a t i o n a r y1 a w w h i c hi sm o s tc l o s et op r i n c i p a lo fj u s t i c ep e n e t r a t i n gi n t o1 a w u n i v e r s a l l y ，t h e r e a f t e r ，p r o t e c tt h eu n i f i c a t i o no ft h ew h o l el a w s y s t e m t h ej u d g es h o u l db et h el e g a lp e r s o nt oe x p l a i np e n a lc o d e a p p l i c a t i o n p e n a lc o d ea p p l i c a t i o nt oe x p l a i ns h o u l dc o m p l yw i t h t h ep r i n c i p a lo fl e g a l ，r a t i o n a la n da c c o r d i n gt ot h ei n t e n t i o n i no u rc o u n t r y ，w es h o u l dp e r f o r ms i n g l ee x p l a i nm o d eb ys e p a r a t e j u d g m e n t p e n a lc o d ea p p l i c a t i o nt oe x p l a i na c c o r d i n gt oac e r t a i n c a s es h o u l dh a v ea f f e c to nt h es a m ec a s e p e n a lc o d ea p p l i c a t i o n t oe x p l a i nb yj u d g es h o u l db er e g u l a t e dr a t i o n a l l y k e yw o r d s 】c r i m i n a ll a w ；t h ei a wa p p l i c a t i o n ： j u d g e ： n a t u r a lp e r s o n a li t y ；r e g u l a t e 一2 一 绪论( 代引言) ：研究思路与研究意义 众所周知，在以往的实践中，习惯于在法律条文的司法园地上耕耘的法官们， 很难在浩瀚的法律海洋中独立放生。长期游离于法律条文的箱体中，使得他们对箱 体以外的法律精神的遵从与践行始终处于幻想和学步之中。以致于人们不敢奢求这 些法律工匠在法条的漫定外，勇敢地移植与借鉴现代先进法律文化的精神去解释法 律，拓展法律，甚至创造法律。现代法学业已达成的一个共识是，无论立法者多么 充满理性和睿智，他们都不可能全知全觉地洞察立法所要解决的一一切问题，也不可 能基于语言文字的确定性和形式逻辑的完备性而使法律文本的表述完美无缺、逻辑 自足。1 尽管我们仍然信奉培根的一句格言：留给法官思考余地最小的法律是最好的 法律，留给自己的独立判断余地最小的法官是最好的法官。但是，人们已经不再奢 望法律的任何规定都完全依靠立法者加以阐释，从而无需法官多嘴，法律规范的适 用始终离不开法官的解释，已是不争的事实。2 于是乎，在理论的鼓与呼中，不少法 官不负众望，勇敢地越过雷池，在裁判案件中大胆地对法律条文进行解释，创造性 地拓展法律，实践着为理论所称颂但又有争议的法理，展现了法治现代化的端倪， 令人振奋，实乃可喜可贺。 刑法适用解释是法官在适用法律处理个案过程中对相关法律文本涵义的分析与 重构，是法官在案件审理过程中针对具体案件对法律规范的理解和阐释。那么，我 国法官是否应当对刑法进行解释? 应当遵循什么样的原则进行解释? 如何进行个案 解释? 这种个案解释的效力如何? 这i f 是本文研究的主要问题，因为它关系到法律 的准确适用和司法的公平公正。 刑法学者一般认为，刑法解释包括刑法立法解释、刑法司法解释、刑法学理解 释。那么，法官在将刑法规范适用于具体案件的过程中，是否存在着对刑法规范的 理解和解释呢? 对此，刑法学者一般持否定的态度。亦有少数学者认为，刑法司法 解释不仅包括最高人民法院对现行刑法所作的一般规范性解释，而且包括各级人民 法院及其审判人员在审判过程中对刑法规范的解释。北京大学的储槐植教授认为， 1 张志铭著：法律解释操作分析中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 2 页。 2 】新久著：刑法的精神与范畴，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第4 11 页。 3 在中国的司法解释体系中，由法律授枉的司法解释只有最高泫院和最高检察院的规范解释两种。但在司法实践 中，还同时存在另一种法律未明确授权的司法解释，即法官法律适用解释，是指法官将一般法律规定和法院舰范 斛释适用于具体案件酬所作的解释。 4 在刑法立法解释、刑法司法解释之外，还存在刑法适用解释，并指出：刑法适用解 释是法官在审判过程中对刑法所作的个案性解释。1 以上争论的焦点在于：首先，什么是刑法适用解释? 它究竟是一种什么样的解 释，它与最高人民法院的刑法司法解释有什么不同? 其次，在刑事案件的审判过程 中，究竟是否存在着法官对刑法的解释? 对于第一个问题，i i n 法适用解释的概念及其与刑法司法解释的区别，笔者在 第一章中进行了分析论述。 对于第二个问题，即法官对刑法的解释是否存在，笔者的回答是肯定的，并且 在第二章中详细论证了刑法适用解释的必要性。 第三章对刑法适用解释运用问题进行了研究。着重阐述了刑法适用解释的法律 渊源和基本思想。 法官应该怎样进行刑法适用解释的操作呢? 对此，理论上缺乏研究，实践中法 官往往仅凭经验行事。基于此，笔者在第四章对刑法适用解释的实际操作问题从各 个方面进行了研究，以期对司法实践有所指导。 另外，在第五章中，笔者提出我国法官刑法适用解释机制的构建和完善的几点 设想：即对我国刑法司法解释模式重构、对法官适用刑法解释权的规制和其他刑法 适用解释机制的完善。以上期盼在实践中有所裨益。 本研究的意义主要体现在三个方面： 一、对刑法学理论研究的意义 本文澄清了刑法学理论界对于刑法适用思维过程的误解，提出并汪明了法官对 刑法规范的适用解释是实际存在的，并且是合理的。这一研究结沦对于刑法学理论 中的一些基础性理论研究将会有积极的意义。 二、对刑法司法制度建设的意义 在法律制度上对法官的刑法适用解释权力没有明确规定，但实践中又实际存在 法官的刑法适用解释，由此引起认识上的混乱。此外，在刑法立法规定不明确，刑 法司法解释仍然没有明确解释的地方，法官面临着如何理解和解释刑法规定的难题， 由于抽象规则与具体案件的差距，这种情况大量存在，法官怎么办? 是所有的这类 参见储槐植： f | j 事一体化与刑法关系论，北京大学 l 版社1 9 9 2 年版，第5 6 页。 疑难案件都应报请司法解释呢，还是法院及法官应该完全自己进行适用解释? 制度 上也没有统一。本文针对实践问题，提出了具体的意见，并对我国刑法司法解释模 式重构、对法官适用刑法解释权的规制提出了设想。 三、对于司法实践的意义 本研究的主要目的是服务于司法实践。法官要将刷法规范适用于具体案件，首 先必须理解和解释刑法规范的涵义。如何进行理解和解释昵? 理论l 缺乏研究，实 践中，法官往往在简单案件l 卜凭经验行事，在刑法和司法解释规定不明确的疑难案 件中就感到无所适从。本文对刑法适用解释的操作进行了研究，对刑法司法实践具 有一定的指导意义。 第一章刑法适用解释的概念 第一节刑法适用解释的涵义 我国以前的刑法学研究中，一般认为刑法解释包括刑法立法解释、刑法司法解 释和刑法学理解释，对于刑法适用解释几乎没有研究。北京大学的储槐植教授在刑 事一体化与刑法关系论中提出了刑法适用解释的概念，并指出，刑法适用解释是 法官在个案审判中对刑法的解释。j 储教授的论述，为我们对刑法适用解释的深入研 究提供了理论基础。 笔者认为：刑法适用解释是法官在适用法律处理个案过程中对相关法律文本涵 义的分析与重构，是法官在案件审理过程中针对具体案件对法律规范的理解和阐释。 一、“解释”的含义理解和解释 传统的解释学理论认为，理解就象照镜子一样，是语言文本的固有意义反映于 理解者头脑中的单向的思维过程。在理解的过程中，理解者的知识、经验、价值倾 i 向等主观因素对于理解的过程没有影响。但是，现代解释学理论已经认识到这种认 识是错误的。理解不是主体剥理解对象的单向反映过程，而是理解者的主观性因素 与文本对象固有的可能的含义相互作用的过程。解释对象和解释者都有自己的历史 5 参见储槐植：刑事一体化与刑法关系论，北京人学j | = 版社1 9 9 2 年版，第5 6 页。 性或历史“视界”，理解和解释不可能象传统的解释学要求的那样，让解释者抛弃 自己的视界或“先见”，进入文本作者的视界。解释者对解释对象的理解和解释是 一种“视界融合”的过程：一方面，解释者无法摆脱自己的先见，先见构成其理解 和解释的基础；另一方面，解释者又不能以自己的先见去曲解对象，对象有自己的 视界，它只接纳可以接受的理解和解释。因此，只有解释者和对象的“视界融合”， 才能产生理解中的意义，这种意义既包括对象方面的因素，也有解释者方面的因素。 任何语言文本的含义，都不是一个精确的点，而是一个边界模糊的含义域。这 个含义域里面的内容包括哪些，是并不明确的，理解者必须根据个人经验和价值倾 向等作出判断，这就是对语言文本含义的解释。 二、刑法适用解释的载体是刑事判决 刑法适用解释的对象是刑法规范。对刑法规范的解释是通过解释其中的概念、 术语、定义实现的，对规范所包含的概念、术语、定义的解释，目的和结果都是解 释刑法规范的含义。刑法适用解释是在刑法适用过程中发生的，这种思维过程本身 是无形的。但是，刑法适用解释的过程可以通过判决书中的判决理由表现出来。判 决理由是法官对自己解释和推理过程追溯性的描述，是整个解释过程的记录。此外， 刑法适用解释的结论必然会通过判决结论表现出来。但是，明确、具体、有条理的 判决理由，、是解释者证明解释过程与结论的客观性和正当性、外界评价解释过程与 结论的客观性和正当性的根据。因而从制度上要求刑事判决中必须记载规范的判决 理由具有重要意义。 三、刑法适用解释的主体是作出刑事判决的特定人民法院及法官 首先，从司法制度上讲，作出特定的刑事判决的法院是刑法适用解释的主体。 我国宪法规定， “审判权由人民法院行使，人民法院独立行使审判权，不受其他社 会团体、个人的干涉”。其他法律以此为依据，亦有类似规定。刑法适用解释权是 刑事审判权的内在不可分割的一部分。各级人民法院既然依宪法和其他法律享有刑 事审判权，自然就享有在个案审判中对刑法进行适用解释的权力。并且，就我国的 司法实践而言，各级人民法院对刑事案件的判决都是以法院的整体的名义作出的， 而不是以法官个人的名义作出的。因此，在制度上各级人民法院是刑法适用解释的 主体。 同时我们要看到，刑法适用解释实际上只可能由审判中作出判决结论的法官行 使，而不可能由作为一个抽象整体的各级人民法院实际行使。囚为刑法适用解释具 有较强的经验判断性、价值判断性特点。它实际上是法官运用个人的法学理论知识、 经验常识等填充抽象、概括、静态的刑法规范与具体、个别、动态的具体案件之间 的鸿沟的过程。法官个人的法学理论素养、生活经验、个人人格等都将影响到他对 刑法所作的适用解释。正是从这个意义匕，我们说，刑事案件审判的质量，依赖于 法官的个人素质的高低。作为一个抽象实体的人民法院，既然没有生命，也就不具 有任何法律知识、经验常识、人格，因此不可能实际上成为刑法适用解释的主体。 第二节刑法适用解释的特点 一、刑法适用解释的个案关联性特点 对刑法规范进行适用解释的需要产生于具体案件审判过程中。当刑法作为抽象 行为规范指导人们的行动时，它往往呈现出逻辑自足的特点。但当它被适用于具体 案件时，则往往呈现出一种抽象、笼统、模糊、亦此亦彼的特点。这时候法官需要 进行适用解释，以确定其含义、内容、适用范围，然后才能判断它是否能包摄具体 案件事实。 刑法适用解释是法官将刑法规范适用于具体案件过程中发生的。刑法适用解释 的结论只具有个案适用的效力。在英美法国家，一项判决中的内容分为具有判决拘 束力的部分( r a t i od jc t a ) 和没有拘束力的部分( o b i t e rd i c t a ) 。判决内容中具 有约束力的部分即法官在个案审判中对法律作出的适用解释，对后来的类似案件具 有法律约束力。我国是成文法国家，刑事判决及其所内含的刑法适用解释结论只具 有个案适用的效力。法官适用解释与法院规范解释带有的抽象性、普遍性不同，每 一次解释只能适用于每一个案，不能适用于其他个案而带有个别性。解释的目的在 于选择哪一条法律规范适用于该个案；如何适用于该个案；以及确定适用该个案以 后，与以前办理过的同类个案是否遵循同一原则；适用该个案后会给以后可能出现 的同类个案的审判带来何种影响。 二、刑法适用解释具有主观性的特点 刑法适用解释的主观性首先是指它具有经验判断性的特点。所谓经验判断，是 指对于法律概念是否包含案件事实要素，必须经过法官的经验判断进行。此种解释 来自每一位法官本人对法律规定的认知、理解和熟练程度，是法官行使自由裁量权 的集中体现。虽然未经法律明确授权，但在司法实践中却具有无可争辩的法律效力。 其效力表现在生效的判决书、裁定书等法律文书和执行后产生的社会效果上。法律 构成要件的规定总是抽象的，而社会生活中的行为形态千奇百怪。哪些具体的行为 形态可以包含在构成要件内，只有经过经验的判断才能确定。 刑法适用解释的主观性还指它具有价值判断性特点。所谓价值判断，是指对于 刑法规范的解释，往往最后要通过权衡、比较人类社会的一些基本价值观念才能得 出结论。例如：某甲长期受病痛的折磨，十分痛苦，某乙( 医生) 在某甲的苦苦哀 求下，对某甲注射毒物，使他毫无痛苦的结束生命。刑法第2 3 2 条的“杀人”概念 是否应该解释为包括某乙的此种行为? 从社会利益的角度看，可以认为个人的生命 不仅仅是属于个人的，也是属于社会的，因而某乙的行为具有社会危害性。从个人 的角度来说，生命首先是个人的生命，个人如果连自己的生命的处置权利都没有， 还有什么自由可言? 法官面对这样的案件，必须通过权衡各种社会价值观，才。能对 “杀人”概念作出解释。 三、刑法适用解释的思路 如前所述，法律适用解释是法官在适用法律处理个案过程中对相关法律文本涵 义的分析与重构。这就要求法官应详细具体地写明案件运用证据的理由、定罪量刑 的理由、判决结论的理由，以体现法官对于法律的理解和阐释过程。从解释的数量 的效果看，法官适用解释与西方国家的司法解释大致相同。审判委员会对具体个案 的认定和解释，亦可视作扩大意义上的法官适用解释。此种解释的具体进行有两种 思路：一是先解释法律，再将解释结果与案件事实相联系；二是先区分事实，再将 区分的事实与法律相联系。在司法实践中，由于已经有了国家法律规定和最高法院 的规范解释，绝大多数法官办案时均先认定和分析案件事实，然后再将区分的事实 与法律相联系作出解释。 第三节刑法适用解释存在的范围 一、刑法适用解释存在于所有的刑事案件的审判中 在任何案件的审判中，法官要将刑法规范适用于具体案件，都必须要首先理解 刑法规范的含义。而理解刑法规范的含义，就是对刑法规范的解释。 语言文本的含义并不是明确而具体的，相反，它存在着模糊的“边缘意义”范 围。在语言的“边缘意义”地带，它究竟包括哪些内容，不包括哪些内容，并不是 明确而具体的。理解者必须根据个人的知识、经验、价值倾向等作出判断和取舍， 这就是对语言意义的解释。刑法适用解释虽然存在于所有案件的审判过程中，但是 在典型的、常见的案件中，刑法适用解释的存在是潜在的、不明显的。 二、刑法适用解释明显地表现在疑难案件的审判过程中 刑事疑难案件指非典型、非常见的刑事案件。疑难案件具有两个特征：第一、 刑法规范是否能够包摄具体的案件事实，并不是十分明确的。对此作出“是”或者 “否”的答案，似乎都有其道理，通常来说，只能通过选择，不能通过决定取舍。 其二、这种案件的判决结果，很大程度上依赖于法官的经验判断和价值判断。 删事疑难案件包括两种：1 、从刑法规则的语言看，有些案件囡规则术语或概念 显得模糊不清而难以处理，这类案件属于语言解释的刑事案件。例如，作为盗窃对 象之“财物”是否包括电力? 杀人罪之“人”是否包括未出生的胎儿? 2 、从规则适 用的结果看，某些案件如果直接严格适用刑法规则会导致某些明显不公正不合理的 结果，这类案件属于处理结果有争议的疑难案件。例如，被告人盗窃他人的一条价 值1 0 0 万元的名贵的狗，被告人并不知道它的价值，只把它当作一般的狗杀掉并卖 掉狗肉，获得赃款5 0 元。那么，是否应该依狗的市场价值1 0 0 万元计算被告人所偷 盗的财物的价值，并判处被告人死刑? 如果这样判决，是否过于严厉? 刑事疑难案件的这些特点，使一般人对于刑法规范的含义可能有不同的理解， 而法官必须在综合考虑各种因素的条件下对它作出解释。这样，在刑事疑难案件的 审判中，法官对刑法的理解的主观立场就明显地表现出来，刑法适用解释的存在就 明显地表现出来。 第四节刑法适用解释与刑法司法解释的区别 刑法司法解释，按照通说的观点，是最高人民法院、最高人民检察院就如何具 体应用刑法问题所做的、具有普遍适用效力的解释。 刑法司法解释与刑法适用解释有着本质的区别，表现在： 一、对“解释”一词的运用侧重于不同的含义 刑法司法解释这一概念，是侧重于把“解释”作为一种解释活动的结果，即具 有普遍适用效力的一般规范性文件来理解的，刑法适用解释之所谓“解释”，则是 指法官对刑法规范进行理解的思维活动。对刑法司法解释的研究，刑法学界主要是 把它作为一种法律文件，研究其存在的特征、形式、结构，制定、颁布、适用，解 释结论是否越权等问题展开的。对刑法适用解释的研究，则应该主要着眼于研究司 法实践中法官应该怎样正确地理解刑法规范的含义。 二、权力来源不同 刑法司法解释权来源于全国人大常委会的授权，它是独立于国家立法权与司法 审判权的一种独立的权力。刑法适用解释权力是国家刑事审判权本身固有的、内在 的和不可分割的一部分。 三、效力不同 刑法司法解释具有一般规范性特点，对各级司法机关有普遍的适用效力，刑法 适用解释的结论只具有个案适用效力。 刑法司法解释由于是一般规范性文件，是一种具有“准立法”性质的“司法 法”。在适用于具体案件时往往仍显得较为抽象、概括、模糊，从而需要对其进行 适用解释。例如，最高人民法院关于审理诲窃案件具体应用法律若干问题的解释 ( 1 9 9 7 ) 第4 条规定，对于1 年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3 次以上的，应当 认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。这一条司法解释看似明确，却留下了以 下疑问：一是入户盗窃之“户”，是专指民宅还是包括单位用房，即入“户”是否 就是入“室”，在抢劫罪中，入户抢劫与入室抢劫有别，这一区别在盗窃罪中是否 存在? 二是一年内实施了三次入户盗窃或扒窃行为，但有一次没有得逞，是否成立 多次盗窃? 三是一年内实施了三次入户盗窃或扒窃行为，但前两次已经按治安管理 处罚条例处罚过，是否还成立多次盗窃，如成立，是否有重复评价之嫌疑。四是虽 实施了三次盗窃行为，但盗窃所得的现金分别为一元、五元、拾元是否构成多次盗 窃，倘若肯定则刑法可能过于苛严，倘若否定，是否又回到了“唯数额论”的老路 上? 对于这些问题，法官在对具体案件进行审判时，必须作出同答。例如，按照一 般人的理解，“户”是指民宅。某甲一年之内四次潜入一工厂堆放产品的大院里进 行盗窃，是否属于浚司法解释中的“入户”盗窃? 从该司法解释看，并不清楚。因 而法官在审判中还需要对“户”进行适用解释，确定它究竟是否包含单位用房。又 如，某乙一年内在公共场所扒窃了三次，第一次成功，第二次未得逞，第三次只有 预备行为，没有着手实施。某乙的行为是否属于该条司法解释中的“扒窃三次”昵? 法官在审判中就需要判断“扒窃”一词仅仅指既遂行为，还是亦包括未遂、预各行 为，判断的结果就是他对“扒窃”的理解和解释。 第二章刑法适用解释的必要性 第一节刑法适用解释存在之动因 法官之所以存在对刑法的理解和解释，是由刑法规范本身的局限性决定的。刑 法规范的局限，表现为刑法规范的抽象性、概括性、模糊性、滞后性。刑法规范的 这些局限性，决定了它与具体案件不能形成。对应的关系，它给刑法适用者留下 了解释的空问。 一、刑法立法者认识的局限性 ( 一) 共时性认识局限 共时性认识局限，是指立法者在立法时，对当时社会中的各种具有社会危害性 的行为的认识是有限的。任何刑法立法都是立法者在总结过去同犯罪作斗争所积累 的经验以及其他立法者的经验的基石j | 上所制定的。作为立法活动产物的法律文本， 不可避免地具有规范性、抽象性、静态性、孤立性等诸多特点与滞后性、开放性、 模糊性、不确定性等诸多局限，因而不能自动地与呈现动态性、复杂性、牵连性的 个案事实形成恰当的对应关系。6 立法者在立法时，对当时社会生活中的各种行为的 认识是有限的。我国的实际情况是，地方大，人口多，各地发展很不平衡，犯罪行 为干差万别，同一种犯罪行为又存在着各种社会危害性不同的犯罪形态。因而，刑 法立法者不可能全部认识社会生活中所有具有相当社会危害性的行为。 6 参见桑本谦法律解释的困境，载法学| f i f 究2 0 0 4 年第5 期 ( - - ) 历时性认识局限 所谓历时性认识局限，是指刑法立法者在立法时对立法之后社会中的各种具有 社会危害性的行为的认识是有限的。刑法立法者的立法内容是对立法当时的社会条 件下的社会危害行为的认识，即使立法者的认识具有一定的超前性，这种超前性也 是极为有限的。但是，社会生活总是在不断地发展，立法当时的一些具有严重社会 危害性的行为经过段时间后可能变得仅仅具有较小或者没有社会危害性，反之， 一些立法当时没有社会危害性的行为可能变得具有一定的社会危害性。在一个法治 国家，经过复杂程序制定出的法律必须是稳定的，但社会却在发展。应该说法律最 贴近生活和社会结合最紧密的时候，就是它刚刚被制定的时候，即使此时的法律也 不能完全涵盖社会生活的一切。当法律适用者将法律运用于具体案件时，才会发现 适用法律的结果不是立法者当初所设想、所追求的结果，或者立法者根本对而对的 案件毫无预料，或者立法者的表述无法被准确把握，或者立法者早期制定的法律己 不能适应变化的生活。凡此种种足以使现行法律无言以对，这时只有通过法律的解 释来解脱法律的这种窘迫和尴尬。7 另外，有些事物在立法的时候可能根本不存在， 而是在立法后才产生的，立法者更是难以预见。 二、法律语言的局限性 ： f i j 法规范是通过刑法条文表现出来的，刑法条文是由法律语言表达出来的。作 为刑法载体的语言本身具有天然的局限性。 ( 一) 法律语言是有限的 人类的语言是有限的，同样，法律语言也是有限的。但是，社会生活确实是多 姿多彩，无限多样的。用尽人类所有的语言，也无法把社会中的各种具有社会危害 性的行为都准确、具体、详细地描述出来。正如学者所说：语言是无限客体之上的 有限的符号世界，世界上的事物比用来描述它们的语言要多得多。8 ( 二) 法律语言是多义的 法律语言又是多义的，它所要表达的对象却是无限多的，每一个字、词都兼顾 着表达多种对象的任务。中国的语言文字博大精深，意蕴厚实，一个词语往往可以 表达多个事物和意义，在不同的场合，从不同的角度，于刁i 同的语境，词语的含义 7 萤眸著：司法解释论，中国政浊大学出版社1 9 9 9 年版，第2 3 页。 8 梁治平编：法律解释问题，法律 l l 版社1 9 9 8 年版，第5 3 贞。 也就不同，因此对词语的复数解释成为可能。9 对法律的解释和适用不存在绝对或唯 一的正确答案，解释者需要在多种可能的解释中和推理结论中作出选择，甚至可以 扮演创建新规范的角色。 ( 三) 法律语言具有模糊性 语言具有模糊性，法律语言也具有模糊性。英国法学家哈特说：“任何语言， 包括法律语言，都是不精确的表意工具，都具有一种“空缺结构”( o p e nt e x t u r e ) ， 每一个字、词组和命题在其核心范嗣内具有明确无疑的意思，但是随着核心向 边缘的扩展，语言会变得越来越不明确，在一些边缘地带，语言则是根本不确 定的”“。上述论述是相当精辟的，语言的含义具有天然的模糊性，法律语言亦然。 三、法律的稳定性和可预测性 试想若法律欠缺稳定性，经常发牛变动，则起不到规范和指引人们行为的功能， 人们在法律面前会无所适从，无法预测自己行为的后果。同样若法律欠缺可预测性， 势必会不适应社会形势发展的需要，这就要求立法者不断地修改法律以满足社会发 展的形势，从而破坏了法律的稳定性。虽然说相对于社会形势而言，法律是永远滞 后的，但立法者总是在尽最大的努力寻求法律的稳定性和可预测性。“徒法不足以自 行”，法律在对社会生活进行凋整的同时，又不得不面对这样一一种尴尬：相对稳定的 法律在千变万化的社会面前经常表现得捉襟见肘。尤其是法官在处理具体案件的时 候，法律条文应当如何适用、法律中的一些基本原则应当如何体现在判决中、法律 没有规定的情形应当如何处理这一切，都要求对成文的法律进行解释。对立法 的苛求和对立法的失望之问的悖论就为法律适用解释创造了生存空间，使之成为克 服成文法局限性的重要工具。正如我国学者王泽鉴所言，“凡法律均需解释，盖法律 用语多取诸日常生活，须加阐明，不确定之法律概念，须加以具体化；法规之冲突， 更须加以调和。因此，法律解释乃成为法律适用之基本问题。法律必须经由解释， 始能适用。”法律适用解释永远是创造的进程，其作用不可轻视。 9 但朽不少的日常用语一旦成为法律上的用语，即有特殊意义，如“善意”，本义有友好的意思，但在法律上指 “不知情”；“危险负担”在法律一i ：n t 旨价金损失等。冈此从法律蜘范的语言学角度来考量，不确定概念枉法律 中的生成是文字的瘤疾所柏，是与生俱来的。 ” 英 哈特：法律的概念，张文显译，中国人百科伞书出版社1 9 9 6 年版，第2 5 页。 第二节刑法适用解释存在之论证 法官对刑法的适用解释从某种意义上是指法官在具体的案件中对刑法规范的含 义的理解。刑法适用解释存在于刑法适用过程中，因而，刑法适用解释是否存在， 应该通过研究刑法适用的思维过程来找到答案。 一、刑法适用的思维过程 毫无疑问，刑法适用过程中，存在着对三段沦逻辑推理方法的运用。这是因为， 刑事判决的正当性在伦理意义上和法制意义上都依赖于三段论逻辑推理方法的运 用。l 、从伦理角度看，三段论推理能产生一种“逻辑强制力”，有力地证明了对罪 犯判处刑罚的正当性。所谓逻辑强制力是指一方试图从逻辑上强迫另一方承认己许 下的诺言并履行。刑法事先公布并为公民知晓，其性质是政府和大众之问为了维持 社会的持续存在而建立的有关“自由”的社会契约。契约的本质是承诺，因而遵守 刑法规范的要求就是遵守个人已经作出的承诺。刑法与否定之否定的原理相联系， 犯罪是违反了刑法，从而违反了个人向社会所作的承诺，因而必须承担否定性的后 果刑罚，以致可以认为是犯罪行为自身产生了刑法规范的运用。因此，惩罚是 三段论逻辑推理产生的逻辑强制力的必然结论，是犯罪的必然结果，对犯罪者判处 刑罚是正当的。2 、从法制角度看，三段论逻辑推理表明：法官是根据刑法立法者的 意志进行裁判，刑事判决的结果是隐藏于刑法规范之中的，刑事判决是执行民选的 代表所制订的刑法规范的结果，判决是人民的意志而不是法官个人的意志的体现。 这在民主政治思想已经深入人心的今天，无疑是对刑事判决正当性的最有力的证明。 那么，在三段论逻辑推理方法的运用过程中，是否存在对刑法的适用解释呢? 按照概念法学的理解，法律适用过程表现为通过三段论法的逻辑推论获得判决 的过程。法官严格按照三段论法作逻辑推理，遇有法律条文意义不明，只能探究立 法者明示的或推知的意思。法律以外的因素如经济、政治、伦理等的考虑，均属于 “邪念”，应一概予以排除，法官是执行法律的机械，判决之获得犹如文件之复印。 就刑法而言，刑事古典学派就是这种简单三段论的推崇者。正如有学者认为：法官 对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否 符合法律，结论是自由或者刑罚。一旦法官被迫或自愿做哪怕是两种三段论的推理 的话，就会出现捉摸不定的前景。” 依照这种思路，刑法适用解释的过程为：1 、找法，找出将要适用的刑法规范。 2 、归摄，判断案件事实是否可以归摄到刑法规范之中。3 、判决。 例如：1 9 9 8 年某日赵某( 女) 向广西南宁市东新区法院提起离婚诉讼，要求与 其丈夫李某( 男) 离婚，东新区法院驳回了赵某的诉讼请求。1 9 9 8 年6 月4 日，赵 某回到李某住处收拾衣物时，李某采取暴力于段强行与赵某发生了性关系。后东新 区检察院以强奸罪对李某提起公诉，东新区法院经开庭审理后判决李某无罪。 找法：刑法篼2 3 6 条规定，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3 年 以上加年以下有期徒刑。” 对于该案件的法律适用的思维过程，按照概念法学的观点应该是： 归摄：李某的行为不是以暴力手段强奸妇女。 判决：李某的行为不符合刑法第2 3 6 条之罪状规定，因此李某无罪。 从表面上看，这是一个完整的逻辑思维过程，判决结论是从作为大前提的刑法 第2 3 6 条中推导出来的，是立法者的意志的体现，法官只是在执行立法者的意志而 已。法官没有任何个人意志的参与，因为三段论逻辑推理是不需要推理者个人意志 的参与的，任何一个能够将两点连接起来的人都可以作出这种推理。 然而，稍加思索就可以看出，上述关于刑法适用过程的简单三段论的思维过程 是存在问题的。首先，我们把自己放到法官的位置稍加体会，就会发现法官并不是 象概念法学者所认为的那样是机械的立法意志的执行者，法官肯定在这个过程中存 在经验判断和价值判断。其次，我们也会在思索，假如李某和赵某不是夫妻关系， 强奸罪肯定会成立。为什么李某与赵某是夫妻关系，强奸罪就不成立昵? 刑法第2 3 6 条并没有对夫妻与非夫妻的情况加以区分，那么法官是如何从第2 3 6 条中得出李某 的行为不构成强奸罪的结论的昵? 实际上，概念法学者关于刑法适用思维过程的论述的谬误在于忽略了一个重要 的步骤刑法适用解释。笔者认为，刑法适用的思维过程包括：1 、找法，找出将 要适用的刑法规范。2 、解释，对刑法规范进行解释。3 、归摄，判断案件事实是否 能归摄于刑法规范之中。4 、判决。 意 儿卡利亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，第9 8 页。 找法：刑法第2 3 6 条规定，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3 年 以上1 0 年以下有期徒刑。” 上述案例的刑法适用思维过程是： 解释：刑法第2 3 6 条规定中的“强奸”概念，不包括丈夫在婚姻存续期内，以 暴力手段强行与妻子发生性关系的行为。 归摄：李某的行为不是以暴力手段强奸妇女的行为。 判决：李某的行为不符合刑法第2 3 6 条之罪状规定，因此李某无罪。 二、刑法适用解释存在之论证 三段论推理有三个步骤：第一是识别出一个大前提( 例如，所有的人都会死) 第二步是你应该用大前提表述一个小前提( 苏格拉底是人) ，第三部是得出结论( 苏 格拉底会死) 。大前提是一项一般规则，它描述包括许多成员的一群人的情况，冈而 也就允许一种将该规则制定个体置于群体的结论。例如，上例中推理的有效性在于， “苏格拉底会死，是包含在第一个前提中人的定义之中了，第一个前提实际说 的只是，这里有一个贴了标签的人的箱子，里面有一些东西，其巾每一个都会 死，第二个前提告诉我们这个箱子里的东西都有个名字牌，其中有一个写的是 苏格拉底，当我们把苏格拉底拿出箱子时，我们知道他会死”。 可见，三段论推理基本方法是：如果某个体本来就是某群体中的一员，如果该 群体适用某一结论，则该个体适用该结论。三段论逻辑推理并不具有创设任何新知 识的功能，推理本身对于推理的有效性( 即结论的必然性) 是没有问题的。就法律 推理而言，推理的有效性的关键是：l 、识别一个权威的大前提；2 、明确表述一个 小前提：3 、推出一个可靠的结论。而就成文法的推理而言，大前提本来就是权威的， 不需识别。只要能用大前提的语言表述一个小前提，则结论必然是有效的。然而能 甭用大前提的语言明确表述一个小前提恰恰是存在问题的，这是因为，规则并不能 确定它们的适用范围，一个案件的事实并非事先就包装在规则的语言中，规则甚至 不能包含其自身的适用标准。因此，在任何案件中，法官肯定都需要首先对刑法规 范的含义进行解释，确定其内涵、外延( 适用范围) ，然后才能判断出刑法规范是否 能够包摄具体案件，并作出相应的判决。 以上关于三段论逻辑推理的研究表明，由于刑法规范具有抽象性、概括性、模 糊性的特点，因而不经过解释，它就不可能成为三段论逻辑推理的大前提。法官要 将刑法规范适用于具体案件，必须首先结合具体案件对刑法规范进行适用解释。刑 法适用解释是必然存在的。 第三节刑法适用解释在实践中之必要 一、法制实践的困境 我国刑事立法由于在很长时期内坚持“宜简不宜繁”的立法思路，因而，从总 体上看，我国刑法立法给法律的适用留下了很大的解释的空间。例如，我国刑法中 大量的使用“其它方法”、“隋节严重”、“严重后果”、“数额较大”等概括性 用语；又如，我国刑法的犯罪概念包含着“定量”因素，刑法第1 3 条规定：情节显 著轻微危害不大的，不认为是犯罪。在各种具体犯罪的犯罪构成中，对于如何确定 “情节显著轻微”的量的标准，没有也不可能作出规定。 刑法立法留下了广泛的解释的空间，对于这一空间，只i 叮能由最高人民法院的 刑法司法解释和各级法院及其审判人员的刑法适用解释来填充。在实践中，我圈主 要是通过最高人民法院发布各种形式的刑法司法解释来填充立法留下的空间的。但 是刑法司法解释对刑法的解释毕竟是有限度的，并且大量的刑法司法解释本身亦不 完全明确、具体，因而各级法院及法官实际上也在享有着较为广泛的解释的空间。 对于刑法立法和刑法司法解释尚未明确的地方，法官在具体案件的审判中如何 处理? 制度上对此没有规定。理论和实践中许多人认为法官不享有刑法适用解释权， 在司法审判实践中每当遇到法律适用的疑难问题，他们就认为是立法的不足，或者 是刑法司法解释没有解释清楚。因此凡是遇到在法律适用上稍有疑难的问题，就向 最高人民法院报淆司法解释。但是，无论司法解释如何细致，一般性、抽象的法律 规范与具体案件之间的差距是永远无法填平的，各级法院于是进一步报请司法解释。 导致的结果是最高人民法院的各种刑法司法解释不尽其数，各级法官最后几乎不是 在依据刑法审判，而是依据司法解释进行审判。这种恶性循环导致的恶果是： 首先，凡遇疑难案件必报请司法解释，影响了各级法院的审判效率：也使最高 人民法院为大量的司法解释所困，几乎从一个审判机关蜕化为一个咀司法解释为主 要任务的机关。 一1 8 其次，各级法院完全依赖于司法解释进行审判，导致审判人员的素质难以提高。 审判人员没有能动司法的压力，就没有提高法学素养的动力。由于有大量的司法解 释存在，而且司法解释不明确的地方还可以进一步报请司法解释，因而审判过程不 需要审判人员有良好的法学素养，在审判实践中审判人员也难以提高其法学素养。 这或许也可以解释为什么我国的审判人员的素质一直难以提高。 再次，由于在司法制度一卜和刑法理论上都没有明确法官享有刑法适用解释权，导 致我国的刑法学研究多从法律立法和司法解释完善的角度进行，而从刑法适用解释 角度进行的研究则相对要少。因而，刑法解释学理论不发达，刑法学从“刑法解释 学”变成了“刑法规则完善学”和“刑法注释学”。最终的结果，是刑法学理论研 究与审判实践脱节，难以为审判实践提供充分的理论指导。 二、法官应当成为法律适用解释的主体 ( 一) 法律适用的特点决定了法律适用解释的主体是法官 法院行使司法权的过程就是将抽象的带有共性或普遍性的法律适用于具体的带 有个性或特殊性的人或事项，即法律与事实的结合的过程。法官对刑法的理解、对 事实的认识、对公正的追求也就是法官对刑法和案件事实理解、解释和运用的过程。 可见，法院的审判过程与刑法的解释过程是一致的，法院的审判职能必须通过法官 对法律的解释而实现。任何法院的审判都包含着理解、解释、运用三个环节，每一 个具体案件中都存在着法官对法律及案件事实不同程度的解释过程。刑法解释的实 质是法官活化刑法。法律的生命始于法官对法律的解释。法律是通过法官的诠释而 实现其使命的，因此法律适用解释的应然主体也只能是法官个人。”法官不仪拥有法 律解释权和法律适用权，还实际掌握着法律决定权。如果否认法官作为刑法解释的 主体，那么刑法的解释权与刑法的适用权及刑法的决定权就分离开来，这有悖于立 法之宗旨。“法官不得拒绝裁判案件”，对法官而言，等着法律修改了再来判案，不 仅不可能，而且由于法律的“不溯及既往”，法律的修改与完善对于个案来说己没有 意义。因此，法官必须通过对现行法律的适用来解决立法滞后于现实的矛盾。法官 的一个重要职责，就是运用诉讼技术化解社会矛盾，平息社会冲突，达到社会和谐 ”在当代许多西方国家，法律解释就是法官对法律的解释，这是l w 白无淡的在英美法系，立法部门制定的规 则只订辫过法官的解释和运用，才能真正被吸收进法律制度里面。如果某一事项没有判例时法学家们便要说： 关于这一点，没有法律，即使对返一事项可能有某些立法规定。刁大陆法系，尽管曾经j l l 现过否认、禁止法 官对法律的解释，但最终还是走上j - 承认、重视法官对法律的解释这条路。 的目的。个案的处理永远不能代替立法的社会关系规范与利益调整功能，因此法官 应透过个案寻找现行立法的不足以及理论研究的盲点，促使人们从新的角度对刑法 的宗旨、基本原则等做出明确的回答。因为立法的宗旨在于调整社会关系，而如何 调整社会关系，如何将字面上的法运用于社会现实，只有法律的适用者最清楚。既 然法官是刑法的适用者，而适用就意味着解释，所以立法的宗旨，应当由法官去实 现。 ( 二) 社会发展变化和成文法相对稳定之间的矛盾也呼唤法官解释法律 随着经济的发展，上层建筑不断进行着解构和重构，上层建筑和经济基础一直 处于矛盾变化之中。表现在法律上，成文法一经颁布，在一定时期内就具有相对稳 定性，这禁锢着其对千变万化的社会关系的调整。这样一米法律和变化的社会关系 之间就需要不断的协调，而协调他们之问关系的手段就是司法解释。具体而言，尽 管成文法追求公平正义的原则和目标不会变，但实际上，这时候成文法的内容与成 文法为所追求的公平正义而设定的法