（刑法学专业论文）附条件逮捕制度构建研究.pdf

摘要 m m 删删眦帆 y 2 14 7 7 3 6 附条件逮捕制度是我国检察机关为了适应司法实践发展的需要 而在法定逮捕条件之内进行的一种工作机制的创新，是优化司法资 源配置、深化司法体制改革及建立高效公正的司法制度的应有之举。 该制度全面考量了惩罚犯罪与保障人权的总体平衡，促进了审查逮 捕工作的可持续发展，是对逮捕条件的科学发展和全新解读。附条 件逮捕制度的提出有其一定的历史背景及过程，各级检察机关的相 关内部文件对其做了具体规定，：j 匕京上海重庆等地检察机关在司法 实践中也对其作出了有益探索。我国理论界及实务界对附条件逮捕 制度认识上存在不少争议，对其合法性与正当性的争议也从未停止， 反对者认为附条件逮捕制度降低了法定逮捕证据条件，有超越现行 刑事诉讼法而再造法的嫌疑。支持者认为，从证明标准的位阶性及 逮捕功能出发，附条件逮捕制度：具有其坚实的合法性基础与现实的 正当性依据，其所附逮捕条件是在法定逮捕条件之内选择的较低证 据标准，此制度符合刑事诉讼法的立法精神，是对我国刑事诉讼法 立法本意的回归，体现了对我国刑事诉讼法的完善，实现了我国刑 事诉讼诉法的两个主要目的之间的平衡统一；符合宽严相济的刑事 政策；使检察部门既达到了对侦查部门工作的支持配合，又做到了 对侦查工作的制约监督；有助于推动中国特色司法审查制度的建立。 但在附条件逮捕制度的实践运行过程中还存在不少问题，包括其权 力来源问题，适用范围不确定性问题，决定程序没有严格执行问题， 检警衔接机制不够完善问题，犯罪嫌疑人权利保障问题以及相关考 核机制不配套问题等。我们应该从立法构建方面提升其立法层次， 以便该制度能在全国范围内的统一规范实施；应该从具体程序构建 着手，明确其构建原则，确立其适用对象及相关程序条件，应当进 行价值纠偏与理念重塑，与国际司法准则接轨充分保障犯罪嫌疑人 的合法权益；应该从相关配套制度着手，来系统构建我国附条件逮 捕制度，保障和谐检警关系的建立，捕诉联动机制的建立，合理考 核机制的建立。 关键词：附条件逮捕，问题，构建建议 i i a b s t r a c t c o n d i t i o n a la r r e s ti saw o r k i n gm e c h a n i s mi n n o v a t i o ni nc h i n a i n o r d e rt oa d a p tt ot h ed e v e l o p m e n tn e e d so ft h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，i st o t h o r o u g h l yi m p l e m e n tt h e o ft h ej u d i c i a l s y s t e mr e f o r m ，o p t i m i z e c o n f i g u r a t i o n ，s t a n d a r d i z ej u d i c i a lp r a c t i c e s ，t h e e s t a b l i s h m e n to ff a i r a n de f f e c t i v e 。t h ej u d i c i a ls y s t e ms h o u l dm o v e t h es y s t e mi sf u l l y c o n s i d e r e di np u n i s h i n gc r i m e sa n dp r o t e c t i n gh u m a nr i g h t s ，t h eo v e r a l l b a l a n c e ，p r o m o t et h e s u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n to ft h ee x a m i n a t i o no f a 】t e s t ，i st oa r r e s tt h e c o n d i t i o no fs c i e n t i f i cd e v e l o p m e n ta n dn e w i n t e r p r e t a t i o n c o n d i t i o n a l a r r e s tp r o p o s e dh a si t s c e r t a i nh i s t o r i c a l b a c k g r o u n da n df o r m i n gp r o c e s s ，t h ep r o c u r a t o ro r g a n sa tv a r i o u sl e v e l s a r ea s s o c i a t e dw i t hi n t e r n a lf i l et ( d ot h es p e c i f i cp r o v i s i o n s ，b e i j i n g s h a n g h a ic h o n g q i n ga n d o t h e rp l a c e so fp r o c u r a t o ro r g a n s i nt h e j u d i c i a lp r a c t i c eh a sm a d et h eb e n e f i c i a le x p l o r a t i o n c h i n a s t h e o r e t i c a l c i r c l ea n dt h ep r a c t i c ec i r c l eo nc o n d i t i o n a la r r e s tu n d e r s t a n d i n g al o to f c o n t r o v e r s y ，t h el e g i t i m a c ya n dl e g a l i t yc o n t r o v e r s yh a sn e v e rs t o p p e d ， o p p o n e n t sa r g u et h a t t h ec o n d i t i o n a la r r e s tr e d u c e s t h el e g a le v i d e n c ef o r a 1 t e s tc o n d i t i o n s ，b e y o n dt h ec u r r e n tc r i m i n a lp r o c e d u r el a wa n dt h e r e c o n s t m c t i o nm e t h o d s u p p o r t e r sb e l i e v et h a t ，f r o mt h es t a n d a r d o f 1 ) r o o fo ft h ep o s i t i o na n df u n c t i o no f t h ea r r e s t ，c o n d i t i o n a la r r e s th a si t s l e g i t i m a c y ，a n di t sa c c o m p a n y i n gt h ea r r e s t c o n d i t i o n sa r ea tt h el e g a l c o n d i t i o n so f 踟t e s tw i t h i ns e l e c t e dl o w s t a n d a r do fe v i d e n c e ，t h i ss y s t e m c o n f b n n st ot h el a wo fc r i m i n a 1p r o c e d u r el e g i s l a t i o ns p i r i t ，i s t h e i i i h a ll i t i g a t i o n g w i t hp e r f e c t ，tcrimecriminal l i t i g a t i o nr e g r e s s i o nw i t ho e r f e c tr e a l i z et h ep u n i s h m e n tc r i m e a n dt h es a f e g u a r dh u m a n r i g h t su n i f i c a t i o n ；w i t ht h ec r i m i n a lp o l i c yo f c o m b i n i n gp u n i s h m e n tw i t hl e n i e n c y ；n o wt h ep r o s e c u t i o no fc r i m i n a l i n v e s t i g a t i o nw i t ht h es u p p o r ta n ds u p e r v i s i o no ft h eu n i t e d b u ti nt h e c o n d i t i o n a la r r e s tp r a c t i c elu l l sm a n y p r o b l e m ss t i l le x i s ti nt h ep r o c e s s ， i n c l u d i n gt h ep o w e rs o u r c eo ft h el a w s u i t s t r u c t u r e ，p o s i t i o n i n g ， a p p l i c a b l er a n g eu n c e r t a i n t yp r o b l e m s ，r e l a t e dp r o c e d u r e sa r en o ts t r i c t l y e n f o r c e d ，p r o s e c u t o r sa n dp o l i c ea r t i c u l a t i o nm e c h a n i s mi sn o tp e r f e c t ， t h er i g h t so ft h es u s p e c t sa n dt h e i n s p e c t i o nm e c h a n i s mi sn o tm a t c h i n g p r o b l e m w es h o u l di m p r o v et h el e g i s l a t i o nf r o mt h el e g i s l a t i v el e v e l ，i n o r d e rt o c h a n g et h es y s t e mi nt h en a t i o n w i d eu n i f i e ds p e c i f i c a t i o n i m p l e m e n t a t i o n ；f r o ms p e c i f i cp r o c e d u r e ss e tu pt ob e g i n ，m a k ec l e a ri t s c o n s t r u c t i o n p r i n c i p l e ，e s t a b l i s ht h ea p p l i c a b l e o b je c t sa n dr e l a t e d p r o c e d u r e s ，g u a r a n t e e t h eh a r m o n i o u s r e l a t i o n s h i p b e t w e e nt h e p r o c u r a t o ra n dt h ep o l i c ei s e s t a b l i s h e d ，av 1 i n k a g em e c h a n i s mi s e s t a b l i s h e d ，a n dt h ei n t e r n a t i o n a lju d i c i a lc r i t e r i o nc o n f o r mt o f u l l y p r o t e c tt h el e g i t i m a t er i g h t so ft h ec r i m i n a ls u s p e c ta n dr e a s o n a b l e a p p r a i s a lm e c h a n i s m ；s h o u l db ef r o mr e l e v a n ts u p p o r t i n gs y s t e mb e g i n s t ob u i l d ，s y s t e mo f p e r f e c to u rc o u n t r yc o n d i t i o n a la r r e s t k e yw o r d s ：c o n d i t i o n a la r r e s t ，p r o b l e m ，p r o p o s a l sf o r e s t a b l i s h i n g i v 附条件逮捕制度构建研究 一、选题的背景和意义 引言 证据条件、刑罚条件、社会危险性条件是我国刑事诉讼法第6 0 条规定的 考率是否逮捕的三个条件。证据条件为“有证据证明有犯罪事实”，对于这一规 定，尽管有关机关作出了一些解释，但理论界和实务界还是很难对其准确把握。 因而在实践中存在两种不正确的做法：一是把握过严，按1 9 7 9 年刑事诉讼法 规定的“主要犯罪事实已经查清”来要求批捕。这不符合法律规定，公安机关对 此也会不满，影响打击犯罪，使对一些本应批捕的案件不能批捕。另一种是把握 过松，对大量本不应批捕的案件予以批准逮捕，由于证据不足，在移送审查起诉 阶段或者审判阶段往往会碰壁，影响了对犯罪嫌疑人人权的保障。检察机关必须 提高批准逮捕的正确率，这个时候，对现有逮捕制度进行改革与创新，对某些重 大特殊案件构建一种特殊的逮捕制度，就是一项既符合刑事诉讼法的规定，又能 达到这一目标的举措。 2 0 0 2 年开始，我国各地检察机关纷纷开始探索这种逮捕制度的创新方式。 如上海市公安局联合人民检察院制定下发的有条件批准逮捕实施细则、关于 相对不捕、存疑不捕、绝对不捕、有条件批捕的规定等文件，提到了“有条件 逮捕”这个概念。北京市人民检察院在一份汇报报告中建议特殊案件经特殊审查 逮捕制度，表达了“附条件逮捕”的意见。正式以文件形式提出附条件逮捕制度 的内涵是最高人民检察院印发的人民检察院审查逮捕质量标准( 试行) 中第四 条的规定。北京市人民检察院第二分院通过的关于对重大案件正确适用附条件 逮捕加强定期审查工作的规定( 试行) ，较详细的规定了此制度的适用程序等问 题。这些规定对附条件逮捕制度做出了详细的规定。它们的通过和施行，不仅开 创了我国法学理论研究阶段附条件逮捕制度的先河，而且作为了保障逮捕程序正 当性的一条有效途径。从检察院的实施情况来看，附条件逮捕制度，在特殊犯罪 控制、犯罪嫌疑人人权保障等方面都有着重要的意义和价值。因此，对附条件逮 捕制度的研究，不仅具有较强的理论意义还具有重要的现实可行性。 二、国内外研究现状 硕士学位论文 由于国外的逮捕制度与我国相比，有其特殊性与先进性，其逮捕仅相当于我 国的抓捕到案，而并无后期羁押的规定。所以国外并无关于附条件逮捕制度的相 关研究。可以说，附条件逮捕制度是一种具有中国特色的逮捕制度。在我国，有 关附条件逮捕问题，有些学者均发文发表自己的看法。如苗生伟在附条件逮捕 定期审查制度若干问题研究一文中认为，附条件逮捕制度是在现行刑事诉讼法 规定的法律框架内对我国逮捕制度的深化与发展的一次实践和探索，它不是对现 行逮捕制度的突破，更不是对逮捕制度上的创新，而是基于对逮捕案件进行分流、 分类处理的一项机制创新；冀祥德在附条件逮捕：肯定抑或否定一文中认为， 附条件逮捕应是建立在对审查逮捕案件作分流处理的前提下，以国际公约与国际 刑事司法准则为设计坐标，以逮捕证明标准的层次性为理论基础，对我国强制措 施制度予以诉讼化改造中的一种制度构想；高景峰在附条件逮捕的法律与现实 价值一文中，认为附条件逮捕制度在适用中应当把握三个问题：一是附条件逮 捕与以捕代侦的界限，二是防止附条件逮捕适用范围扩大化，三是防止和纠正附 条件逮捕适用程序的简易化；郭小锋在附条件逮捕制度的法理与规则一文中 提出，附条件逮捕案件一旦批捕后，要落实跟踪措施，通过启动捕诉联动机制引 导取证，防止以捕了之。当然，对于附条件逮捕持否定态度的学者也发表了他们 的观点。如李建强在附条件的逮捕一文中表示：附条件逮捕直接破坏了我国 的“法治原则 ，不符合刑诉法规定的逮捕的三个条件。李奋飞在对“有条件 的逮捕”的质疑一文中认为：附条件逮捕是具有自我授权剥夺公民自由而以捕 代侦的嫌疑，使逮捕沦为破案的附属工具。值得一提的是，2 0 0 8 年8 月2 9 日至 3 0 日，由北京市人民检察院、中国社会科学园法学研究所、北京市人民检察院 第二分院联合举办的“逮捕制度的深化与发展专题研讨会 在北京召开，会议围 绕附条件逮捕的五个主题进行了交流探讨，包括制度概况、适用条件、适用价值 定期审查、制度展望等，并编著了附条件逮捕制度研究一书。但是，总的来 说，国内对这一制度的研究仍比较单薄，学者多是以小论文的形式对这一制度的 一个或几个侧面进行研究，而缺乏一个整体的制度设计。 三、本文研究思路和研究方法 本文一共分为四个部分。第一部分主要分析了附条件逮捕制度提出的历史背 附条件逮捕制度构建研究 景、初步形成过程、对其基本定位，并对附条件逮捕制度司法文件的规定及司法 实施现状进行了阐述。第二部分对附条件逮捕制度构建的合法性与正当性展开了 论述与分析。第三部分着重对附条件逮捕制度实践运行过程中的问题进行细致分 析，包括权力来源问题、适用范围不确定等问题。第四部分根据附条件逮捕制度 存在的问题针对性的提出了在我国系统构建附条件逮捕制度的具体设想。这一部 分具体从立法构建层次、具体程序设计、配套制度构建三个方面进行分析论述。 本论文在写作过程中采用的研究方法有以下几种： l 、价值分析的方法：从对逮捕措施本身、犯罪嫌疑人以及检警关系等方面 论证研究该制度的意义与价值。 2 、比较分析的方法：考察国内不同城市检察系统的经验，探索北京上海等 大城市检察系统对附条件逮捕制度的司法文件规定及实践经验，并从中进行借 鉴。 3 、理论联系实际的方法：关注我国的司法实践，去检察院进行调研，了解 附条件逮捕制度的相关立法规定和司法实施现状，并提出存在的问题。将附条件 逮捕制度的理论与实践相结合，针对目前存在的问题，提出相关的解决方案，以 期系统构建我国的附条件逮捕制度。 硕士学位论文 第一章附条件逮捕制度概述 第一节附条件逮捕制度的缘起 一、附条件逮捕制度提出的历史背景 逮捕是一项重要的刑事强制措施，与英美法系国家相比，我国的逮捕制度具 有一定的特殊性，其作用并非仅限于抓捕，还旨在一定时间内剥夺公民的人身自 由，相当于抓捕到案加后期羁押。我国逮捕制度的特殊内涵决定了其成为一项 最为敏感的刑事强制措施，同时由于我国地广人多，刑事案件具有较大复杂性， 犯罪主体、犯罪性质等具有丰富的层次性，实践中对具体案件逮捕标准的适用更 加不好把握。审查逮捕是国家赋予检察机关的一项重要法律监督权，刑事诉讼的 重要组成部分，而我国关于审查逮捕制度的相关法律规定显得较为单薄与粗糙， 我国刑事诉讼法第6 0 条规定的第一个审查逮捕条件为“有证据证明有犯罪 事实”，由于这个规定较难把握、比较模糊，六机关又出台了相关解释。同时， 最高人民检察院和公安部门也分别对审查逮捕的证据条件作出了规定，虽然关于 同一问题的司法解释如此之多，但这里的“有证据”和“犯罪事实”的界定比较 模糊，对于有证据缺乏定量控制，弹性较大；不能确定犯罪事实究竟是关键犯罪 事实、主要犯罪事实或是基本犯罪事实。相关司法实践部门在理解与把握逮捕条 件上存在重大分歧与困惑，或者是出于规避国家赔偿风险和批捕质量考核压力而 提高了逮捕的法定条件，将逮捕的标准等同于起诉和审判定罪的标准，造成大量 漏捕现象，影响对犯罪的打击，公安机关也有意见；或者是出于以捕代侦目的而 人为降低了逮捕的法定条件，造成大量错捕现象和较高的审前羁押率，不利于人 权保障。这些地区司法实践中关于逮捕条件的错乱尴尬状况极大地削弱了司法机 关的公信力，影响了逮捕措施功能的正常发挥，。为了统一规范全国逮捕案件的 适用标准，加强对“特殊 案件的犯罪控制，协调检察机关与公安机关的关系， 。隋光伟当代羁押制度研究报告 m 】长春：长春出版社，2 0 0 5 ：1 4 5 关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定第2 6 条规定：有证据证明有犯罪事实，是指 同时具备下列三个条件，一是有证据证明发生了犯罪事实；二是有证据证明犯罪事实是犯罪 嫌疑人实施的；三是证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。 4 附条件逮捕制度构建研究 亟需对审查逮捕制度进行改革完善。附条件逮捕制度正是迎合这种需要而提出。 二、附条件逮捕制度的提出 现行我国刑事诉讼法并未规定附条件逮捕制度，附条件逮捕制度是检察机关 在改革探索完善逮捕制度的路径时提出来的。最早探索附条件逮捕制度的检察院 有上海市和北京市人民检察院。如2 0 0 ：5 年上海市出台的有条件批准逮捕实施 细则，提到了“有条件逮捕”这个概念。2 0 0 2 年、2 0 0 3 年之交，北京市市委 政法委从改进北京刑事执法工作的需要出发，组织了全市轻伤害案件办理情况的 调研，并责成市人民检察院主笔提交了调研报告，并以这份报告中的建议为基础， 形成了一份市委政法委的会议纪要，纪要主要精神即在轻微刑事案件中少用 慎用逮捕措施，这种执法观念的重大转变为附条件逮捕制度的提出做了思想准备 工作。2 0 0 4 年上半年，北京市人民检察院开展批捕起诉案件质量大复查，同时 以此为契机解决在逮捕质量方面存在的主要问题，接着开始制定配套的审查逮捕 执法标准，在制定配套的审查逮捕执法标准的同时，北京市人民检察院吸收了上 海市公检部门提出的“有条件逮捕”方式，明确提出：“在依法严格适用逮捕条 件的同时，用附条件逮捕作为处理特殊案件的补充性措施。 根据公安部、最高 人民检察院、最高人民法院共同制发的关于严格依法履行职责，切实保障刑事 案件办案质量的通知，北京市人民检察院于2 0 0 4 年1 0 月向市政法委提交了一 份汇报报告，表达了“附条件逮捕”的意见，即建议特殊案件经特殊审查逮捕制 度。随后为了准备“全国检察机关侦查监督工作第二次会议”，北京市人民检察 院提交关于当前审查逮捕案件质量存在的主要问题及对策的报告给最高人民 检察院，把“附条件逮捕”单列出来作为执法标准。全国检察机关第二次侦查 监督工作会议于2 0 0 5 年5 月1 日召开，最高人民检察院朱孝清副检察长做了会 议主要报告，表达了对“附条件逮捕制度”的肯定，同时为了强调该制度适用的 特殊性与慎重性，将“为补充”表达为“为例外”。正式以文件形式确立附条 件逮捕制度是人民检察院审查逮捕质量标准( 试行) 中的第四条规定。2 0 0 8 年对重大案件正确适用附条件逮捕加强定期审查工作的规定( 试行) ，较详细 此实施细则于2 0 0 5 年1 1 月1o 日由上海市人民检察院、上海市公安局联合签发。 林琳附条件逮捕制度制度价值研究及制度完善 j 】北京政法职业学院学报，2 0 0 8 ( 4 ) ：5 9 王峰全国检察机关第二次侦查监督工作会议今日召开 n 】法制日报，2 0 0 5 - 5 1 1 ( 0 0 2 ) 硕士学位论文 的规定= 此制度的适用程序等问题。 第二节附条件逮捕制度的基本定位 一、附条件逮捕制度认识上的争议 附条件逮捕一经问世，便引发了众多争议，对其称谓更是五花八门。有的叫 其“附条件逮捕”，有的叫其“风险逮捕”，有的叫其“相对逮捕”，有的叫其“有 条件逮捕”，有的叫其“附条件逮捕定期审查制度”，有的叫其“附定罪条件逮 捕”。不仅是称谓不同，相关学者及实践部门对其内涵也没有一致性认识，总的 来说存在以下几种观点。第一种观点认为：“附条件逮捕是没有达到法定逮捕标 准的逮捕”，持这种观点的人认为“附条件逮捕是与法定逮捕对立的概念，附条 件逮捕所附条件实际上是降低了法定逮捕的条件，是在法定逮捕条件之外的逮 捕”，这就扩大了逮捕范围，导致了逮捕措施的滥用，侵犯了犯罪嫌疑人的合法 权益。第二种观点认为：“附条件逮捕是检察机关办理侦查机关提请逮捕的案件 时，对重大案件的犯罪嫌疑人，证据有所欠缺但已基本构成犯罪，认为经过进一 步侦查能够取到定罪所必须的证据，确有逮捕必要的，可以批准逮捕。持这种 观点的人没有完整涵盖附条件逮捕制度的本质要素，也没有表明相关程序性要 求。第三种观点认为，附条件逮捕的实质是附定罪条件逮捕，认为“为了适应 中国法治发展需求和诉讼形态构造对强制措施的需要，应该将附条件逮捕所附条 件解读为定罪条件”。并将其内涵解读为：附定罪条件逮捕是指“对于特定特时 案件，虽然有证据证明有犯罪事实，但定罪证据还达不到充分、确实的犯罪嫌疑 人，同时又具有逮捕必要性德，可以附定罪条件逮捕”。持这种观点的人在对附 条件逮捕的认识理念和制度构建上都自成一派，但将逮捕条件上升为定罪条件又 似乎有违反刑事诉讼证据位阶性的嫌疑。我国刑事诉讼法对定罪条件有明确规 定：证据充分确实、案件事实清楚，依法确定被告人有罪。这与逮捕条件是有着 某种程度的差异的。此项冠名中心词为“逮捕”，但修饰条件却为“附定罪条件， 。该规定2 0 0 8 年1 0 月1 4 日经北京市人民检察院第二分院检察委员会第3 0 1 次会议讨论通 过，并于公布之日起开始实行。 。盛宏文、张玉飞有条件逮捕的法理分析及制度设计【j 人民检察，2 0 0 9 ( 2 ) ：13 宋毅、余浩二分院附条件逮捕案件情况分析【j 】国家检察官学院学报，2 0 0 8 ( 6 ) ：3 冀祥德附定罪条件逮捕制度论 j 】法学家，2 0 0 9 ( 4 ) ：1 6 附条件逮捕制度构建研究 着实有自相矛盾之嫌。 二、附条件逮捕制度的基本定位 对于附条件逮捕，理论界及实务界存在诸多不同理解。但笔者认为，两个方 面的认识应当统一：第一，附条件逮捕不是权宣之计，也不是对逮捕措施的网 开一面，更不能理解为正式逮捕的前置l 戈者辅助措施，而是逮捕制度的应有外延， 并且是刑事诉讼法关于逮捕条件的应有内涵。第二，附条件逮捕是符合法定逮捕 标准的逮捕，但和我们思维中普遍存在的“普通法定逮捕中的一般逮捕标准”有 一定的差距。附条件逮捕与一般逮捕的关系问题即为附条件逮捕的实质问题。这 就需要我们对逮捕的内涵与外延以及附条件逮捕的证据条件有一个全新的认识。 普通逮捕与特殊逮捕构成了我国的法定逮捕制度，特殊逮捕为刑事诉讼法 对违反取保候审、监视居住规定的犯罪嫌疑人、被告人进行的逮捕，普通逮捕即 刑事诉讼法第6 0 条规定的逮捕。再来分析一下附条件逮捕的证据条件，总 的来说，附条件逮捕制度的证据条件是指“证据有所欠缺，但证据所证明的事实 基本构成犯罪，基本构成犯罪，是现有证据所证明的事实必须达到百分之八十以 上的程度，：二是经过进一步侦查，能够取得定罪所必须的证据。证据有所欠缺 是附条件逮捕制度的典型特征。所谓“欠缺 即指证据还不充分，侦查机关应当 继续侦查，补充给检察机关。但是要注意这种“欠缺”以已基本构成犯罪为前提， 以“有证据证明有犯罪事实 为前提，比如共同犯罪中只有部分犯罪嫌疑人的口 供，其他共同犯罪嫌疑人未到案。又比如缺少某些证人证言、缺少一部分物证书 证，诸如以上这些种欠缺会对案件带来某些负面影响，比如会影响查清与案件有 关的作案手段、方法、时间、途径、预谋过程、工具等等这些问题，有可能影响 证据链条的形成，导致证据不能相互印证。由此可能导致无法侦破案件和诉讼上 的困难，放纵危险分子逍遥法外。 当然，检察官代表国家行使审查批捕权时， 他首先是一个具有主观思想的个体。他根据自己的专业知识、对案情的了解、积 累的经验从内心作出证据有所欠缺的论断。觉得这种欠缺可能会使案件将来达不 到起诉标准或者有可能造成错案错捕。，但有一点我们要注意，检察官出于一定的 考虑，认为这些种证据的欠缺或者说是缺少是经过侦查机关继续侦查能够补全 冯晚书浅谈检察机关附条件逮捕制度 丁】经济与法，2 0 1 0 ( 3 ) ：5 3 胡宇祥附条件逮捕制度的理性分析及完善建议 j 】法制与社会，2 0 1 0 ( 1 1 ) ：5 2 硕士学位论文 的，能够达到普通法定逮捕的标准，当然这种期待应该也包括检察官对侦查机关 补充侦查活动的能动督促与指导工作。然而，检察官的这种判断不一定每时每刻 都是正确的，只是一种比较专业的预测，有时候经过侦查机关的继续侦查不一定 会换来检察官期待的结果，不是每个案件的发展都会随着检察官的预期轨道发 展，这个时候，检察机关就应该依法及时撤销逮捕决定。不能批准逮捕了就不再 要求补全欠缺的证据，也不能因为证据有所欠缺就不批准逮捕。 通过以上分析我们可以得出，首先，附条件逮捕肯定不属于特殊逮捕，其次， 附条件逮捕只是在批捕时对某些案件降低了证据要求，是在有证据证明有犯罪事 实之内采取特殊处理，只是检察机关在一定条件下可以撤销逮捕而不被追究责 任，这点与法定逮捕是有区别的。所以我们认为，附条件逮捕属于普通逮捕下的 特殊逮捕，如下图所示： 综上所述，笔者认为，“附条件逮捕”这个称谓较之其他称谓是最能完整涵 盖此项概念内涵的。所“附条件”既不是附“定罪”条件，也不是附“逮捕”条 件，其所附条件，是所附证据条件，此证据条件是根据证明标准位阶性产生的逮 捕证据标准中的低位标准，因为是一项工作创新，还不为广大民众所认识熟悉， 所以才赋予它一个特定的名称，以和民众心中惯有的“普通法定一般逮捕”加以 区分。明确了附条件逮捕与一般逮捕的关系，更进一步，对附条件逮捕制度的 定性问题也要做一个解决。其到底是一项新的逮捕法律制度还是在原有逮捕制度 范围内的一种制度创新? 它是否构成我国法定两种逮捕制度之外的第三种逮捕 制度，从而在根本上违反了刑事诉讼法的规定而有再造法的嫌疑? 在法制日 。冯晚书浅谈检察机关附条件逮捕制度 丁】经济与法，2 0 1 0 ( 3 ) ：5 4 附条件逮捕制度构建研究 报采访朱孝清时，这位最高人民检察院副检察长明确提出“附条件逮捕制度不是 法律制度，是检察机关的一项工作措施和工作制度，具体是运用在审查批捕工作 中”。附条件逮捕中的“附条件 ，不是刑事诉讼诉法规定的逮捕条件之外再附 加什么条件，而是指“对那些事实证据尚未构成犯罪的特殊案件予以批捕应附的 条件 。苗生明教授，同时担任北京市j 睑第二分院副检察长，他曾明确指出附条 件逮捕制度不是对法律的突破，不是对逮捕制度的改革，而是一种检察机关工作 机制的创新，。余浩，北京市人民检察院第二分院的检察官，他也曾指出最高人 民检察院的文件并没有明确提出“附条件逮捕制度 这个概念，只能将它定位于 一种实践中对某些特殊案件予以批捕的概括称谓，它还没有一个严格意义上的法 律用语，上述说法有其一定的正确性：也比较中立的对附条件逮捕制度做出了 定位。但笔者认为，不管是将其定位于工作制度，工作措施，还是将其定位于工 作机制的创新，或者将其说成一种概括称谓，这些说法都忽略了一点，附条件逮 捕制度应该是以附条件逮捕为核心的一个系统的制度构建，而不是孤立的制度安 排。所以笔者将其定位于：附条件逮捕制度是检察机关适应司法实践的需要，在 审查批捕中的一项重大创新，它对特殊案件的审查逮捕证据条件选择适用法定逮 捕条件中的较低标准，同时，它包含一系列的配套制度，而且必将随着司法实践 的发展不断完善，成为法律认可的一项特别逮捕制度。 第三节附条件逮捕制度构建的现状 一、附条件逮捕制度司法文件规定现状 目前关于附条件逮捕的司法文件主要有最高人民检察院及各地检察机关 结合本地方实际情况制定的一系列有关附条件逮捕工作的规范性文件，如上海市 公安局联合上海市人民检察院制定的有条件批准逮捕实施细则，重庆市渝北 区人民检察院联合辖区公安局制定的附条件逮捕实施细则，2 0 0 8 年北京市人 民检察院第二分院通过的关于对重大案件正确适用附条件逮捕加强定期审查工 作的规定( 试行) 。如人民检察院审查逮捕质量标准( 试行) 第四条概括地规 定了附条件逮捕制度的基本内涵，是各地检察机关制定有关规范性文件的主要依 陈虹伟“附条件逮捕是审查批捕工作的制度创新”【n 】法制日报，2 0 0 8 8 3 1 ( 0 0 2 ) 李志强附条件逮捕制度若干问题研究 j 】法制与社会，2 0 1 0 ( 6 ) ：5 0 余浩附条件逮捕制度的内涵与功能探析| ：j 】山东警察学院学报，2 0 0 8 ( 6 ) ：5 8 硕士学位论文 据，但其没有详细规定附条件逮捕制度的具体适用程序及相关保障措施。相比之 下，北京市人民检察院第二分院关于对重大案件正确适用附条件逮捕加强定期 审查工作的规定( 试行) 则详细规定了附条件逮捕的内涵和适用程序等，此文 件包括总则、附条件逮捕、定期审查、侦查监督、其他规定等五个章节，如第一 章第一条规定了附条件逮捕的内涵及总体性的适用原则，第二章第七条和第十条 从正反两方面规定了附条件逮捕制度的适用对象条件，及相关细节程序问题。第 三章和第四章从定期审查和侦查监督两方面出发规定了附条件逮捕制度的相关 保障性措施。 类似于北京市、上海市、重庆市的这些文件从总体与实施细则方面对附条件 逮捕进行了详细规定，虽然只是地方检察机关的内部文件，未在全国范围内统一 实施，但也标志着我国已经迈开了附条件逮捕制度构建的步伐，并为我国附条件 逮捕制度的构建完善提供了有力的依据。 二、附条件逮捕制度司法实践现状 人民检察院审查逮捕质量标准( 试行) 颁行已经近6 年，为了更清晰的了 解目前司法实践中附条件逮捕制度适用的情况，笔者收集了北京市检察系统的相 关资料，并对湖南省常德市检察系统近几年来审查逮捕中适用附条件逮捕的情况 进行了统计，具体情况如下表： 表一总体适用情况 北京市检察系统( 2 0 0 6 年至2 0 0 7 年)常德市检察系统( 2 0 0 9 年至2 0 1 1 年) 北京市北京市北京北京市 单位人民检西城区市朝海淀区 察院人民检阳区人民检 名称第二二分察院人民察院 院检察 院 批准逮1 1 7 2 人1 1 9 7 件 7 2 1 4 6 8 7 3 件 捕案件人 或人数 附条件 1 0 2 人 逮捕案1 6 件9 4 人2 8 2 件 件或人 数 常德常德常德常德 单位市人 市武 市鼎市桃 民检 陵区 城区源县 名称察人民人民人民 院检察检察检察 院院院 批准4 0 01 2 0 7 0 06 0 0 逮捕0 案件 附条 件逮4 件4 件3 件1 件 捕案 件 表一1 一l表- 1 - 2 由于：化京市是率先进行逮捕制度改革的城市，其关于附条件逮捕制度的研究 附条件逮捕制度构建研究 也比较透彻，所以北京市检察系统适用附条件逮捕的数量相比常德市而言要多的 多，这也反映出附条件逮捕制度还并未作为一种正式制度在全国范围内得到广泛 适用，发挥其功能。另一方面，北京市和常德市的附条件逮捕案件和人数相比批 准逮捕案件或人数都保持了较低比例，这表明我国检察机关在适用此项制度时还 是比较好的坚持了以一般逮捕为原则，以附条件逮捕为例外适用的总体原则。 表二附条件逮捕适用的范围 以北京市人民检察院第二分院侦查监督处助理检察员王欢根据北京市区县 院重大案件的分类标准，对北京市朝阳区人民检察院的附条件逮捕案件作出如下 分类： 案件类型重大案件非重大案件 人数 2 66 8 比例 2 7 6 5 7 2 3 5 件) 表- 1 - 3：芡 以常德市武陵区人民检察院为例( 以判处5 年以下有期徒刑界定为非重大案 重大案件强制猥亵儿童抢劫罪( 1 件) 罪( 1 件) 非重大案件故意伤害罪( 1盗窃罪( 1 件) 件) 表一卜4 这说明在实行附条件逮捕时，部分检察院没有准确把握附条件逮捕制度适用 的对象，没有正确理解何为“重大案件”，这极有可能导致附条件逮捕制度的滥 用，从而侵犯犯罪嫌疑人的合法权益。 表三撤捕情况 2 0 0 6 年2 0 0 7 年 海淀区人民 3 4 5 1 2 7 1 4 检察院 常德市检察0o 系统 表一卜5 硕士学位论文 _ 一一 这体现了在适用附条件逮捕过程中，北京市检察系统较好的履行了侦查监督 的职责，提高了批捕的案件质量，坚持“证据不足，坚决不捕”，而某些地方检 察院的侦查监督与定期审查功能还未能充分发挥。 附条件逮捕制度构建研究 第二章附条件逮捕制度构建的合法性与正当性论证 第一节附条件逮捕制度构建的合法性论证 在前面我们对逮捕进行了分类，上述关于逮捕的分级分类是有着坚实的证据 学上的理论基础的，即证明标准的层次性适用。规则和标准是法的系统中两个重 要的要素。相比较而言，标准更具灵活性，而规则更具确定性，二者相互补充， 相互配合，规则的过度单一适用会使法治显得不顾情理，需要标准的调剂配合。 在运用证据认定案件事实的问题上，由于每个案件的具体情况，具有多样性和 复杂性，规则这种形式就得让位于更具有灵活性的证明标准。我国刑诉法规定的 逮捕条件就是一个标准而非规则。在众多利益之间，法律必须进行权衡，证明标 准恰恰提供了一种权衡诉讼中利益的重要机制。因为其具有利益权衡功能，那就 规定了此种证明标准必须是有体系有层次。由此可以得出：我国的逮捕条件就好 比一个总价目表，里面存在着高中低多种层次的价目，每种价目对应相应地案件 类型，并与案件类型成反比，只不过我们通常没有发现附条件逮捕这一低价目而 已。这是逮捕证据标准内部的纵向比较。另外一方面，我们也可以从整个诉讼过 程的证明标准位阶性来探讨其合法性。1 9 9 6 年我国刑事诉讼法首次修改，降低 了逮捕的法定条件，将“主要”去掉，将“已查清”改为“有证据”。归其原因， 在于刑事诉讼不同阶段证据条件的位阶性。“立法者在设立诉讼阶段时根据不同 的功能与目的期待对每个诉讼阶段都规定了其特定的任务，证明标准也应该随着 立法者对立案、侦查、起诉、审判阶段不同的期待而有所变化。”诉讼活动实质 上是一个对案件事实的动态认识过程，即由初步认识”到“提升认识 ，由“提 升认识”到“形成定案认识”的动态过程。 逮捕的主要功能是保证诉讼程序的 顺利进行，重点是保证侦查工作的顺利进行，它尚处于一个主观判断阶段，不是 对犯罪嫌疑人的最终刑罚处置。所以对“有证据证明有犯罪事实”，不能够狭隘 理解为“有证据证明完全构成犯罪 和“证据充分确实”，这就混淆了证据条件 。冀祥德附定罪条件逮捕制度论【j 】法学家，2 0 0 9 ( 4 ) ：2 0 国封利强完善我国刑事证据立法的基本思路【j 】法学研究， 2 0 0 7 ( 9 ) ：2 8 封利强完善我国刑事证据立法的基本思路 j 】法学研究， 2 0 0 7 ( 9 ) ：2 9 冯晚书浅谈检察机关附条件逮捕制度金卡工程 丁】经济与法， 2 0 1 0 ( 3 ) ：5 5 硕士学位论文 的位阶眭，将逮捕的证据条件提高到起诉标准或者判罪标准。“有证据证明”本 身就是个模糊的规定，至于证据数量的多少并未作限制，将证据证明有犯罪事实 包括“有证据证明基本构成犯罪事实”符合上位法的规定，是在法律文义的授 权之内，并未突破法律底线。即已有相关证据，但由于某些证据条件的暂时缺乏， 阻碍了证据链的形成，这个时候，检察官凭借自己的专业知识和办案经验对犯罪 事实已有了一个主观判断，他们相信通过继续侦查能够取得缺乏的证据从而完善 证据链，惩罚不法犯罪分子，这样通过能动司法实现了法律效果与社会效果的统 一。上述论述表明，附条件逮捕仍是在法定条件内的逮捕，具有充分的合法性。 第二节附条件逮捕制度构建的正当性论证 一、符合刑事诉讼法的立法精神 附条件逮捕制度体现了对刑事诉讼法立法本意的回归。1 9 9 6 年修改的刑事 诉讼法，对逮捕的证据条件要求不再那么高，将“主要 修改为“有”，“已经查 清 修改为“有”，这是我国刑事诉讼法的重大进步，有助于保障我国刑事诉讼 法的顺利实施。横向对比，“主要犯罪事实已经查清”相对于国外主要国家的羁 押条件而言过于严格，比如“有重大理由怀疑 为意大利的羁押标准；“有相 当理由怀疑为日本的羁押标准；“有可能原因相信”为英国的羁押标准；“足 以怀疑 为德国的羁押标准。无论是大陆法系还是英美法系国家，都没有将羁 押的证明标准规定应达到完全查清犯罪事实，完全确信构成犯罪。所以我国刑事 诉讼法的此项修改是符合刑事诉讼发展趋势的，具有一定的先进性，本意是降低 逮捕的证据条件。但是在我国司法实践中，司法工作者往往又提高了逮捕的法定 标准。原因有以下几点：一是立法较为迷糊，实践中不好把握。二是由于国家赔 偿法的规定，捕后释放或者捕后作无罪处理导致了刑事赔偿的风险。三是出于批 捕质量考核的压力，我国司法机关一般将捕后释放率和捕后无罪处理率等作为考 核逮捕工作质量的指标，司法工作者往往不想冒险轻易作出逮捕决定。这种种原 因导致我国逮捕证据条件实际上存在两个标准，一是法定证据标准，二是实践证 哪i l i a m s ，g l a n v i l l e b o w l i n gd i g e s t ：a r r e s t i n gd v e v e l o p m e n t ，收录于苗生明附条件逮捕 制度研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 8 ：2 4 5 附条件逮捕制度构建研究 据标准，而实践证据标准人为地提高了法定证据标准，导致很多案件无法追诉犯 罪嫌疑人，放纵了违法犯罪分子。所以说附条件逮捕制度的出台不但没有降低法 定证据标准，反而是对刑事诉讼法立法本意的回归。 附条件逮捕制度体现了对我国刑事诉讼法的完善。1 9 9 6 年修改的刑事诉 讼法取消了收容