（法学理论专业论文）萨维尼国际私法理论探析.pdf

南京师范大学硕士毕业论文萨维尼国际私法理论探析 中文摘要 萨维尼国际私法理论具有丰富e 内涵，其中的“法律关系本座说”被喻为国 际私法上的“哥白尼革命”。在萨缝是的全部法学思想中，他的历史法学思想已 经逐渐丧失其生命力，而其国际私i 云理论却至今对玩代雷际私法具有重要影响。 在法则区别说统治欧洲大陆半个多世纪已显出落后和缺乏客观性时，萨维尼以分 析实证主义法学为法哲学基础，并引入罗马法思想，丌创了近现代国际私法发展 的新境界。萨维尼国际私法理论含有的普遍主义思想、自由观念和法律规则问题， 奠定了其国际私法体系的基础。在创造“本座”概念的基础上，萨维尼将各科法 律关系进行分类，并找出它们各自的本座所在地来解决法律冲突问题，继而在法 律规则的时间效力方面提出了两项公式，由此建构了萨维尼的国际私法体系。萨 维尼国际私法理论的影响是多方面的，一是萨维尼从法律关系的性质入手来解决 各种不同法律关系应适用的法律，在国际私法的方法论上实现了根本的变革，二 是萨维尼国际私法学说推进了近现代国际私法学说的发展，三是萨维尼国际私法 学说使国际私法回复到了“普遍主义一国际主义”路线，四是“法律关系本座说” 大大推动了国际私法成文立法的发展，并且对国际私法的趋同与统一化进程起到 了积极的作用。经过2 0 多年的发展，中国国际私法学虽然初步形成了自己的理 论体系，内容涉及涉外民商事关系的诸多方面，但是仍未形成一个完整的科学的 体系。因此，我国国际私法应吸取萨维尼国际私法理论的普遍主义思想、自由观 念和解决法律冲突方法的精华，在我国现有的法律基础上，建立并完善我国的国 际私法体系，以有利于我国的对外交往。 关键词： 国际私法涉外民商事关系法律关系本座说分析实证主义法学 南京师范大学硕士毕业论文萨维尼国际私法理论探析 a bs t r a c t t h e r ea r er i c hc o n t e n t si ns a v i g n y st h e o r yo fi n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a w , w h o s e t h e o r yo fs e a to fl a wr e l a t i o n s h i pi sn a m e da s “c o p e r n i c a nr e v o l u t i o n i nt h eh i s t o r y o fi n t e r n a t i o n a l 研、a t el a w i nt h ew h o l eo fs a v i g n y sl a wt h o u g h t s ，h i st h o r n 曲t so f h i s t o r yj u r i s p r u d e n c eh a da l r e a d yl o s ti t sl i f e ，b u th i st h e o r yo fi n t e m a t i o n a lp r i v a t e l a ws t i l lh a sa ni m p o r t a n ti n f l u e n c eo ni n t e m a t i o n a lp r i v a t el a wt o d a y a f t e rah a l f c e n t u r ym l eo v e re u r o p e a nc o u n t r i e s ，t h et h e o r yo fs t a t u t ah a ds h o w ni t sw e a k n e s s a n dl a c ko fo b j e c t i v i t y a tt h i sm o m e n t ，s a v i g n yb r o u g h tan i c ef u t u r ef o rt h er e c e n t d e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a w , b yu s i n ga n a l y t i c a l - p o s i t i v i s tj u r i s p r u d e n c e a sh i st h e o r yf o u n d a t i o na n di n t r o d u c i n gr o m al a w b a s e do nt h ec o n c e p to fs e a t ，h e c l a s s i f i e da i lk i n d so fl a wr e l a t i o n s h i pa n df o u n dt h ep l a c eo fs e a tf o re a c ho ft h e m t h e nh ep o s e dt w of o r m u l a e s os a v i g n y sc o n s t r u c t e dh i si n t e m a t i o n a lp r i v a t el a w s y s t e m t h e r e sag r e a ti n f l u e n c eo fs a v i g n y st h e o r yo fi n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a w ：i ) i tm a d er e v o l u t i o ni nt h ew a yo fi n t e m a t i o n a lp r i v a t el a wb yb e g i n n i n gf r o mt h e n a t u r eo fl a wr e l a t i o n s h i pt os o l v et h ec o n f l i c to fl a w s ；i i ) i ta d v a n c e dt h e d e v e l o p m e n to fr e c e n t a n dm o d e mi n t e r n a t i o n a l p r i v a t el a w ；i i i ) i tm a d et h e d e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a wr e t u m t ot h ew a yo fu n i v e r s a l i s m i n t e r n a t i o n a l i s m ；i v ) i tg r e a t l ya d v a n c e dt h el a wm a k i n go fi n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a w a n di tp l a y e da na c t i v er o l eo nt h eh a r m o n ya n du n i f o r m i t yo fi n t e m a t i o n a lp r i v a t el a w a f t e ro v e r2 0y e a r sd e v e l o p m e n t , ，c h i n e s ei n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a wp r e l i m i n a r yh a si t s o w ns y s t e m ，w h i c hi n c l u d e sm a n ya s p e c t so ff o r e i g nc i v i la n db u s i n e s sr e l a t i o n s h i p ， b u th a s n tf o m a e daw h o l ea n ds c i e n t i f i cs y s t e my e t s ow es h o u l d ，o nt h eb a s eo fo u r m a k i n gl a w s ，1 e a r nt h ee s s e n c eo ft h eu n i v e r s a lt h o u g h t ，f r e e d o mi d e aa n dw a yo f s o l v i n gl a wc o n f l i c tf r o ms a v i g n y st h e o r yo fi n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a w , t oc o n s t r u c t a n di m p r o v eo u rs y s t e mo fi n t e m a t i o n a lp r i v a t el a w , w h i c hw i l lb eh e l p f u lt oo u r f o r e i g nc o n t a c t s k e y w o r d s ： i n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a w f o r e i g nc i v i la n db u s i n e s sr e l a t i o n s h i p t h et h e o r yo f s e a to f l a wr e l a t i o n s h i p a n a l y t i c a l p o s i t i v i s t j u r i s p r u d e n c e 学位论文独创性声明 y9 8 0 6 6 6 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：窑适睦盔 日期：迎盘：、主! 盔 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索：有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名：至! 盎差 e l 期：亟翌墨：! ：塑 南京师范大学硕士毕业论文萨维尼国际私法理论探析 导论 一、问题的提出及研究意义 任何法律制度都是随着社会、政治、经济、文化等各项社会事实的产生而产 生，随着社会、政治、经济、文化等各项社会事实的发展而发展的，在这些过程 中，一些旧的法律制度或者法律体系被抛弃，而一些新的法律制度或者法律体系 则诞生和发展起来了。人类交往的范围扩展至本国地域范围之外以后，涉外民商 事关系便产生并普遍存在，国际私法也就应运而生了。但在处理涉外民商事关系 时如果仅仅考虑国内法的规定而忽视外国法的不同规定，不仅有失法律保护的公 f 性，也会成为国际交往进一步发展的桎梏。推动跨国交往活动和保护国际交往 关系是国际私法学的主要任务，而国际私法学说则在这方面起到了非常重要的作 用，成为了国际私法的渊源。在国际私法近代发展的历史中，德国的伟大法学家 萨维尼是个具有里程碑意义的人物。 弗里德里希卡尔冯萨维尼在全世界都是个伟大的名字。，他的贡献 使他享有很高的国际声望。在1 9 世纪的德国，他就具有圣者的美誉，只要有人 对他有任何攻讦，不论如何振振有辞，都会被指责其别有用心。只有当一个学者 对推进社会、政治或职业利益的过程起到一定深度的影响时，其声誉才会受到社 会公众如此强烈的关注。萨维尼对法学产生的影响遍及了全世界，不仅仅在欧 洲大陆，而且还涵括了英国和美国，当然中国也不例外。萨维尼的“法律关系本 座说”开创了近代国际私法理论的新视野，该说从法律关系的性质入手来解决各 种不同法律关系应适用的法律，在国际私法的方法论上实现了根本的变革，也推 进了近现代国际私法学说以及国际私法成文立法的发展，并且对国际私法的趋同 与统一化进程起到了积极的作用。 众所周知，无论是作为法律科学的国际私法还是作为法律部门的国际私法， 都是在西方社会特定的经济、政治、文化等条件下萌生和发展起来的，都是西方 社会制度文明和文化进步的反映和结晶。中国的国际私法是在引入西方的国际私 法理论和立法实践后才开始起步的。经过2 0 多年的发展，我国国际私法的立法 虽然已经全面展开，内容涉及涉外民商事关系的诸多方面，但是应有的许多理论 和规则尚未定型、成熟，正处于形成和发展阶段，一个完整的科学的立法体系急 需建立。中国目前也很少有人形成自己完整的国际私法理论，国际私法的某些基 本问题还没有深入下去，国际私法学的研究方法还比较落后，没有运用现代的科 学技术的新方法。针对以上问题，我国的国际私法学的发展除了需要自身的不断 探索和创新外，仍然需要外域资源予以支持。 萨维尼的国际私法学说开创了近代国际私法发展的新境界，标志着中世纪国 。清华法学( 第三辑) ，2 0 0 3 年1 1 月第1 版，清华大学出版社，第1 页。 。同上，第2 - 3 页。 1 1 1 南京师范大学硕士毕业论文萨维尼国际私法理论探析 际私法到近现代国际私法的过渡，在现代社会，对国际私法理论的发展和完善仍 然具有深远的影响，对国际私法立法和涉外民事审判仍然具有十分重要的借鉴和 参考价值。鉴于国际私法的立法运动与国际私法理论的发展是休戚相关的，立法 工作总是需要理论先行。要使我国国际私法的理论和立法进一步得以完善，对萨 维尼的国际私法学说作出详细的阐述和客观的评价是完全必要的。 二、国内外研究现状 在国际私法的发展历程中，如果要谈到对国际私法作出贡献的人物，萨维尼 是个不得不提的名字。近现代国际私法把萨维尼的“法律关系本座说”置于一个 基础和核心的地位。该说在继承前人学说的基础上加以发扬，在批驳的基础上予 以完善，无怪乎有人将萨维尼的“法律规则本座说”喻为国际私法上的“哥白尼 革命”( c o p e r n i c a rr e v o l u t i o n ) 。，把萨维尼尊称为“近代国际私法之父”。 国内对萨维尼国际私法理论进行研究的学者不是很多，有的学者介绍了萨维 尼国际私法学说的内容，有的学者评价了萨维尼的“法律规则本座说”对国际私 法发展的重要影响。例如李双元教授在其主编的国际私法( 冲突篇) 中比较 详细地介绍了萨维尼的“法律关系本座说”的主要内容先探寻各种法律关系 的本座或找到每种法律关系在本质上所属的地域，再以本座所在地的法律来解 决存在的法律冲突，接着对萨维尼在国际私法上的贡献作出了肯定性的评价。； 马德才教授则主要论述了萨维尼的“法律关系本座说”在国际私法发展史上的多 重影响，指出萨维尼的“法律关系本座说”对于未来国际私法的发展更具深刻的 指导意义，钦佩之意跃然纸上。：韩德培教授、高兰英、蒋琼等在肯定萨维尼对 国际私法作出贡献的同时，也指出了“法律规则本座说”的不足之处萨维尼 的“法律关系本座说”把复杂的法律关系过于简单化，在将之具体适用于法律实 践时显得过于僵硬、机械、缺乏灵活性，萨维尼说的国际社会存在着一种“国际 法律共同体”是种幻想等。 有关国外学者对萨维尼国际私法理论研究成果的资料匮乏，我们只能从零星 的中文译著中找到国外学者对萨维尼生平和他的整个法学思想内容的介绍。从中 可以看到，国外学者也肯定了萨维尼的“法律关系本座说”，认为它是论述现代 国际私法的核心命题之一。；萨维尼的普遍主义立场是有助于国际私法的发展的， 萨维尼国际私法理论对近现代的国际私法的发展仍有重要作用。 。 德 康恩弗劳德：国际私法的一般问题，1 9 7 6 年英文版，第9 8 0 页。 。高兰英、蒋琼：浅议近现代国际私法对“法律关系本座说”的扬弃，载于广西政法管理干部学院学 报，2 0 0 2 年6 月，第3 6 页。 。李双元著：国际私法( 冲突篇) ，武汉大学出版社，2 0 0 1 年1 1 月修订版，第1 1 5 1 2 6 页。 。马德才：论萨维尼的“法律关系本座说”在国际私法发展史上的影响，载于卧肃政法学院学报，2 0 0 1 年3 月，第4 0 _ 4 4 页。 。韩德培主编：国际私法新论，武汉大学出版社，1 9 9 7 年9 月，第6 3 页。 。郑永流主编：法哲学与法社会学论丛( 五) ，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年1 2 月，第5 0 5 页。 i v 南京师范大学硕士毕业论文萨维尼国际私法理论探析 总的来说，学者们对萨维尼国际私法理论的研究各有重点，但不够全面、系 统，萨维尼国际私法理论有待进一步梳理和挖掘。本文将首先从萨维尼国际私法 理论产生的背景、来源等方面阐明萨维尼国际私法理论在其法律体系中的地位， 其次全面探讨萨维尼国际私法理论的全貌，展现其法理性观点和“法律关系本座 说”的具体内容，最后针对中国国际私法存在的问题，通过萨维尼国际私法理论 的启示，提出中国国际私法改革和发展的意见襄琶议，以期有动于中国的对外交 往。 v 南京师范大学硕士毕业论文萨维尼国际私法理论探析 第一章萨维尼国际私法理论在其法律体系中的地位 一、萨维尼的生平简介 弗里德里希卡尔冯萨维尼是德国历史法学派的主要代表人物，著名的 法学家。他于1 7 7 3 年2 月2 l 甬出生在法兰克福的一个贵族家庭，1 7 9 1 年和1 7 9 2 年其父母相继去世，1 3 岁的萨维尼成了孤儿。帝国法院的“助理法官”康斯坦 丁冯诺伊拉特收养了他，并教他进行法学方面的学习。1 7 9 5 年开始，萨维 尼先后在马堡大学、哥廷根大学、耶拿大学和柏林大学学习和研究法律，他自幼 就沉默寡言、性格内向，对周遭环境保持距离的态度促使他在所有学术性、政治 性与人事上的争议上寻求超越党派的立场。他表现出了在罗马法方面的极高天 赋、深刻的判断力和扎实的知识，著名民法学家菲力普弗里德里希魏斯极为 欣赏他，以“毫无疑问他是我教学生涯中遇到的最优秀的学生”来评价他，同学 和好友甚至将他称为“学习机器”。1 8 0 0 年l o 月3 1 日他在马堡大学获得法学博 士学位，博士论文的题目是论犯罪的竞合形式。次年冬天，他成为马堡大学 的一名编外教师，开始了他长达4 2 年的教学生涯。他起初讲授刑法，后来讲授 罗马法、法律史和方法论。1 8 0 3 年他发表了论占有权法一文，该书的出版， 使年轻的萨维尼一举成名，赢得了“我们的第一民法学家”( 蒂博语) 的称号。 他曾先后在哥廷根、海德堡、巴黎、纽伦堡、奥格斯堡、兰茨胡特和维也纳作过 研究旅行。1 8 1 0 年柏林大学创立时，萨维尼受教育部部长威廉冯洪堡的聘 请到该校任教，并一度任柏林大学的校长。1 8 1 4 年及其后若干年里，他担任普 鲁士王子的罗马法、刑法与普鲁士法教师。同年，蒂博和萨维尼围绕德国民法典 的编纂而展开了一场论战，为了反驳蒂博，萨维尼出版他著名的小册子论立法 与法学的当代使命，第一次系统地阐述了历史法学派的观点，这本小册子也成 为了历史法学派的纲领和宣言。通过这次论战，萨维尼发展出他的“历史法学派”， 1 8 1 5 年他与艾希霍恩、j f l 格舍恩共同创办历史法学杂志，使得柏林成为 德国的法学中心。1 8 1 7 年普鲁士成立国务委员会，萨维尼成为第- - i l l 任普鲁士 枢密院法律委员，1 8 1 9 年又任莱茵州控诉法院兼上诉审核院的“枢密法律顾问” 和普鲁士王子的法学教师。1 8 4 2 年弗里德里希威廉四世任命萨维尼为“国务 兼司法大臣”，承担立法审核工作，因萨维尼对立法一直持反对态度使得他在任 职期间，不可能在这一岗位和其政途上取得太大的成功，其结果就是没有大幅修 法，而是颁行一些相关领域的特别法，例如票据法( 1 8 4 8 年) ；普鲁士刑法 典( 1 8 5 1 年) 、新闻法、民事诉讼法和关于婚姻案件程序的修正规定，这 种情形一直维持到德国民法典颁行( 1 8 9 6 年公布，1 9 0 0 年施行) 。1 8 4 8 年3 月 德国爆发大革命，萨维尼辞去大臣职务，此后他就专门著书立说，出版了当代 南京师范大学硕士毕业论文萨维尼国际私法理论探析 罗马法体系总论部分的最后两卷以及两卷债法。1 8 6 1 年1 0 月2 5 同萨维尼 在柏林逝世。 萨维尼一生笔耕不辍，留给世人的很多著作，法理学成果有论立法与法学 的当代使命( 1 8 1 4 年) 和历史法学时评( 1 8 1 5 年仓, l t i j ) ；民法著作有论占 有权法( 1 8 0 3 年) 、中世纪罗马法史( 1 8 1 5 年一1 8 3 1 年) 、德意志大学的价 童与本质( 1 8 3 2 年) 、当代罗马法体系( 1 8 4 0 年一1 8 4 9 年，第一卷到第七卷) 、 债法作为当代罗马法的一部分( 1 8 5 1 年一1 8 5 3 年) 、学说汇纂讲义( 1 8 2 4 年- 1 8 2 5 年) 和帝国法讲义( 1 8 2 4 年) ；国际私法著作有当代罗马法体系 第八卷，即法律冲突与法律规则的地域和时间范围；方法论著作有法学方 法论讲义( 雅各布格林根据萨维尼的讲授作成的笔记，出版于1 9 5 1 年) 。 二、萨维尼的国际私法理论产生的背景 国际私法理论的发展经历了从早期的萌芽阶段到现代的发展的过程，大致可 分为五个阶段：( 1 ) 罗马法时代；( 2 ) 属人法时代；( 3 ) 属地法时代；( 4 ) 法则 区别说时代；( 5 ) 现代学派。从时间上而言，属人法之前罗马帝国时期，与国际 私法的发展基本没有什么关联。第6 世纪至第1 0 世纪的属人法时代，其观念与 今天的国际私法相去甚远。到了l l 世纪至1 2 世纪末，在阿尔卑斯山以南，城邦 国兴起于意大利，由于各城邦国的法律规定不致，交往贸易却十分频仍，遂成 为国际私法产生的滥觞地。自1 3 世纪起，国际私法的进展在五百年间迈开了一 大步，是为法则区别说时代。1 9 世纪以来，国际私法进入现代学派理论的培育 阶段，真正成为- - ；7 独立的学科，分别由英美学派、法意学派促使其高度发展， 而以萨维尼为代表的德国学派的建树最为杰出，不但修正了此学派的前辈华黑特 尔理论的缺陷，而且开拓了国际私法发展的坦途。9 ( 一) 萨维尼国际私法理论产生的法哲学基础 当我们将国际私法理论的演进放入西方法哲学思潮的演进中进行思考时，我 们会发现法哲学思想对国际私法理论产生了非常重要的影响。如果说源远流长的 自然法思想为1 4 世纪意大利的巴托鲁斯创立法则区别说提供了理论资源，那么 1 9 世纪分析实证主义法学就是德国的萨维尼创立“法律关系本座说”的法哲学 基础。古典自然主义法学在法国1 7 8 9 年大革命时期达到了巅峰。当法国大革命 未能达到其全部既定目标时，整个欧洲开始出现一种反对大革命所确定的理性主 义前提的倾向，特别是在德国和英国，理性主义立基于历史和传统的保守思想， 开始为人们所重视。1 9 世纪中叶，实证主义在反对前几个世纪形成的各种形而 上的理论运动中产生的，它以一种科学的态度，反对先验的思辨，并力图将自己 限定在经验材料的范围内。自然科学取得的巨大成就为实证主义奠定了基础。到 。许章润主编：萨维尼与历史法学派，广西师范大学出版社，2 0 0 4 年7 月，第2 1 4 页。 2 南京师范大学硕士毕业论文萨维尼国际私法理论探析 1 9 世纪下半叶实证主义开始渗透到包括法律科学在内的各个分支学科，分析实 证主义法学随之产生。 萨维尼受分析实证主义的影响，对建立在自然法基础上的法则区别浼进行了 否定。他虽然没有对法则区别说进行直接的、彻底的批判，甚至还认为这种学说 并不是完全错误的，但是他指出法则区别说对法则所作的人法、物法、混合法的 划分“是不完全的和模糊的，通常对于构成我们这一部分的研究基础是毫无作用 的”。他还说：“许多学者认为这一规则( 指法则区别说) 已经被接受为一个习惯 法规则。这是毫无根据的，也是根本不可能的几乎所有的学者们在最近的时 期都利用人法、物法、混合法这些术语来进行这课题的研究。但是，因为他们 在利用这些术语时，赋予了它们完全不同的涵义和规则，因而这种论断所剩下的 真实性的内容也就被认为是不太重要的”。萨维尼继而提出了他的“法律关系 本座说”，同时否定了荷兰法则区别说“所持的“特殊主义国家主义”立场，使 国际私法理论重新回到了巴托鲁斯以来的“普遍主义一国际主义”立场，创立了 一个开放的国际私法体系。 ( 二) 法则区别说存在的缺陷 意大利的法则区别说和德国的法律关系本座说，被视为“国际私法历史上坐 标轴似的核心思想”。法则区别说由意大利法学教授巴托鲁斯创立于1 3 世纪， 标志着国际私法学的诞生。其主要论点是把法律规则分为人法、物法和混合法三 大块来分别确定其自身的效力范围。根据该学说，不管虽是内国法院还是外国法 院，都应遵循如下规则：人法适用于在立法者领域内有住所的所有人；物法适用 于在立法者领域内的所有不动产；混合法适用于在立法者领域内所为的行为。 法则区别说的主要缺陷在于：首先，在现实生活中存在的法则是复杂多样的， 而以巴托鲁斯为代表的法则区别说却只在两分法的基础上，把法则简单地区分为 现实生活中并不存在的、纯粹的关于人的法则( 即人法) 或纯粹的关于物的法则 ( 即物法) ，这无疑是一种相当初略的理论归纳，反映了这门学科的不成熟，学 者们在许多法则的归属问题上分歧也很大，这使国际私法难以建立起一个严谨周 密的逻辑体系。其次，法则区别说以法则的词语先后( 即词语分析方法) 来判断 某一法则是人法还是物法，从而决定法则适用的做法是天真幼稚的，从根本上来 ” 德 萨维尼：论当代立法和法理学的使命，北京大学出版社，2 0 0 1 年1 1 月，第6 8 页。 “同上，第6 8 6 9 页。 ”荷兰的法则区别说即国际礼让说，它由荷兰学者胡伯全面奠定，它是法则区别说在荷兰的发展。其主要 内容有：“( 1 ) 任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外则无效；( 2 ) 凡居住在其境 内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；( 3 ) 每国家的法律已在其本国的领域内实施， 根据礼让，行使主权权力者也应该让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣 民的利益。”载于屈广清主编：国际私法导论，法律出版社，2 0 0 3 年5 月，第1 1 8 页。 ”肖永平、谭岳奇：西方法哲学思潮与国际私法理论流变，载于政法论坛，2 0 0 1 年第1 期，第1 2 3 页。 南京师范大学硕士毕业论文 萨维尼国际私法理论探析 说是一种虚拟的区分，缺乏客观真实性。贝特朗达让特雷甚至认为：“这样思 想和这样教导儿童们，真的，儿童们也会觉得可耻的。”“再次，法则区别说学者 将研究精力集中在对法律规则性质的区分上，忽视了对法律关系的研究，其实质 是一种形而上学的思维方法，打上了古典自然法哲学时代盛学的思维方法的烙 印。其实，与法律规则相比，法律关系处于更为基础性的地位。最后，古典自然 法哲学在1 9 世纪全面退出历史舞台，给建立在它基础上的注到区别说以釜衷控 薪式的打击。”综上，法则区别说存在诸多缺陷，使得它难以在当时的时代背景 下延续，迫切需要新的国际私法理论的产生。 ( 三) 萨维尼的罗马法研究对其国际私法理论的影响 著名比较法学家勒内达维德指出：“出于历史的原因，民法首先是为了规 定公民问的关系而制定的，法的其他部门只是从民法的原则出发，较迟并完 备的发展起来的，民法曾长期是法学的主要基础。”约翰亨利梅利曼也说： “运用于整个法律制度的一般法学理论是由民法学家发展起来的对民法的 研究是对其他部门法研究的前提。”“可见，对民法的全面、深入了解是研究其他 部门法的前提，而民法的基本理念大多来自罗马法。萨维尼从青年时代就对罗马 法产生了浓厚的兴趣，一生都潜心研究罗马法，深入挖掘、整理、恢复人类法律 文化遗产。经过他艰苦的工作，罗马法不再是过去的历史，而是处于最有意义的 准备状态，其体系更加完善，内容更加丰富。早在中世纪，有关学者就对古罗马 国法大全进行了整理、注释。萨维尼在此基础上，进一步予以总结、汇集、 出版，从而使古代罗马法的经典文献能为创建近代法学服务。中世纪罗马法史 ( 全6 卷) 不仅收集了1 1 世纪以前西欧各地区流传的罗马法文献，而且对注释 法学派形成以后学者们研究罗马法的作品进行了汇编和整理，对中世纪西欧各大 学的罗马法教育进行了考证和论述，因此中世纪罗马法史也成为一部有关罗 马法资料的宝库。直至今日，西方学者在研究中世纪西欧法学史时，依据的主要 还是萨维尼的这部作品”。萨维尼认为罗马法的根本价值在于以其特有的纯净形 式，蕴涵了永恒的正义规则，因而赋予自身以自然法的秉性，而罗马法具有的实 际惩罚功能，则又使其具备实在法的功能。他在努力构建庞大的罗马法体系的同 时，在无形中也建构了其伟大的国际私法体系。正是包括以萨维尼为代表的历史 法学派中的诸多学者对罗马法和目耳曼法的深入研究，使罗马法成为现代西方法 律制度和法学学科的历史基础。也正是对人类法律文化遗产深入挖掘、整理、恢 复，历史法学派才能够在批判前人和其他学派理论基础上，对其合理部分持比较 ” 德 马丁沃尔夫：国际私法，李浩培等译，法律出版社，1 9 8 8 年，第4 8 页。 “肖永平、谭岳奇：话方法哲学思潮与国际私法理论流变，载于政法论坛，2 0 0 1 年第1 期，第1 2 5 页。 ” 法 勒内达维德：当代主要法律体系中译本，上海译文出版社，1 9 8 4 年，第2 5 页。 ” 美 约翰亨利梅利曼：大陆法系中译本，西南政法学院法制史研究，1 9 8 3 年t 第7 7 页。 ”s i r j o h nm a c d o n e | ja n de d w a r dm a n s o n ，g r e a tj u r i s be f t b ew o r l d ，第5 7 3 5 7 5 页。 4 南京师范大学硕士毕业论文 萨维尼国际私法理论探析 宽容的态度。萨维尼的当代罗马法体现第八卷更是使整个罗马法体系更加融 会贯通，其内容更为丰富、更加适应社会的现实。“+ 可以说，罗马法的理念已深 入萨维尼法学思想的每一个角落。产生于萨维尼晚年的国际私法理论不可避免的 受到他的罗马法思想的影响。 国际私法和罗马法的调整对象都是当事人之间的民商事交往，因此罗马法中 的平等原则、概念和自由观念等理念都被萨差恩自然而然地引入到了国际私法理 论当中。人们从事跨国民商事交往，也是希望同在国内交往一样，相互得益。那 么，在涉外民商事交往中，首先当事人之间的地位应该是平等的，而且在出现法 律冲突时也应该平等地适用内国法和外国法，不能存有排斥适用外国法的不公平 情形，萨维尼显然是站在了“普遍主义一国际主义”的立场上。其次，罗马法已 遍布欧洲大陆各国，其术语和概念经过当事人在交往中的长期使用已经为人们熟 知，在跨国交往中无需创造同样含义的新术语和新概念，如住所地、物之所在地、 所有权、监护等，这些内容当然地被引入到了国际私法的领域。最后，萨维尼认 为法律可以给所有的人提供最大限度的自由，所以当法律关系的“本座”需要确 定时，如要确定某一合同的本地法，当事人可以自由选择合同履行的地点，从而 自愿服从该地法的约束。 萨维尼建构的国际私法理论体系在其罗马法思想的指引下，尽力使国际交往 的法律秩序与国内法律秩序保持一致，最大限度地保护当事人在国际交往中的利 益，平等适用内外国法律来保护当事人的利益，是有利于国际交往的。 ( 四) 1 9 世纪德国的国际私法理论研究 在萨维尼创立国际私法学说之前，德国学术界也为法则区别说所占据，学者 们采用法则三分主义，亦即( 1 ) 有关人之法则依据人之住所地法；( 2 ) 不动产 依据不动产所在地法；( 3 ) 有关行为的法则依据行为地法，若涉及人与物之法则， 则依物之所在地法。此三分说在1 8 世纪至1 9 世纪1 5 0 年间，盛极一时，具有无 上权威。”1 8 4 8 年，德国爆发了资产阶级革命，这次革命虽然失败了，但此后德 国的工业有了较快的发展，德国资产阶级的经济实力也增强了，对外经济、人员 的交流也曰益加强，这就推动了国际私法的发展。当时出现了许多著名的国际私 法学者，他们关于国际私法的学说对德国国际私法的发展起了很大的推动作用。 主要学说有以下几种：艾希霍恩的“既得权说”，薛福纳的“法律关系发生地说”， 华黑特尔的“立法命意说”，萨维尼的“法律关系本座说”，巴尔的“事物性质说” 和齐特尔曼的“权利性质说”，其中萨维尼的观点最具卓见。 三、萨维尼国际私法理论在其法律体系中的地位 ”宋宗宇：历史法学派评述，载于甘肃社会科学，2 0 0 5 年第3 期，第8 4 8 5 页。 ”许章润主编：萨维尼与历史法学派，广西师范大学出版社，2 0 0 4 年7 月，第2 1 5 页。 南京师范大学硕士毕业论文 萨维尼国际私法理论探析 萨维尼是1 9 世纪上半叶德国法学界很有威望的著名法学家，也是思想史上 少有的终生研习法律的法学家。作为历史法学派的创始人和代表人物，他以“民 族精神”( v o l k s g e i s t ) ，“内在的必然性法则”等取代在1 8 世纪占主导力量的自 然法的地位作为法秩序评价的标准，以“直观”的方法来弥补概念逻辑推理的 不足。他对法律历史的关注，使罗马法研究达到了一个新的高潮；而对新的法 律概念和法幸霉系的创立和整理，为法律科学，特别是近代民法学的建立起到了 重要的作用：他的历史一系统的方法展现了一个比以前的法学更高的科学原则； 而对新的法律概念和法律体系的创立和整理，为法律科学，特别是近代民法学的 建立起到了重要的作用；他的“法律关系本座说”丌创了近代国际私法理论的新 视野，他的贡献使他享有很高的国际声望。许章润教授称“萨维尼书生事业，劳 心一世，主要业绩在于两个两项，即两项学术贡献：对于罗马私法的精深爬 梳和对于现代民法学理的卓然建构；两项思想贡献：关于法典化的争论所透显的 对于法律本身的怵惕，对于法律的民族精深的定位和阐扬。”2 与萨维尼对法理学 和罗马法的研究成果相比，其国际私法理论的确略逊一筹，但是“就目前我们所 接触的资料来看，在讨论萨维尼的历史法学局限性、政治上的反动性以及他的学 说对法学所作的应该肯定的成就方面，都要没有涉及到他在国际私法领域作出的 标志着从中世纪国际私法到近现代国际私法的不可磨灭的贡献”。这种缺憾是 不应该的。 萨维尼的法学思想之影响是多方面的，曾受到学者们的牢固捍卫，但是在 1 9 0 0 年以后，萨维尼的除国际私法理论之外的学说之影响仅仅是间接的。以萨 维尼为代表的历史法学派因其政治上的反动性、理论和实践上的局限性，而被马 克思严厉批判：“有个学派以昨天的卑鄙行为来为今天的卑鄙行为进行辩护，把 农奴反抗鞭子一只要它是陈旧的、祖传的、历史性的鞭子一每个：呼声宣布为叛 乱”4 。人们批判地继承萨维尼的学说之后，历史法学越来越被视为一种法学方 法论，即历史地研究法的方法，历史法学派也悄然退出了历史舞台。但是萨维尼 的国际私法理论至今仍对现代国际私法的发展具有重要的影响。 萨维尼的国际私法理论主要体现在当代罗马法体系的第八卷，即法律 冲突与法律规则的地域和时间范围一书，他是在系统地构建了当代罗马法体系 后才创造出“法律关系本座说”的，该说成为其整个法学体系的点睛之笔。当萨 维尼在1 8 4 0 年发行当代罗马法体系的首卷时，无论是他的旧识或是年轻学 生都同感惊异，因为1 8 3 5 年以来萨维尼深为神经痛所苦。这本大作是萨维尼民 法方面的主要著作，在这部八卷本的作品中涵盖了全部民法理论，此外还包括方 ”清华法学( 第三辑) ，清华大学出版社，2 0 0 3 年1 1 月，第6 4 页。 ”许章润主编：萨维尼与历史法学派，广西师范大学出版社，2 0 0 4 年7 月，第1 0 页。 8 屈广清主编：国际私法导论，法律出版社，2 0 0 3 年5 月，第1 3 0 页。 “马克思恩格斯全集( 第l 卷) ，人民出版社，1 9 7 2 年，第4 5 4 页。 6 南京师范大学硕士毕业论文 萨维尼国际私法理论探析 法论及法源论方面的问题。萨维尼在书中尝试推导出的罗马法的指导原则，和其 他一系列重要的一般思想、理论、释义学上的法律概念，也被引入到其国际私法 理论中来了。当代罗马法体系的第八卷也因其包含了现代国际私法的基础而 著名。萨维尼在国际私法学说的最大贡献在于创立了“法律关系本座说”即 应当从法律关系出发，根据多种法律关系本身的性质来研究和确定它们应受什么 法律支配，这像人有住所一样，每一种法律关系都有其本座，所以为了确定某一 法律关系所应适用的法律，只需确定该法律关系所应归属的本座。他将各个法律 关系放在各自所属的法域内去探求“各法律关系原有的本质”，是论述现代国际 私法的核心命题之一。同时萨维尼极力推行国际社会的观念并强调各国法律体系 捌有同等地位，两种思想的结合使得萨维尼反对法院地法优先，这种倾向甚至影 向了英国普通法。5 这一理论掀起了摆脱传统国际私法理论，另创新学派的风潮， 在国际私法理论发展史上产生了重大影响，并且这种影响具有持久性和广泛性 的。 ”许章润主编：萨维尼与历史法学派，广西师范大学出版社，2 0 0 4 年，第2 9 6 2 9 7 页。 7 南京师范大学硕士毕业论文萨维尼国际私法理论探析 第二章萨维尼国际私法理论体系的内容 一、萨维尼国际私法理论中的普遍主义思想 国际私法理论的流变可谓源远流长，深入内里，其中存在两大影响匡际私法 朝着不同价值追求和价值实践发展的基本精神，即特殊主义和普遍主义：旖珠主 义以主权观念为依托，对从主权衍生而来的“绝对主权原则”、“主权优生”等理 念办步亦趋，并与之唇齿相依。1 3 、1 4 世纪，亚平宁半岛北部城邦国家开始形 成，在r 益频繁的商业交往中，各主权者如仍坚持只适用自己的法律，市场活动 就无法维持，因而各主权者不得不考虑改变对待外国法和依据外国法产生的权利 的态度，渐渐注意在处理涉外民商关系时，需要对相互冲突或抵触的本国法和外 国法之问做出选择，国际私法便开始产生了。但由于时代的局限，国际私法从一 开始就未能摆脱特殊主义即国家主义观念的束缚，所谓特殊主义的精神立场即由 此滋生。其实质在于主权者通过立法或司法途径解决法律冲突问题时，总是努力 选择自己的实体法，减少或排斥外国实体法的适用机会。几百年来，基于特殊主 义精神的立场，国际私法在实体法中区分出人法和物法后，一直强调在主权者领 域内自己的物法的绝对优先适用，外国的人法只在有限的场合才得以适用，如认 为那些“令人厌恶的人法法则”是不具有域外适用的效力的。 就普遍主义这方面来看，许多人都从“国家共同体”这一观念出发，认为国 际公法与国际私法是同源的，或具有共同的性质和任务，并在客观上存在或者应 该存在约束国际私法关系的统一的或普遍的规则。由于在“普遍主义国际主义 学派”中各位学者的学说又互不相同，他们从不同角度论证了国际私法属于国际 法性质，以下几点是他们公认的：( 1 ) 国际私法调整的社会关系的性质已经超出 了一国范围而具有国际性，它同国际公法调整的社会关系在本质上并无太大区 别；( 2 ) 国际条约和国际惯例已成为国际私法重要渊源，国际条约将占有越来越 重要地位的趋势；( 3 ) 国际私法的作用同国际法一样，在于划分国家间主权扩及 的范围及效力范围；( 4 ) 国际私法的原则、制度中，如必须遵守条约原则、主权 原则、平等互利原则等，都与国际公法一致。由此，“普遍主义一国际主义”学 派便推导出国际私法与国际公法如同个树干上的两个分枝，两者为国际法中平 行的部门，即国际私法是国际法。 回顾国际私法产生的意义无外乎两点，一方面在于解决主权国家之间民商法 律适用上的冲突；另一方面，在于促进国际民商事交往的发展，后者往往取决于 对国际民商事当事人积极性的调动，显然，普遍主义衍生的法律规则更能反映对 当事人利益的重视。任何思想都不能脱离现实的物质和社会环境而单独存在，它 总是受当时各种社会因素的影响，尤其是经济因素的影响。”法则区别说虽建立 在自然法和内外国法律平等的基础上，带有普遍主义色彩，但当时的社会尚未摆 2 6 汤普森著，孙秉莹、谢德风译：历史著作史( 下) ，第三分册，商务印书馆1 9 9 6 年，第2 0 l o 页。 8 南京师范大学硕士毕业论文 萨维尼国际私法理论探析 脱封建制度、现代主权平等观念还未确立、不同主权者的相异的民商法规定背后 存在着尖锐的利益上的矛盾，“法则区别说”在实践上势单力薄，难以为各国所 接受。 萨维尼则反对时尚的民族主义。，认为国际私法应该是国际法。绝对主权原 则要求该国的法官只根据本国法律来判决秉件，而无需去考虑与此案相关的外国 法的不同规定。特殊主义的支持者们欲采弓主权独立夏则不磐决法律冲突问题， 他们提出了两个假设：( 1 ) 每一个国家只有权要求在自己的管辖范围内承认其自 己的法律；( 2 ) 任何国家均不得要求在它的管辖范围之外承认它的法律。“萨维 尼承认这种主张的正确性，也指出这种主张对解决法律冲突没有什么多大的帮 助，并且这样的法律在任何国家的立法中都无法能找到。他认为“最大限度地实 行主权独立原则，对外国人来说可能会导致把他们排除在法律保护之外”。他 多次断然批评狭隘的民族主义观点，指责在任何情况下都适用绝对主权原则的做 法。他曾在书中指出：“如果采用突出的民族主义原则是当今的时尚之一，则在 一个根本目标在于消除公认的相互往来的国家组成的国际社会内民族差别的学 科内，这种时尚是没有立足之地的。”3 0 他还举例对这种倾向进行尖锐的鞭挞： 有一位植物学教授，据研究，他的出生地并不是巴伐利亚。他把植物园内所有非 巴伐利亚的植物全部除去，以便拥有一个不含任何外国货的国内植物园。通过这 种方式，他试图表明他对祖国巴伐利亚的绝对忠诚。这一愚蠢的行为当然遭到了 大学里所有真正巴伐利亚人的谴责，他们当然并不缺乏对祖国的强烈的感情。“ 萨维尼认为造成绝对主权原则在现实生活中不能够存在的因素是由国际交 往的性质