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经霄者集中反垄断审查程序问题研究 摘要 经营者集中反垄断审查程序是指在反垄断审查过程中从时间、空间二重维度 对反垄断审查机构和参与集中当事人的活动进行规范的制度安排。它在性质上属 于行政程序，因此在反垄断审查程序的立法活动中应当以程序公开原则、程序正 当性原则、效率原则、当事人参与原则等为指导，在约束行政权力扩张的同时保 障当事人的合法权益。欧共体、美国在经营者反垄断审查方面拥有丰富的立法和 实践经验。两者在程序公开方面都有完善的程序保障，审查机构的信息向当事人 和公众公开，但非正式程序灵活性有限而公开性不足，体现了欧美对效率目标的 偏向。欧共体对当事人辩护权的保护更为健全，包括听证程序和查阅文件，美国 则注重在调查过程中当事人的平等地位。在提高审查效率方面，欧共体采用的期 限制度更为严格、完善，并配备了相应的信息沟通机制。美国的期限制度较为松 散、灵活，并要求审查机构具有较强的在短期内完成信息分析和判断的专业能力。 我国的经营者集中反垄断审查制度是从反垄断法的程序性框架到商务部颁布 的细化的实施办法逐步建立的，但在程序公开、程序正当、效率方面存在不足。 结合我国目前申报集中比率较低、反垄断执法经验不足以及专业性有待提高的国 情，应选择地吸收借鉴欧美经验：在程序公开方面，应当以保障当事人参与为目 的，将第三方和公众纳入公开对象，公开商务部审查作出的决定及依据；完善行 政听证程序，保证听证主持人的中立性并规定听证笔录的效力高于一般调查；补 充查阅文件程序的规定，在听证召开前给予当事人查阅机会或者在商务部发布反 对意见的通知后给予参与集中经营者参阅文件的机会；改正目前规定对申报信息 要求的歧义规定，删除兜底性条款增强申报文件要求的确定性和可预期性，并制 定进一步审查阶段提交信息的指南；将申报前商谈程序制度化，以正式程序规范 申请商谈的经营者和商务部的行为，保证程序的公开和透明：缩短进一步审查阶 段可延长的期限，并对审查期间由于申报人的原因造成的信息和文件递交的延迟 规定期限的中止。 关键词：反垄断法；经营者集中；反垄断审查程序 硕i j 学位论文 a b s t r a c t a n t i t r u s tr e v i e wp r o c e s so fc o n c e n t r a t i o no fu n d e n a k i n g sm e a n st or e g u l a t et h e a c t i o no fa n t i t r u s tr e v i e wi n s t i t u t i o na n du n d e r t a k i n g s i ti si nt h en a t u r eo f a d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r e s ， a n di t s i e g i s l a t i v e a c t i v i t i e ss h o u l db eg u i d e db yt h e p r i n c i p l eo fp u b l i cp r o c e d u r e ，t h ep r i n c i p l eo fd u ep r o c e s s ，t h ee f j f i c i e n c yp r i n c i p l ea n d t h ep r i n c i p l eo fp a r t i c i p a t i o no ft h ep a i r t i e si no r d e rt or e s t r i c tt h ee x p a n s i o no f a d m i n i s t r a t i v ep o w e ra n dp r o t e c tt h e “g h to ft h ep a r t i e s e ua n du s h a v ee x t e n s i v e e x p e r i e n c ei nl e g i s l a t i o n a n d p r a c t i c e a b o u tt h ea n t i t r u s tr e v i e wp r o c e d u r e so f c o n c e n t f a t i o no fu n d e n a k i n g s b yc o m p a r i n gt h et w op r o c e d u r e s ，w ec a nf i n dt h a tt h e y a l s os e tg o o ds a f e g u a r d sf r o rt h ep u b l i cp r o c e d u r e s t h ea u t h o r i t i e sa l s om a k et h e i n f 6 n n a t i o nt h e yg e tp u b l i ct ot h ep a r t i e sa n ds oo n i t sv e f yn e x i b l eb u tn o tp u b l i c e n o u g hf o rt h eu n o m c i a lp r o c e s s ，t h a tm e a n se ua n du s p r e b rt ot h ee f f i c i e n c y e u ss e c u “t ys y s t e mo ft h e “g h to fp a r t i e s d e f e n s ei sm o r er o b u s t ，i n c l u d i n gt h eo r a l h e a r i n ga n dt h er i g h to fa c c e s s i n gt o 行l e s b u tu s f o c u s e st h ee q u a ls t a t u so ft h e i n s t i t u t i o na n dt h ep a r t i e si nt h ei n v e s t i g a t i o n t h et i m es y s t e me ua d o p t si ss t r i c t e r t h a nu s f o ri m p r o v i n ge f n c i e n c y ，w h i c hi se q u i p p e dw i t hr e i e v a n tc o m m u n i c a t i o n m e c h a n i s m t h et i m es y s t e mu s a d o p t si sm o r ef l e x i b l ea n dl o o s e s oas t r o n g p r o f e s s i o n a la b i l i t yt oa n a l y z ea n dj u d g el o t so fi n f o m a t i o ni ns h o r tt e 咖i sr e q u e s t e d o u rc o u n t r ) ，sa n t i t r u s tr e v i e ws y s t e mo fc o n c e n t r a t i o no fu n d e i r t a k i n g sh a s e s t a b l i s h e ds t e pb ys t e pf r o mt h ef r a m e w o r ko ft h ea n t i m o n o p o l yl a wt ot h ed e t a i l e d i m p i e m e n t a t i o np r o c l a i m e db yd e p a n m e n to fc o m m e r c e h o w e v e r ，t h e r ei ss o m e t h i n g i m p e r f e c ti nt h r e ea s p e c t s ： t h ep r o c e d u r a lo p e n n e s s ，d u ep r o c e d u r ea n de f f i c i e n c y s y s t e m t h r o u g ht h ea n a l y s i sa n dc o m p a r i s o no fe ua n du s s y s t e m ，w ec a n a b s o r b a n dl e a r nf r o mt h e i re x p e r i e n c et oi m p r o v et h er e l e v a n tp r o c e d u r e s a tt h es a m et i m e s o m ec o n d i t i o n sl i k el o wr a t eo fn o t i f i c a t i o n ，l a c ko fa n t i t r u s te n f o r c e m e n te x p e r i e n c e a n dl o wd e g r e eo fd i s c i p l i n e ，s h o u l db ec o n s i d e r e d s ow es h o u l d ：p r o v i d et h et h i r d p a n ya n dt h ep u b l i ca s t h eo p e no b j e c t s ，a n dd i s c l o s et h ed e c i s i o na n db a s i so f d e p a r t m e n tc o m m e r c e sr e v i e wi no r d e rt oe n s u r et h ep a r t i c i p a t i o no ft h ep a n i e s ； i m p r o v et h ea d m i n i s t r a t i v eh e a r i n gp r o c e s s ，g u a r a n t e et h en e u t r a l i t yo fh e a r i n go f f i c e a n dm a k et h eh e a r i n gd e p o s i t i o n e f f e c t s t r o n g e r t h a nn o 加a li n v e s t i g a t i o n ； s u p p l e m e n tt h ep r o v i s i o n so fr i g h to fa c c e s st o 疗l e sw i t hg i v i n gt h ep a r t i e so p p o r t u n i t y b e f o r et h eh e a r i n go ra r e rd e p a l r t m e n tc o m m e r c e so p p o s i t i o nn o t i c e ；r e m o v et h e p r o v i s i o nt h a tr e v e a la l lt h ed e t a i l st oi n c r e a s ec e r t a i n t ya n dp r e d i c t a b i l i t y a n dd e v e l o p g u i d e l i n e so f t h ei n f o r m a t i o nr e q u e s to ff u r t h e rr e v i e w ；m a k et h ei n s t i t u t i o n a l i z a t i o no f l l i 经传者集中反垄断市查程序问题研究 p r e - m e r g e rc o n s u l t a t i o np r o c e d u r et oa c h i e v et h eo p e n n e s sa n dt r a n s p a r e n c et h r o u g h r e g u l a t i n gt h ec o n d u c to ft h ep a r t i e sa n dd e p a i r t m e n tc o m m e r c e ；s h o r t e nt h ee x t e n s i o n p e r i o do fr e v i e w ， a n dp r o v i d et h e s u s p e n s i o no fp e “o d r e s u l to nt h ed e l a yi n i n f b m a t i o ns u b m i s s i o ni fi tc a na t t r i b u t et ot h ed e c l a r a n t k e yw o r d s ：a n t i m o n o p o l yl a w ；c o n c e n t r a t i o no fu n d e r t a k i n g s ；a n t i t r u s tr e v i e w p r o c e d u r e j v 硕l j 学位论文 第1 章绪论 1 1 选题背景及意义 经营者集中是市场发展的产物。在早期的商品市场上，个体经济实力相当， 竞争者数量少而抢夺市场的能力有限。随着经济市场化程度的提高，并购的发生 日益增多，竞争者通过对市场上其它经营者的兼并或集中，优化自身组织结构并 获得规模效益。此外，在垄断竞争市场上，并购行为有助于达成相互问的协调或 共谋，取得市场势力，使竞争者保持自身的垄断利益。纵观世界范围内的历次并 购潮流，集中行为是在市场经济发展过程中不可避免的产物。 我国自改革开放以来，市场经济的发展日渐蓬勃，经营者集中是一种存在于 经济生活中的普遍现象。据统计，2 0 0 4 年起我国的并购交易数量连续三年高速增 长，在2 0 0 8 年下半年由于受金融危机等的影响，交易数量下降，但仍与2 0 0 6 年 增长量持平。加入w t o 后，随着我国市场开放程度的进一步提高，外国资本的涌 入势不可挡，我国吸收外资以及合同利用外资的数量连年增长。以跨国公司为代 表的外资收购在我国掀起了并购浪潮，凯雷收购徐工、s e c 收购苏泊尔以及近期 的可口可乐收购汇源都是影响较大的外资并购案例，因被收购者在国内行业的突 出地位而备受关注。从微观而言，企业通过并购优化资源配置、实现规模效益、 进一步提升了市场竞争力；从宏观而言，经营者集中有利于调节产业结构，减轻 企业破产带来的社会保障方面的压力，更有助于提升我国整体的产业实力，提高 国际竞争力。同时，这也是对我国的经营者集中反垄断审查执法制度的严峻考验。 经营者集中反垄断审查程序作为反垄断规制的一个重要方面，其立法经历了 从无到有，从部门规章到基本法的过程。反垄断审查程序制度在此期问得到了完 善和健全。六部委在2 0 0 6 年出台了关于外国投资者并购境内企业的规定，明 确了对符合条件的外资并购进行反垄断审查，但是对境内企业之间或者是对我国 市场产生竞争影响的外国企业之间并购交易的法律规制仍属空缺。直到2 0 0 8 年反 垄断法的出台才弥补了这一缺失。目前反垄断法关于经营者集中申报、审查的规 定借鉴了欧共体竞争法的相关内容，在实体法和程序法两方面都对审查制度进行 了更为系统全面的规定。但不难发现，反垄断法在对审查程序的规定原则性较强， 缺乏具体的操作规范，实施过程中的具体程序问题仍需要制定单独的实施细则来 解决。反观欧美在竞争法方面拥有丰富成熟的立法理论和实践经验，除了基本的 法律规范外，还有专门的用于指导企业进行申报，帮助企业了解审查过程的申报 指南和提交文件的规范格式，这对反垄断审查制度有待完善的我国而言具有相当 大的借鉴价值。 经营者集中反垄断审查程序问题研究 目前，商务部根据反垄断法的规定，结合我国经营者集中反垄断审查的 需要提出了针对性较强的两部办法，分别是经营者集中申报办法以及经营 者集中审查办法，用意显然在于完善我国经营者集中审查的实施机制。本文希望 通过对经营者集中审查程序制度的学理分析，并结合欧美当前的反垄断审查程序， 对完善经营者集中审查制度进行有益的探讨。 1 2 文献综述 反垄断法是现代经济发展的产物，被誉为“经济宪法，旨在保护市场的有效 竞争，维护有序的竞争秩序，促进消费利益的保障和市场经济的发展，也是国家 干预经济活动的重要工具。根据各国的立法实践，在市场环境下，企业之间因并 购等造成市场结构、竞争状态变化，使得经营者集中成为反垄断法的调整对象之 一。我国反垄断法也对经营者集中进行了专门的规定，学者对此多有论述， 并且对经营者集中问题的研究主要集中在经营者集中的界定、反垄断审查的必要 性、申报标准以及针对外资并购的国家安全审查问题上，而主要针对程序问题进 行论述的极少。 经营者集中在各国法律实践中有着不同的称谓，如美国克莱顿法第7 条 规定：“从事商业或从事影响商业活动的任何人，不能直接间接占有其他从事商业 或影响商业活动的一人的全部或部分股票或其它资本份额。一而欧共体在关于规 制企业间集中行为的理事会规则中使用了“集中”一词，对此定义为“两个或 两个以上的从前独立的企业实施的合并行为；或者至少已经支配了各异企业的一 个或一个以上的个人或企业，通过有价证券或资产的购入、契约或其他任何方式， 获得对其他的一个或一个以上企业的全部或部分的直接或间接的支配权的行为”。 虽然称谓不同，界定的范围也有所差别，但是强调的都是一种对经济控制力的集 中。( 刘卓：经营者集中的反垄断规制，西南政法大学2 0 0 7 年硕士学位论文) 因而，经营者集中不同于公司法意义上的企业合并，后者强调的是企业组织形态 上的变化，集中行为更注重对竞争产生的影响。 在经营者集中反垄断规制理论方面，早在2 0 世纪5 0 年代，以梅森、贝恩为 代表的哈佛学派提出了s c p 范式，认为市场结构决定了市场行为，从而决定了市 场绩效，所以应当从市场结构、市场行为和市场绩效等几个方面来判断市场的有 效竞争程度。该理论认为，改善市场首先要从改变市场结构人手，通过打破垄断， 增加新竞争者数量来提高竞争程度、改善企业绩效。这导致了一段时期内司法部 门对企业合并的强硬态度，即合并导致竞争者减少，损害竞争，所以应被禁止。 随后，7 0 年兴起的芝加哥学派强调效率在反垄断法中的至高地位，而保护竞争， 促进消费者权益的最大化是竞争的唯一目标。这种学说松动了对经营者集中的严 酷态度。9 0 年代新产业组织学派对芝加哥学派在反垄断思想上有所修正，并对s c p 2 硕 j 学位论文 范式进行了完善，认为三者的影响方向并不是单向进行的，市场结构、市场行为、 市场绩效三者之间存在着相互影响的反馈效应( 赵万一、马丽莎、方娇，反垄断 法中的合并控制法律研究，广东社会科学2 0 0 6 第3 期) 。综合三种学派的观点， 在对经营者集中进行反垄断审查时，作为市场结构因素的经营者市场份额不应成 为考察的唯一因素，应全面动态地考察市场结构、市场行为、市场绩效三者之间 的关系。 针对经营者集中反垄断规制的程序控制包括两方面：一是符合条件的集中的 申报；二是对达到门槛要求的集中的审查。各国法律对于经营者集中反垄断规制 申报制度一般分为事前申报和事后申报。事前申报将阻止可能产生垄断、限制或 消除竞争的集中的进一步发展，只有通过执法机构的反垄断审查，集中行为才能 继续实行或有效。在反垄断法颁布前，对集中的反垄断规制主要体现在六部 委联合出台的关于外国投资者并购境内企业的规定。它规定了外国投资者并购 境内企业符合条件的应当进行反垄断申报，并设置了事前强制申报制度，即对于 符合规定的并购必须事前向审查机构报告。依据外国的反垄断执法实践看来，事 前申报制度有利于防范垄断产生，维护公平竞争，并降低对合并后的企业进行拆 分的执法成本( 洪小潞外资并购反垄断问题研究，商场现代化2 0 0 8 年第7 期) 。 但是，考虑到我国作为发展中国家产业集中度低、重复投资、低水平扩张和部分 行业产能过剩等的问题，也有学者建议对并购申报采取事后备案制度以降低法律 投入成本、提高企业在并购交易中的效率( 史建三完善反垄断立法中并购申报 制度的一点思考，法学2 0 0 6 年1 2 期) ，或针对不同投资规模，将事前申报、事 后申报、事后备案三种申报形式相结合( 洪小潞外资并购反垄断问题研究，商 场现代化2 0 0 8 年第7 期) 。目前已生效的反垄断法明确规定，达到申报标准 的经营者集中必须向商务部进行申报，通过审查的集中才能进一步进行。但也有 学者认为，根据对经营者集中的经济学分析，集中的积极作用应可抵消其对竞争 的损害，在此基础上应尽量简化事前审查程序，便利集中的进行( 王中美论反 垄断法对经营者集中的规制，中南财经大学学报2 0 0 7 第6 期) 。 在对集中行为审查方面，规定指出，外资并购审查应在全部规定文件送达 后的9 0 日内通过听证会的形式，由商务部和国家工商行政管理总局决定批准与否。 学者普遍认为，对外资并购反垄断审查过程的期限、形式过于简略。虽然在当时 反垄断法久拖未出，但特别针对外资并购所设计的反垄断审查程序由于其过于概 括而缺乏操作性，学者在呼吁建立完善的反垄断执法体制的同时，也指出了规 定在程序设计上的缺陷。首先，规定设定的执法机构也即申报主体，包括了 商务部和国家工商管理总局，但是二者职能、业务没有对应的界定和划分，如果 是相互协调、共同审查也应有进一步的解释( 孙效敏外资并购国有企业法律问 题研究，北京大学出版社2 0 0 7 年版) 。其次，申报期限设置僵化，审查期限绝对 终 i 者集中反垄断审台程序问题研究 化的规定为9 0 天，没有针对不同的案情设计提前结束或延长期限的规定( 廖丹艳 对中国外资并购中反垄断程序规则的思考，社科纵横2 0 0 6 年第1 期) 。再者， 条文中的“应”字是否表明听证会是执法部门唯一的审查形式。但是，即便是外 资并购，每项交易都要举行反垄断法听证会，并不完全必要，也是在反垄断执法 资源紧缺的环境下的一种浪费( 刘爱明论我国经营者集中反垄断审查程序的完 善一一从中美比较的角度出发，对外经济贸易大学2 0 0 7 年硕士论文) 。 去年出台的反垄断法对经营者集中反垄断规制有了最新的规定，在执法 机构设置、申报形式、审查程序、递交文件等方面都更为详尽系统。首先，统一 了执法机构，申报必须向商务部提出。其次，反垄断法确立的申报形式仍然是 事前申报制度，达到国务院制定的申报标准的集中业务必须申报，并明晰了申报 时应提交的四类文件和一项兜底性条款。而反垄断法第2 5 、2 6 条规定了经营 者集中的两阶段审查模式以及初步审查和进一步审查的期限。此外，审查期限可 通过协商延长或缩短，比最初的外资并购审查期限9 0 天的规定更有利于大部分企 业早r 结束审查程序，推动交易的完成，并且有利于提高审查活动的透明度和灵 活性。相对早前的规定，反垄断法在经营者集中审查的程序法方面有了进 一步的改善( 王晓晔( 中华人民共和国反垄断法) 中经营者集中的评析，法学， 2 0 0 8 年第一期) 。参照欧美关于经营者集中审查的立法情况，反垄断法基本仿 照欧共体竞争法的规定。但是，显然反垄断法只是设计了关于集中审查的程 序模型，仍然缺乏具体细化的操作规定，这只能靠制定一系列的实施细则来弥补。 对此，商务部出台了经营者集中申报暂行办法、经营者集中审查暂行办法、 关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法、关于对未 达申报标准涉嫌垄断的经营者集中证据收集的暂行办法四部征求意见稿，以部 门规章的形式对反垄断法中对经营者集中审查程序缺失或者不完善之处加以 细化、明确。在2 0 0 9 年年底，商务部正式推出了关于经营者集中申报以及审查的 办法，使经营者集中审查反垄断审查程序在以反垄断法为基础的程序框架上 更为完整明确。 欧美国家反垄断立法实践经验丰富、理论研究充分，大部分地区的竞争立法 也是采用了事前申报制度，只有达到一定集中规模的才需要向审查机构申报。通 常的审查程序也分为初审和复审，初审阶段大部分申报都将获得许可，只有少部 分将引起严重竞争关注的集中需要进入复审阶段并满足审查机构提出的更为严 格、细致的信息要求。学者对具有代表性的反垄断审查程序有了详尽的介绍和论 述。作为行政执法模式典型的欧共体，以行政部门之间的内部平衡和控制来保证 审查程序的依法运行，体现公平和透明，并由此保障当事人权益不受非法侵犯( 卫 新江欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究北京大学出版社2 0 0 5 版) 。随 着行政机构审查经验的不断积累，以及通过对参与过集中审查当事人的问卷调查 4 硕 ：学位论文 以及社会评估，欧共体力图不断减少反垄断审查程序中存在的拖沓，并在保证行 政效率的同时，加强行政机构内部的相互制约和欧洲法院对审查机构的司法审查 ( 王银风、刘和平欧盟最新并购监管改革评析及启示，证券市场导报，2 0 0 4 年第1 2 期) 。美国以法院控制模式为特色，和行政模式的主要区别也在于能够裁 定审查结果的机构性质不同。美国的经营者集中反垄断审查由美国联邦贸易委员 会和司法部反垄断司主持。两者相互协调彼此之间的审查范围，审查过程基本相 同。学者对于欧美经营者集中反垄断审查的介绍大部分还是分别进行的，但大部 分还是偏重于欧共体程序，对美国的审查程序介绍较少。虽然欧美采用不同反垄 断执法模式，但是在审查过程中仍然由行政机构主导，两者的审查程序仍然具有 比较的基础和意义。对此较为详尽的比较分析主要见于卫新江欧盟、美国企业 合并反垄断规制比较研究( 北京大学出版社2 0 0 5 版) 。 由于反垄断法的颁布才使得经营者集中反垄断审查制度化体系化，早期 国内关于经营者集中的论文多围绕外资并购反垄断审查进行论述，以审查的实体 内容特别是申报标准等为重点。基于此，本文将以经营者集中反垄断审查程序为 中心进行讨论。 1 3 研究内容和研究方法 本文的研究内容包括四部分。 第一部分，通过对一般的经营者集中控制模式的描述，界定本文经营者集中 反垄断审查程序的内涵并分析其法律性质，最终根据其法律性质提出在立法完善 中应当遵照的程序原则。第二部分，结合欧美当前关于经营者集中控制程序规定 的现状，从程序原则的角度进行比较分析，并总结其在程序设定方面的可借鉴之 处。第三部分以现实为基础，分析我国经营者集中反垄断审查程序的现状，通过 对反垄断法及配套规定的解读，总结目前程序制度方面存在的不足，并根据 上文总结的经营者集中反垄断审查程序立法的基本原则，对照我国的程序缺陷和 欧美在此方面的立法经验，提出完善我国经营者集中反垄断审查程序的立法建议。 本文主要采取方法有：比较分析，通过对比欧美经营者集中反垄断审查程序 提出完善我国相关立法的有益借鉴；文献研究，主要是对欧、美经营者集中反垄 断审查程序制度的法律文件进行解读，以及对我国关于经营者集中反垄断审查程 序法律法规的研究。 经苻者集中反垄断审食程序问题研究 第2 章经营者集中反垄断审查程序基础理论分析 经营者集中是指经营者通过合并、取得股权( 或资产) 或合同等方式取得对 其他经营者的控制权。它是企业参与市场竞争的必然结果，也是实现企业规模经 济、改善经营管理、获得稀缺资源的最佳途径】。集中能在短时间内提升企业的市 场占有率和竞争力，从而获得或者增强支配市场的地位，产生排除或者限制竞争 的效果。因此大部分国家的竞争法都将经营者集中列为规制对象之一，并对其展 开反垄断审查。反垄断审查是指由负责反垄断执法的审查机构对达到法定门槛的 集中进行反垄断分析并决定集中是否可继续实施，以确保集中不会对市场竞争造 成严重的抑制效果。反垄断审查关注的并非集中本身，而是集中对市场竞争的影 响【2 】。针对反垄断审查的法律规定中通常包括申报标准、当事人权利、执法机构及 权限，以及反垄断审查的具体程序等部分。其中，反垄断审查程序是展开具体审 查的制度安排，也是集中当事人和审查机构依法行事的前提。 2 。1 不同执法模式下的经营者集中反垄断审查程序 经营者集中反垄断审查是反垄断执法的重要内容之一。由于各国在执法理念、 体系上的不同，反垄断执法模式也有所差别。具体可分为两种形式：司法模式， 以美国为代表，在执法中以法院为最终裁决机构；行政模式，以欧共体为代表， 其行政机构为审查的核心力量，负责调查集中并作出最终决定1 3 j 。也有学者提出第 三种模式，即司法模式和行政模式的结合模式，认为现代竞争法将更多地采取这 种模式，并且表现为“从行政司法审查的外部简单结合逐步发展为行政司法化和 司法行政化双向运动过程中形成的内在有机结合1 4 j ，。这样分类的主要依据是行政、 司法力量在反垄断执法过程中谁处于决定性位置，所以，在讨论反垄断审查程序 的问题上，我们还是将执法模式简化为两种，即行政模式和司法模式。 2 1 1 行政模式下的经营者集中反垄断审查程序 在行政模式下，行政部门负责对经营者集中进行反垄断审查并作出决定。目 前，世界上大部分国家( 地区) 由行政部门承担这种反垄断审查职能，如欧共体、 日本、澳大利亚等。我国反垄断法也明确了商务部将承担经营者集中反垄断审查 的职责。 行政部门集申报、审查、决定职能于一身，也可以说是审、判功能一体。以 具有代表性的欧共体为例，欧共体委员会是进行反垄断审查以及裁决的机构，其 下设的竞争总司负责具体的申报、审查工作。委员会专设一名竞争委员，负责竞 欧共体枉对企业集中进行反垄断规制时，采取一站式的运行模式，即对于具有“共l 川体规模”的集中进 行专届管辖，仅适用欧共体竞争规则。文中将仅i f 论欧共体委员会享有管辖权而无需移送成员困案件的 审程序，凶此对移送程序将略过小谈。 6 硕i ：学位论文 争事务。欧共体采用事前申报制度，在竞争总司中设有案件登记处，所有案件的 申报以及申报前的沟通都要先向该处提出。经营者向竞争总司申报并递交相应的 文件资料后接受委员会的初步审查。委员会将根据申报信息，判断集中是否足以 引起竞争关注。在实践中，只有少量集中被认为具有严重竞争威胁而进入进一步 审查阶段。经营者在审查过程中可以主动与委员会沟通，并可对委员会的反对意 见提出抗辩和陈述，还可以通过听证会以及委员会的调查充分表达自己的意见。 委员会综合所有的信息做出最终决定。经营者可承诺修改集中，若仍无法使委员 会消除竞争疑虑，委员会将举行正式听证并与咨询委员会讨论，最终作出正式裁 决 i 列。在整个过程中，委员会主导了整个程序进程，推动了调查的发展，并集调 查权能、审判权能于一身( 具体操作仍然是由其下属机构进行) 1 6 】。 2 1 2 司法模式下的经营者集中反垄断审查程序 司法模式与行政模式的主要区别在于对经营者集中作出具有法定裁决的机构 性质不同。司法模式的核心是法院将最终裁定集中是否能够继续，而不是作为事 后的监督机构参与进来。美国是司法控制模式的典型代表，它早在1 9 7 8 年就建立 了第一个企业并购申报机制一一h s r 法案 ，授权联邦贸易委员会( f t c ) 以及司 法部( d o j ) 反托拉斯局对企业集中进行具体调查，由联邦地区法院最终裁定对集 中的禁止或允许( 包括附条件允许) 。f t c 和d o j 负责集中的申报和具体调查， 通过行政程序实施反垄断法，可根据自己的调查结果决定是否向联邦法院提起对 集中当事人的反托拉斯诉讼。有学者认为“它们的想法比法院的更为重要 ，并 且这种“集权威于调查机构 的趋势将不断得到增强【7 1 。它们制定了一系列的程序 规则与指南以完善集中控制程序以及对经营者的指导。以f t c 的规定为例，经营 者必须申报达到一定标准的集中，并进入初审阶段的等待期。在此期间f t c 认为 集中有限制竞争嫌疑的，将向申报人发布“进一步信息要求”。申报人应当按照该 要求提供相关材料并接受f t c 的具体调查，在实质性满足该信息要求后，审查将 进入进一步审查阶段的等待期。f t c 必须在等待期结束前完成竞争分析，如果认 为集中应当被禁止，则应当向联邦法院提起诉讼，在一般情况下，法院会尊重f t c 作出的具有专业性的裁决瞵j 。即便如此，司法模式下行政部门和法院的职能区分明 即正式口案阶段，由于各国对此的称呼不一，文中将统一为进一步审查阶段。 瘩委员会作i l ：戏决的过程较为复杂。除丫批准和附条件允许的决定外，他认为集中j 共体市场不相容， 则向当事人发布异议书。当事人可针对异议书中的论点进行反驳并附带 ：相关的证j 文件。委员会加以 考虑后产生桫j 步决定，并提交给咨陶委员会讨论。后存的怠见没有法律效力，委员会町以考虑接受，并 形成决定荦案，经伞体委员商议后作为最终决定发布。由卡最终决定将对当事人产生直接利害关系，委 员会将为与事人提供进行讵式听证的机会，以便j e 能充分表达观点以及为自己辩护的权利。此外，在委 员会作j i 对当事人的罚款决定时，也应为与事人提供这样的机会。 圆伞称为h a r t s c o t t r o d i n oa n t i t r u s l l m p m v e m e n tsa c to f1 9 7 6 。 冒反托拉斯局足唯一有权为公诉人就具体的案件向联邦地区法院提起删事诉讼的机构，当然它也町以仅提 起民事诉讼。砸f t c 对自身调盘的集中案件町以发布禁令，但足该禁令没自执行力，当f t c 有理由认为 个人或存企业正n i 违反或者企l 墨| 违反联邦贸易委员会法时，它将指定j 律帅到联邦地区法院提起诉讼， 要求禁止违法行为，请求民事或者刑事救济。 经7 者集中反垄断审查程序问题研究 确，行政部门的职能在于申报和审查。 本文将以两种模式下都存在的申报一一审查程序为切入点，对反垄断审查程 序进行界定和定性分析，并通过欧美在反垄断审查程序设置上的对比，提出完善 我国经营者集中反垄断审查程序的立法建议。 2 2 经营者集中反垄断审查程序的界定 “无程序就无事物本身，程序就是事物存在和运动的方式1 9 j 。 哲学层面的程 序是事物运动过程中各因素的关联总和，事物的发展离不开程序。因此，程序不 是直线式的运动方式，而是时间、空间二重维度运动的统一，表现为时间维度的 时限、顺序以及空间维度的方式、步骤【1 0 l 。结合一般意义上的程序概念，法学层 面的程序即法律程序，是指进行法律行为所必需遵循的时间和空间的步骤和形式。 在七文两种执法模式下，行政部门展开调查必须依照申报、审查的审查步骤采取 法定的调查行为和方式，并在法定期限内作出相关决定。在此过程当事人应负有 进行申报和提交相关信息的义务，享有陈述和表明自己观点的权利。据此，本文 认为经营者集中反垄断程序是指在反垄断审查过程中从时间、空间二重维度对审 查机构以及集中当事人的活动进行规范的制度安排。程序规范作为支撑反垄断审 查的基石，要求程序主体应在既定的程序框架内完成审查。反垄断审查程序在时 间维度上的安排包括了具体审查行为的时限和顺序。第一，先申报后审查。由于 集中包括合并、取得控制权或者是具有竞争关系的经营者之间的共同投资，通常 情况下大部分不占据市场控制地位的经营者的集中或者纵向关联的经营者之间的 集中并不会对市场现有的竞争状况造成限制或破坏。审查机构对此设定了具体的 申报标准，只有达到该标准的集中被视为可能造成市场竞争的扭曲，因而，达到 这一门槛的集中的当事人应当根据要求提出申报并接受审查。第二，审查过程的 先后。审查程序普遍采用了两阶段的审查模式，审查阶段又具体分为初审和进一 步审查。只有少数被审查机构认为极有可能对竞争造成严重限制或者破坏效果的 集中才需进行进一步审查，大部分集中在初审阶段就可结束审查程序。第三，期 限的安排，主要指审查程序中对初审、进一步审查期限的设定，期间的暂停或终 止以及调查过程中法律行为的期限规定。在空间维度上，审查程序包括了依次进 行的调查步骤，如当事人申报并提交相关文件，审查机构接受申报并开始初步审 查，审查机构决定是否进行进一步审查，以及整个程序中审查机构采用的调查方 式及形式还有当事人的配合、辩护以及与审查机构的互动等。在此意义上，经营者 集中反垄断审查程序是“通过法律制度的程序形式，体现市场竞争的内在价值j ，。 8 硕i ：学位论文 2 3 经营者集中反垄断审查程序法律性质分析 “实体和程序的互相依赖表现为：有实体，必然有程序；有程序，也必然有 实体。二者总体上是相伴而生的。实体与程序法之间的互相保障关系表现为：没 有程序，实体便将无法实施；而没有实体，程序将无从依据l l 引。 鉴于程序与实体 的紧密联系，对经营者集中反垄断审查程序性质的分析应以反垄断审查的性质分 析为基础。经营者集中反垄断审查实则是审查机构运用公权力对市场竞争的干预 和控制，旨在维护合理的市场结构，防止市场力量的过度集中i l 引。从审查行为的 主客体角度分析，在两种执法模式下，行使审查权力的都是公权力部门，它们依 据法律授权对市场主体的经营活动进行干预和控制。客体方面，申报集中的经营 者是审查的另一重要参与方，要提供集中的相关文件，配合、参与调查活动。此 外，在审查程序中可能有其他当事人参与进来，为审查机构提供证据或者依法陈 述自己的观点。这些当事人一般都是与集中利益相关的市场主体或其他社会组织。 从审查行为的内容分析，依据市场规律，竞争可在市场主体之间自发地完成。实 力较强的企业兼并竞争能力较弱的企业，或者同等实力的企业进行合作以抢占市 场，通过不断的竞争来达到资源的优化配置并获得最优效率。因此，在充分、完 全的市场竞争的情况下，没有任何企业可以取得对市场的绝对控制。但现实的市 场环境中，交易成本、资源的稀缺性、进入门槛等问题，为经营者提供了获得市 场支配地位的便利。经营者可依靠己获得的市场力量加强或者巩固这种支配地位， 限制相关市场中的竞争，最终成为竞争秩序的破坏者。为维护竞争秩序，审查机 构通过调查分析作出对集中的否定性评价，禁止集中继续实施。集中当事人和其 他利益相关者的权益将受到审查机构决定的影响。因此，反垄断审查从外部实现 对市场竞争的干预，这也是权力机构对经营自由的限制和调控。无论从该法律行 为的主体、客体还是行为内容来说，针对经营者集中的反垄断审查是典型的行政 行为。而审查程序是针对具体的集中计划启动的，审查决定影响的也是具体的经 营者及其相关的利益方，因此反垄断审查也是具体行政行为。 明确了反垄断审查的性质，可加深对审查程序的认识。具体行政行为作为法 律行为的类型之一，有其必须遵循的程序，即行政程序。虽然我国学界对行政程 序的定义存在分歧，但也有共同之处，即行政程序定涉及行政权力运行及其行 为的步骤、方式、顺序和时限。步骤，是实现某一程序相关的必经阶段；方式， 是实施行为的方法和形式，两者构成了程序的空间表现形式。顺序是指完成行为 所必经的步骤间的前后次序，时限是完成行为的时间期限，两者构成了程序的时 间表现形式l l4 。学者观点之问的区别主要在于行政程序主体的归属问题。传统理 论上行政程序主体一律归属于行政机关，行政程序是用来规范行政机关行政行为 的。但是随着现代行政管理的建立，行政相对人在行政行为中单纯的被管理者逐 9 经营肯集中反垄断审a 程序问题研究 渐转变为参与行政运行的主体。行政相对人地位、作用的转变投射在行政程序理 论的发展上则表现为行政程序加强规范行政相对人的行为，并提升了行政程序设 定的科学性、民主性，从单一的规范行政主体行为的“控权 功能中逐步衍生出 对于行政相对人的“保权功能。故而，经营者集中反垄断审查程序在设定和具 体实施上应从“控权 和“保权两方面着手，在优化审查效率的基础上不断加 强科学性和民主性的建设。 2 4 经营者集中反垄断审查程序立法原则 法律原则是为法律规则提供某种基础或根源，富于综合性和指导性的价值准 则或规范。依指导范围的不同，法律原则可区分为实体性原则和程序性原则。程 序性原则可通过调整法律活动的具体程序而对实体权利义务产生间接影响。我国 尚未制定统一的行政程序法，行政程序法的基本原则体现在分散于单行法或规章 中的行政程序中。我国学者对行政程序法基本原则的内容莫衷一是，但都认为在 行政程序立法中基本原则应当是必然涉及并贯穿始终的最基本的精神，不仅是“比 其层次更高的目标模式的直接体现，同时又是具体程序规则的直接指导l l ”。学者 对行政程序基本原则的讨论没有停息过，本文中将选取具代表性的原则加以说明。 经营者集中反垄断审查程序作为行政程序，应当以基本原则为指导，在制定和实 施中体现基本原则的指导功能和价值准则。 2 4 1 程序公开原则 程序公开原则是行政程序法的特有原则，体现了民主公正的价值取向，其主 旨是使公众能看到j 下义实现的过程。程序公开原则的理论是建立在民主参与理论、 基本人权理论以及服务行政理念三者之上的。只有拓宽公众获取资讯的渠道，通 过平衡民众与政府之间存在的信息不对称，增进公众对公权力运行的了解，切实 提高公众在行政决策过程中的参与程度，才能使民主的实现获得基本的保障。而 基本人权理论要求行政主体改变原有行政权力的暗箱操作，使得相对人能在行政 权力的公开运行中有效地维护自身的权益。行政服务理念旨在提高行政透明度， 主动或以申请将有关信息主提供给公众，以便公众对行政运行的监督l l 引。因此， 程序公开原则实质上体现三方面的含义，其一，行政机关的决定及其过程应公开； 其二，行政机关制定的文件、获取的资料、信息情报应公开i m l ；其三，存在利害 关系的相对人以通过有效途径获取没有规定为不得公开的信息。 依照行政公开原则的理论，经营者集中反垄断审查机构为实现行政公开、民 主参与的行政理念，首先应将规定审查时限、步骤、方式等的法律法规和其他文 件通过公告、网络等媒介使公众获知。例如在申报阶段，审查机构将申报的门槛、 所需材料公之于众，审查阶段的具体环节、步骤及其修订、变更