（法学理论专业论文）法治社会与私权保护.pdf

北方工业大学硕士学位论文 摘要 法治究竟是什么? 这既是一个古老的话题，也是一个时代感较强的话题。什 么是私权保护? 通过什么治国方略可以更好地促进私权保护? 这也是一个常议常 新并为世人普遍关注的问题，法治建设的研究硕果累累，而私权保护的研究成果 不多，尤其将两者结合起来的研究成果还很罕见。 本文研究的主要思路、主要内容、主要观点如下： 一、私权保护和法治建设是一种双向建构过程。本文运用唯物辩证法这一正 确的方法论，具体从如下几方面( 中西方对私权保护的不同态度造成中西法治状 况的差异；保护私权是法治的基本价值取向和精神支撑；法治是私权实现的基本 途径和保障；中国法治建设应以“保护私权”为前提和基础) 来阐述这一双向建构 过程，认为法治不是对私权的限制，而应该给人最大限度的私权利。笔者并且认 为，私权的发展是中国法治建设的基础性工程。法治建设是一个庞大而艰巨的 社会系统工程，涉及立法、司法、执法和护法等各个方面，需要多方面的努力， 不能指望一墩而就，但只要我们抓住了“保护私权”这个基础性工程，致力于高素 质人才的培养和现有法律职业队伍素质的全面提高及全民法治观念的增强，则中 国法治大厦的建成指日可待。 二、探讨了法治建设与私权保护的良性互动规律。本文主要揭示法治建设与 私权保护发展进程相互促进、相互协调的发展模式，探究了人对私权利的追求对 法治建设的重大意义。指出私权保护揭示了法治建设的任务和主题，它要求我们 在法治建设中要充分发挥主体的积极作用，把人的素质、人格、人才的塑造作为 法治建设的出发点和基础工程，实现“私权高度发达”作为法治建设的终极目标和 归宿，实现人的价值观念、道德品格、能力水平、精神状态、思维方式等的全面 发展；凸现了转型期法治建设的必要性和紧迫性；表征了法治建设的哲学维度，认 为以马克思哲学为基础的法治建设的哲学维度也自然是对人的私权的价值追求。 并论证了法治不是对私权的否定，而是实现私权高度发达的最佳路径。 三、保护私权是对法治建设的要求。本文在进行调查研究掌握第一手材料的 基础上，着重阐明了如下观点：一是为了保护私权必须铸造法治之魂，法治之魂 是指在法治建设中起创建性作用的法律的情感价值，即公众对法律的真诚信仰。 二是为了保护私权必须重构法治的精神基础，重构当代法治人文精神基础必须是 西方和中国传统人文精神的整合，它不是原有中西人文精神一般的组合，而是经 过创造性的转化后的中西人文精神所构成的有机体。三是为了保护私权必须重视 法治的私权张扬。根据我国国情，法治的私权张扬即私权的法律保护的基本途径 有私权的宪法保护、私权的部门法保护、私权的司法保障等。 关键词：法治私权制度建构价值理念法律信仰 北方工业大学硕士学位论文 a b s t r a c t w h a ti s1 1 l l eb vl a wo ne a r t h ? t t l i si sb o t h 锄a n c i e n ta l l dam o d e mt o p i c w h a ti s p 南a t er i g h tp r o t e c t i o n ? t l l l r o u g hw h a ts c h e m eo fa d m i i l i s t e r i n gac o u n t r y c a nw e b e t t e rp r o m o t et h ep r i v a t er i 曲tp r o t e c t i o n t 1 l e s eq u e s t i o n sa r eo f t e nd i s c u s s e da n d u n i v e r s a l l yp a i dd o s ea t t e n t i o nt o ，u s u a l l yo b t a i nan e wu n d e r s t a l l d i n g t h e r eh a s a c h i e v e d 盯e a ts u c c e s si nt l i ef e s e a r c h0 fm ec o n s t r u c l i o no fm l eb yl a w ，b u tt h e r e h a v eb e e nf c wa c h i e v e m e n t si nt h er e s e 疵ho fp r i v a t er i g l l tp r o t e c t i o n ，l e ta l o n e t h o s eo fc 0 蚰e c t i n gt h e 锕0w i t h e a c h0 也e l t h em a i nw a yo ft h i n l 【i n ga n dc o n t e n to ft h i sr e s e a r c ha r ea sf o l l o w s ： 1 p r i v a t er i g h t p r o t e c t i o n 锄dt h ec o n s t m c t i o n0 f “eb yl a w 缸eat 、p _ d i r e c t i o n c 0 n s t m c t i v ep r o c e s s b yu s i n gt h ec 0 玎e c tm e t h o d o l o g y0 fd i a l e c t i c a lm a t e r i a l i s mt h i s r e s e a r c ha t t e m p t st oc x p o u n dm l eb yl a wi s n tt ol i m i tt h ep r i v a t er i g l l t b u tt o g u a 舢t e et h ep r i v a t ef o r 舭e d o m t h e 跏t h o ra l s ot h i l l l 【st h a tt h ep r i v a t er i 曲ti s a b a s i cp r o j e c tf o rt h ec o n s t m c t b no fr u l eb yl a w ，w h i c hi s 酉g a n t i ca n da na r d u o u s s o c i a ls y s t e m a t i cp r o j e c t ，i n v o l v i n gt h el e 百s l a t i o n ，j u d i c i a r y ，l a wc n f b f c e m e n t ，l a w p r o t e c t i o n 柚ds oo n ， w h i c hr e q u i r c sm u c he 肋r t 锄dc 觚ts u c c e e da tas 仃0 k e h o w e v e r ， s ol o n ga sw ed e v o t eo u r s e l v e st ot l l i sb a s i cp r o j e c to ft r a i n i n gt a l e n t so f h i g hl e v e l 觚di m p r o v i i l gc o m p r e h e n s i v e l yt h ee x i s t i n gq u a l i t yo fl a wp r o f e s s i o n a l s 柚ds t r e n 舀h e n i n gp e 叩l e s i d e a sa b o u tt h ec o n s t m c t i o no fn l l eb yl a w ，t h es u c c e s s i nt h ec o n s t m c t i o n0 fn l l eb yl a wi nn e a ri ns i g l l t 2 t h i sr e s e a f c hd i s c u s s e st h e9 0 0 di n t e r a c t i v el a wo ft h ec o n s t r u c t i o no fm l eb y l a wa n dt h ep r i v a t er i g h tp r o t e c t i o n i tm a i n l yr e v e a l st h e i rd e v e l o p m c n tm o d e lw h i c h p r o m o t e s 锄dc 0 一o r d i n a t e sw i t he a c ho t h e r ，柚da l s op r o b e si n t ot h es i 印i f ! i 啪c co f p u r s u i n gt h ev a l u eo fp r i v a t er i g h tt ot h ec 0 n s t m c t i o n0 f m l eb yl 删i tp o i n t so u tt h a t t l l ep u r s u i to fi t sv a l u er e v e a l st h et a s k 觚dt ：h c m e0 ft h ec o n s t m c t i o no fm l eb yl a w ， i tr e q u i r e st h a tw ep l a ya na c t i v er o l ei nt h ec o n s t m c t i o n ，w h o s es t a n i n gp o i n ta n d b a s i cp r o j e c ta r ct oc o n s i d e rh u m 锄q u a l i t y ，m o r a lq u a l i t y ， t a l e n t s ， t r a i n i n go fn e w m e na i l ds h a p i n go ft h e i rp e r s o n a l i t y ，柚dw h o s eu n i m a t eg o a l 觚dd c s t i n a t i o na r e t o r e a l i z et h e i ra l l i d u n dd e v e l o p m e n t ， i n c l u d i n gt h a to fp e o p l e si d e a sa _ b o u tv a l u e ， m o r a lc h a r a c t e r ，a b i l i t i e s ，s p i f i t u a lc o n d i t i o na n dm e n t a l i t y i ti n d i c a t e st h en e c e s s i t y a n du 培e n c yo ft h ec o n s t m c t i o no fm l eb yl a wd u r i n gt h et r a n s i t i o no fs y s t e m s ， e x p r e s s e st h ep h i l o s o p h i c a ld i m e n s i o no ft h ec o n s t r u c t i o n ， a l l dp u t sf o 刑a r dt h a tt h e p h i l o s o p h i c a ld i m e n s i o no ft h ec o n s t l l j c t i o na i l dp u t sf o 刖a r dt h a tt h ep h i l o s o p h yi s n a t u r a l l yt h ep u r s u i to fv a l u eo fp e o p l e sp r i v a t er i 曲t m e a i l w h i l ei tp r o v e st h a tr u l e 2 北方工业大学硕士学位论文 b yl a wi s n tt h en e g a t i o no fh u m a nd i g i l i t ya n dp r i v a t er i g l l tb u tt l l eb e s tw a yt 0 p r o t e c tt h ep r i v a t er i g h t 3 s o m er e q u i r e m e n t sf o r t h ec o n s t r u c t i o no fn l l eb yl a wi np e o p l e sp r i v a t er i g h t p r o t e c t i o n b a s e do nt h ef i l l s 卜也觚dd a t ao b t a i n e db yi n v e s t i g a t i o na n dr e s e a r c h ， t h e f o l l o w i n gv i e w p o i n t sa r es t i e s s e d ：f o ro n et h i n g ，i no r d c rt 0p r o t e c tt h ep r i v a t er i g h t ， t l i es o u l0 fm l eb yl a wm u s tb ee n s u r e d ，w h i c hr e f e r st 0t h ec r e a t i v ea n dc o n s t n l c t i v e e m o t i o n a lv a l u eo fl a wi l lt h e n s t n l c t i o no f1 1 l l eb yl a w ， t h a t st h ep u b l i cb e l i e v e s i n c e r c l yi nl a w s t h ea u t h o rt h i n k st h a tt h ew a yt oc r e a t et h es o u lo fr i l l eb yl a wi s ， f i r s u yt 0de _ v e l o ps o d a l i s tm a r l 【e te c o n o m ya n dc r e a t et h ec o n d i t i o nf 研t h es o m ， s e c 0 n d l yt om a k eg o o dl a w s ，l a yaf o u n d a t i o nf o ri t sc u l t i v a t i o n ，t h j r d l yt oc a 盯yo u t p o l i t i c a ld e m o c r a c y 柚dl a ya r e a l i s t i cb a s i sf o ri t sc r e a t i o n ， a i l df i n a l l yt 0r e a l i z et h e j u s t i c eo fl a ws y s t e m 卸dp r o v i d ean e c e s s a r ys a f e g l l a r df o ri t sr e a l i z a t i o n k e y w o r d ：m l eb yl a 、) 1 7 = 、p r i v a t er i 曲t 、s y s t e mc o n s t n l c t i o n 、i d e a 、l a wf a i t h 3 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包 含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得j 匕左王些太堂或其他 教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位敝储虢触吃签字隰西年卢月奶日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解j 量友王些太堂有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅 和借阅。本人授权i 匕友王些太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名： 触峰 导师签名： 莽蕊人 签字日期：晦乒月；口日 签字日期：珍孑年夕月侈日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 北方工业大学硕士学位论文 引言 随着文明社会的发展，私权从原来绝对屈从于公权，慢慢成为一个独立支配 的空间，成为一个社会的基本权利。而且在人文主义革命和启蒙时代，民法上的 权利甚至在伦理上、道德上超越了公权。为什么呢? 因为人民主权学说的成立， 人民拥有的权利是以民事权利为核心的私权。所以人民因为是国家的主人，而人 民的权利要通过单一的个人权利来实现。所以不是抽象意义上的人民，而是具体 的、一个一个单一的个人权利，成为法律上的、道德上或伦理上的制高点。但历 史研究，特别是启蒙思想家同时又发现，为什么这么重要的民事权利往往又最容 易受到侵害昵? 历史上民事权利受到最大的和最多的侵害就是来自个国王和政 府为代表的公权力的侵犯。国王和政府侵犯私权有两个鲜明的特征：一个特征是 它本身是一种p o w e r 。第二个特征是它总是针对社会的多数人，针对一个阶层的 人，而不是针对单一的个人。由此确认了在法律上应由必要的逻辑就是必须要在 法律上限制公权。为什么要限制公权? 就是要保护以民事权利为核心的私权。 私权从它一开始提出的时候，在启蒙思想阶段，在人文主义思想阶段提出的 时候，它本身就不是一个简单的财产权利，它同时又是一个人格上的权利，甚至 它是一个基本的人权。因为老百姓的财产权是最容易得到侵害的，而这些权利又 是他们最基本的权利，也是最重要的权利，是他们生存和发展的基础。所以私有 财产权成为道德和伦理上一个最必要的权利，也是最容易受到公法侵害的权利， 是需要着重于限制公权来达到保护的法律权利。法国1 7 8 9 年的人权宣言， 美国的独立宣言和联合国的世界人权宣言里都明确提出私人财产权是基 本人权，而这个基本人权从一开始就不包括公共权力。公共财产在法律上自然而 然的得到很强的保护，一般没有人敢于侵犯公共财产，除非当官的自己侵犯公共 财产权利。 英国在大工业革命时期人民接受了这样一个简单的道理，为什么要承认私人 财产权作为法律上一个最基础的权利? 因为社会最基本的人是社会大众，社会大 众的私人财产权是最容易受到伤害的，而社会大众是劳动者，是社会财富的创造 者。所以保护私人财产权就要将劳动成果的控制权交给社会大众，能够激发他们 创造社会财富的愿望。德国对所有权的改革使德国从欧洲的落后的国家一跃成为 欧洲强国，称雄欧洲。其中私人财产权的制度起了很大的作用。对私人财产权的 提出和法律上的保障，在我国的发展历程中，也有正反两方面的经验教训。在 1 9 7 6 年，我国的国民生产总值在世界上排名第1 7 位，甚至落后于阿根廷等南美 国家。那是因为我们的公权已经发展到极端，私权被压抑到只剩下婚姻法上的衣 物和书籍、少量存款等少数几种。而今天劳动者创造财富的热情，以及国家的经 北方工业大学硕士学位论文 济成就，就是保护劳动者创造的财富，保护私人财产权带来的欣喜成就! 这样一 种过程，恰恰是一个宪法问题，这个宪法问题就是扩大民众的财产自由，让劳动 群众的私有财产在宪法上有足够的法律的地位。所以中国法在这方面的发展同样 是一个法治文明化的过程。 物权法是国家的基本财产法，其最重要的任务就是界定及保护私权。中 华人民共和国物权法历经1 3 年周折，终于在2 0 0 7 年3 月1 6 日，第十届全国人 民代表大会第五次会议被高票表决通过，应该说这是一部立足于中国转型社会 的转型法律，是一部具有里程碑意义的法律。其冲破中国传统制度与观念，对公 民私权保护提出许多切实可行的新制度。本文旨在通过比较中西法律文化传统， 借鉴西方国家先进的成型经验，以他山之石可以攻玉的愿望，系统的阐述尊重和 保护私权是构建法治社会的前提和基础。 就我国而言，传统文化中公私观念历来都不是很鲜明，建国后很长一段时间以 来没有私法的存在，经常出现行政权对公民私领域扩张的现象。应该说，到现在 为止我国的私法体系已经初步得到建立，为社会构造了一个相对独立和自主的空 间，但是由于公法相对不完善，社会与国家的机能并没有有机地协调到一起，公 法还没有为国家权力划定一个合理的界限。致此原因，一是缺乏完善的私法制度， 一是公法的相对薄弱，公法并没有有效地限制公权力对市民社会( 私人领域) 的 介入和干涉。我国加入w t o 后，处于转折点的历史时期，政府角色发生转变， 利益主体的多元化，需要重新复原公、私法的价值，而公私法划分的价值就在于， 当宣布为私法的时候。就意味着公权力的禁止介入，在私权利领域必须禁止国家 介入。1 虽然我国离西方法治发达国家公域与私域，科学而稳定的划分还有距离，但 已经走出第一步。随着我国法治建设的推进，公法的崛起及全社会对权利的关注， 公域与私域的明确划分不仅是可能的，而且是必然的因此研究此问题也就具备了 以下意义： 理论意义：其一，培育民主、科学、理性及人权的公法观念，深化对宪政的 理解，摈弃“私法优位”的绝对观点，正确认识公法的含义。尤其是在法治国家背 景下，法治不应是私法的，更应是公法方面的，警惕公权力不当行使对法治精神 和法治环境的损害，公法法治作为重要课题应该被提到一个重要的高度上。其二， 在公法管制与私人自治的关系上，公法性质的管理法应该侧重于保护普遍的公共 利益，涉及私权利正当行使而又不侵害他人利益及其他正当利益时，管理法即不 应介入。公法应该是一个权力控制法和权利保障法的综合体，而它的底线应该是 对人权的保障，任何权力的行使都不得逾越此必要限度。 1 南方周末：2 0 0 3 年1 月9 号时政第3 版访谈。 2 北方工业大学硕士学位论文 现实意义：其一，随着市场经济向成熟发展，越不应弱化国家和政府的功能! 而应强化公法的职能，因为调整私人利益和公共利益的关系，克服市场的失灵和 外部性状态! 离不开公法对公权的有效制约和控制。反过来说! 要想对权利进行良 好的保护，同样离不开公法这支生力军。其二，中国传统法律和政治的缺陷是从 来没有公权与私权明确划分，对隐私生活，社会正常运行的摧残等弊病横行。随 着经济市场化和政治民主化的推进，人们权利意识渐渐觉醒，公权不得随意侵吞、 干扰私权将会成为越来越流行的观念。公权力介入普通百姓的生活必需要有严格 的界限，不在必要时，国家权力不能随意介入私权利。 3 北方工业大学硕士学位论文 1 法治发展的分析路径 1 1 法治概说 1 1 1 法治的概念、特征 法治是指依照法律治理社会、管理国家。它具有以下特征：( 一) 法律被奉为治 理社会的主要机制，凡事“皆有法式”。( 二) 法律成为判断行为的基本准则，凡事“一 断于法”。( 三) 原则上，所有人均受法律的约束，在法律规定的限度内活动。( 四) 法律通常具有公开性、确定性和一般性。( 五) 通常设有专门负责司法的机构，它 们根据既定的程序处理法律实务。广义的法治应该包括了自人类社会存在以来出 现的任何一个法治历史类型。这些历史类型中既有民主的法治，也有非民主的法 治；既有形式主义的法治，也有实质主义的法治。而在不同社会背景下，人们对 治道模式的选择，是选择神治、人治、德治还是法治，也应该是一个历史的选择。 法治因了其给社会提供了一种相对客观、确定、理性的治道规则，而使人们在价 值选择上逐渐向它靠近。 1 1 2 法治的目标 尽管法治从诞生的那一天起，便不可避免地具有了历史性和社会性。但正 是人们通过对法治的探讨，发现了人类社会关系可以趋向健康、文明发展的理性 因子。无数优秀的思想家在对法治的研究与认识中，逐步抛弃掉那些非民主的“恶 法之治”，而找到了现代意义的、符合人类社会发展规律的法律的统治。形成了 关于现代法治价值内涵的一些理性的认识和理解，我将之定义为法治理念。事实 上，法治发展的历程正是一个由“法律统治”到“法的统治”的过程。这种“法的统 治_ 的治道模式是符合现代法治理念的。人们站在法治理念的高度，开始认识到 世俗社会的法律作为治理社会的规则模式，它本身应该是正当的，是应该无限接 近于“法”的终极价值意蕴的。所以，在现代法治理念的思维体系下，法律与法应 该达到和谐统一。 1 2 法治发展的不同思路 中国学者自上世纪九十年代以来较为广泛深入的展开对于中国法治建设路 径选择的讨论并形成了有代表性的几种观点，即“经济基础型”、“政府推进型”、 “政府与社会互动型”、“政府主导、辅之以社会或民间力量等主张”以及上世纪末 4 北方工业大学硕士学位论文 本世纪初形成并得到广泛呼应的“市民社会法治观”。 1 2 1 经济基础论 西方法治生成的经济基础是资本主义近代商品经济。随着生产力水平的提 高，地理空间的拓展以及交换市场的扩大，社会分工得到了进一步发展，社会分 工的复杂化为资本主义近代商品经济的发展提供了必要的前提。具体而言，资本 主义近代商品经济的发展为法治的生成主要带来了以下三方面的影响： 首先，资本主义近代商品经济的发展为权利意识和平等意识的增强提供了契 机，这为法治内含的保障人权原则及法律面前人人平等原则的确立莫定了观念基 础。从本质上来说，商品经济是与社会分工相联系，为市场交换而进行生产的经 济活动。频繁、复杂的市场交换如想顺利进行须以商品所有权的确定为前提，只 有交换人拥有商品所有权，交易行为才能在互相信赖的状态下连续进行。正是在 这一次次反复的、持续不断的与他人进行的交换行为过程中，人们逐渐将与自身 利益休戚相关的具体权利抽象为普适的权利意识，并渴望在新的法律中谱写进这 些促进利益的因素。“因此，在这里第一次出现了人的法律因素以及其中包含的 自由因素”。 并且商品经济以等价交换规律为法则，在交换行为中，无论交换人出身、地 位、种族如何差异，都在“商品”这个“天生的平等派”面前享受到人的平等尊严。 交换行为刺激了主体平等意识的觉醒，作为内生于社会生活的法律此时必然要回 应来自底层的呼声。随着资本主义近代商品经济由低级形式向高级形式运动，人 们的权利意识和平等意识在交换一行为及利益驱动的促使下日益增强，这两种意 识最终上升为人的整体意识，为法治内含的保障人权原则及法律面前人人平等原 则的最终确立奠定了观念基础。 其次，资本主义近代商品经济的发展刺激了人对法律的内部需求，并进一步 为法治生成奠定了法律基础。由于在时间上和空间上的延伸，交换行为日趋复杂， 经济主体之间的利益冲突和纠纷广泛存在。为了高效率、低成本的解决这些利益 纠纷，人们在各自领域相应地建立了内部规范，“从而推动了资本主义商法、民 法的形成和发展，实现了经济领域的法治。”以经济领域的法治为突破口，人们 为满足世俗生活的需要而制订新型法律的热情向各个角落覆盖。法治从形式上所 需的各个部门法的骨架大体成形，这些都为法治生成奠定了扎实的法律基础。 最后，资本主义近代商品经济的发展催化了“多元政治力量”和“多元利益集 团”的产生，这些力量纵横交错，互相制衡，为法治的生成提供了实践可能性。 但经济基础型法治，只是单纯从经济发展的角度，考虑法治发展的趋向，整 体上是从宏观上分析法治，缺少对人性的理解。 5 北方工业大学硕士学位论文 1 2 2 政府推进论 以中国的蒋立山先生为代表，主张“只要有一个强大的、对社会实行全方位 管理控制的政府系统的存在，社会演进型的、民间的制度创新活动都不可能独立 成为法制发展的主要动力”；1 从现实中国国情出发，中国推进法治的最大的本 土资源，就是中国的本土政治资源”；2 “各级党政部门仍然具有很强的社会组织 能力、动员能力和推动能力”。3 “政府推进观”作为对“社会演进观”学说的反叛，鞭辟入里的直指其硬伤，明 确作为后发外生现代化国家的中国所面临的时不我待的压力已不允许由民间主 导来缓慢的推进法治，现代化的“赶超战略”的实施，中华民族伟大复兴的使命均 要求政府责无旁贷；并且基于中国政治权力历来强大的事实，认定由政府推进法 治可谓必然的选择。但是，且不论政府推进动力衰竭、为法治秩序而有意无意的 对于自由与正义的忽视等问题，中国的政治权力是否如其所言的“强大”因而可成 为“最大的本土资源”? 中国政府是否具有足够的权威来保证法治建设的相关策 略获得广泛的认同与公信力? 实际上，“政府推进型”道路有可取的因素，但若不 能很好的解决其前提问题及策略，则此点又成为一个致命的硬伤。 1 2 3 政府与社会互动论 此观点似已成为通说，他们或主张“中国的法治化也不宜区分是由政府推进还 是社会推进，而应是社会主动参与国家积极行为的合力推进”；或主张“法治的本 质是契约国家与社会、权威与民众间契约，法治的这一本质的确立必然使权 威和民众、国家与社会共同成为法制现代化的动力”；或主张“三步走”战略：“第 一阶段在法治启动时，侧重于借助政治国家的力量，从宏观上拟定法治战略目标， 完备本国的现代法律体系，自上而下地进行法治启蒙。第二阶段在启动法治战略 后，政治国家应将注意力从法内转移，多从法外着手，注重用自身所享有的政治 资源，为市民社会的发展、壮大赋以制度性安排，使市民社会早日实现自治，为 中国法治的构建营造第二助推力。第三阶段，在政治国家与市民社会力量大体均 衡的时候，借助市民社会对法治的内部诉求，对政治国家形成有效刺激，形成两 者之间的良性互动。 4 “政府与社会互动观”的道路选择取上述二者之所长，无论自经验层面抑或 理性层面皆能找到较为充分的根据。但是，以往的理论却都忽视了中国国家与社 会的独特的历史事实。“政治国家与市民社会形成良性互动的前提是政治国家与 1 蒋立山：“中国法治道路初探”，载黄之英主编：中国法治之路，北京大学出版社，2 0 0 7 ，1 3 6 。 2 蒋立山，“中国法治道路初探”，载黄之英主编：中国法治之路，北京大学出版社，2 0 0 0 ，1 3 6 。 3 蒋立山，“中国法治道路初探”，载黄之英主编：中国法治之路，北京火学出版社，2 0 0 0 ，1 4 1 。 4 汪太贤、艾明，法治的理念与方略，中国检察出版社，2 0 0 1 8 ，2 3 6 2 5 2 。 6 北方工业大学硕士学位论文 市民社会的力量大致均衡，可是稍稍具有一点历史常识的人都知道，中国历来是 一个家国一体的专制主义国家新中国成立以后，这种国家对个人直接逼视的 情形发展到了极至社会国家化的程度。国家与社会以往还有的一点模模糊糊 的界限竟然彻底消失了，社会横向整合个体关系，纵向阻隔国家对个体自由侵犯 的功能急剧萎缩。”1 因此，中国的社会至少在目前是无力与国家互动与制衡的， 理论上的自圆其说并不能自动具有事实的可行性；中国法治进程也并非如捏面团 似的简单操作；“三步走”战略同样没有解决政府的公信力与权威等前提问题。 1 3 本文“私权保护”的思路 从理论上讲，公民的人格权及其一切依法获得的财产权都应当受到法律的保 护。然而，当法律将某类财产特别提出，列为保护对象，从而在事实上将财产权从 性质上作了分类，使这一类财产权与其它财产权在法的保护上分属于不同的层 面时。2 强调对私有财产的保护，对于市场经济的良性运行便具有着非常现实的 意义；当厂家、商家及其他社会服务机构和管理机构，轻视、无视、忽略消费者或 公民的人身自由、健康和安全及人格尊严时，提出加强对公民人格权的保护便显 得尤为重要。 纵观这几年来国内发生的一系列重大事故和一些典型的民事案例，大都与 如何看待私权保护相关。这又涉及到另外两个与之相联系的问题：一是如何认真 地看待他人的财产权和人格权；一是如何在享有自己的权利或自身权利受保护的 同时，履行不超越该权利界限的义务，树立公共责任观念。 私权应当受到保护的理由在于，它是一个人人格的重要组成部分。黑格尔曾 十分精辟地阐述了人格与财产的内在联系。他在就罗马法学家和康德对于权利的 分类方法进行批评时指出，在人格的发展中，财产权与个人、家庭、社会等极紧 密地联系在一起，它使一个人与其他人既相联系又相区别，个人也正是通过他与 财产的关系，以及对财产的占有、支配和处分的权利，表明了自己的人格，以及他与 他人各自在社会中的地位及其发展的必然性，并表达了他对于他人，也即社会整体 化的需要。在黑格尔看来，物权和人格内在地联系在一起，“惟有人格才能给予对物 的权利，所以人格权本质上就是物权”，也可以说“物权就是人格本身的权利”。3 至 1 舒国滢，“中国法治建构的历史语境及其面临的问题”，载刘海年等主编：依法治国，建设社会主义法治 国家，中国法制出版社1 9 9 6 8 ，2 4 9 。 2 梁慧星教授认为，当我们说“公有财产神圣不可侵犯”时，这实际上意味着其它财产可以侵犯。很久以来， 如此的认识渗透于我们的体制和观念中，即将对财产的保护依次分为几等：国家财产，集体财产，合资财产，独 资财产，个人财产。这便造成私有财产的不安全性( 见南方周末2 0 0 0 2 1 5 ) 。 黑格尔：法哲学原理，范扬、张企泰译，商务印书馆1 9 6 1 年版，4 8 4 9 。黑格尔关于财产与人格关系 的论述及其深刻意义，可参见林峰著：黑格尔的法权哲学，复旦大学出版社，1 9 9 9 。2 6 7 2 8 3 。 7 北方工业大学硕士学位论文 于生命、健康、身体、姓名、肖像、名誉、荣誉、人的尊严和人身自由等方面的 精神性权利，就更是人格不可缺少的部分。 关注、尊重、平等对待和保护社会中一切成员的人格安全和财产安全，是现 代法治社会的基本要求，也是国际社会人权理论的重要内容。就一国内对于私权 的有效保护来看，至少应该包括这样一些积极措施：完善的立法，公正的司法，有效 的监督。这里我们重点讨论立法问题，因为从目前的情况看，能否实现司法公正和 监督有效，常常取决于立法质量和立法状况。 就立法而言，首先，国家在制定财产权保护的法律时，其范围理应涉及一切 通过合法形式所获得的财产，而不应将它们分成不同的等级，实行程度不同的对 待。然而，现在的问题是，在我国的立法或法律制度中是否存在着这种不平等的对 待? 从形式上看，我国宪法明确地将生产资料的社会主义公有制( 包括全民所有制 和劳动群众集体所有制) 作为社会主义经济制度的基础，强调“社会主义的公共财 产神圣不可侵犯”，“国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任 何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”，规定“国家保护公民的合法的收入、 储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”和依法“保护公民的私有财产的继承权”。1 之后又在1 9 9 9 年3 月5 日九届全国人大二次会议所通过的宪法修正案中将“多 种所有制经济”视为与作为主体的公有制经济“共同发展的基本经济制度”，将“在 法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有经济”称作“是社会主义市场经济 的重要组成部分”同时强调“国家保护个体经济、私营经挤的合法的权利和利 益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理”。2 这表明，我国宪法在 确定公有制的基础地位和公共财产保护的首要地位之时，也注意到了对公民的个 人财产和非公有经济的保护。也就是说，私有财产并非在宪法和法律制度中不受 保护，而是在受保护的层面上与公共财产的保护有所区别。这不仅是由社会主义 国家的政权性质所决定的，而且在于保护公共财产的特殊性。从某种意义上讲，公 共财产在本质上被视为属于全民或国家，不属于任何个人，而在形式上看则是无 主之物，倘若不加以禁止性的特别规定，是难以达到保护其目的的。但是也正是 这种将公共财产特别提出加以保护的立法，在事实上将对公共财产的保护特殊化， 或者说使国有财产置于其他主体财产的保护之上，而长期以来由计划经济所培 育出的对私有财产和非公有制经济的轻视或偏见，加之在我们的文化传统中缺乏 “私有财产神圣不可侵犯”的观念，这一切都使得在现实生活中，我们对于私权的保 护存在着许多的问题。 随着市场经济的发展，国内个体经济和私营经济等非公有制经济在国民经 1 见中华人民共和国宪法第六条，第十二条，第十三条。 2 见中华人民共和国宪法第六条，第十一条。 8 北方工业大学硕士学位论文 济中所占有的比重越来越大。据报道，从1 9 9 6 至1 9 9 9 年，个体经营者、自由职业 者和私有企业的雇员其人数已从2 3 2 0 万增加到3 4 6 0 万。与之相对照的是，国有 企业和城市集体企业的员工人数则由1 4 亿下降到1 亿。在一些率先改革开放的 沿海地带，这种增长和下降的幅度表现得更为明显。这些变化在客观上要求加大 对私有财产的保护。 但是仅仅将关注点放在财产上，还不是“私权保护”的全部内容。私权保护的 另一项重要内容是重视对公民的精神损伤的修补，将人格权纳入“私权保护”的范 围内。当公民的人格或财产受到侵犯，并且因为这种侵犯而给他的精神造成了极 大的伤害时，他应当有权在要求被告赔偿物质损失的诉讼请求上，将对其精神损 失的赔偿要求也列入其中，而司法应当对之予以积极的支持。关于这一点，在世界 上的许多国家中早已不再是一个问题，但是在我国很长一段时期内则被人们所忽 略，在诉讼活动中法官对私权的理解往往局限于对财产权的保护上，而忽略对人 格权或精神损伤的承认和赔偿。尽管近年来某些地方人大常委会开始正视精神损 害的赔偿问题，并制定了相应的规定，但是在赔偿费的数额上则彼此相去甚远，此 处的底线为彼处的极限。1 在大量的司法实践中，法官对民事、刑事和行政案件的 处理，在现有法律的适用上，常常难以对当事人的“精神损失”进行准确的估价，使 之得到赔偿。这些年来要求对精神损失进行赔偿的诉讼案例常见报端，则少见诉 讼者如愿以偿的。 私权的保护既通过立法体现，又渗透于司法中。可以说立法的不完善直接影 响到司法判决的公正性，而司法的公正不仅表现为在诉讼过程中法官对于不同 的权利主体一视同仁，还在于通过诉讼，主体能够很好地保护自己的每一项权利。 换言之，在立法上和司法实践中，对于私权的保护应当包括对不同主体的财产权一 视同仁，以及做到对精神性权利和物质性权利的一视同仁。 1 如，当精神损害在司法上成立时，当事人所获得的精神损害赔偿费的数额在广东至少为5 万元，而这一 数字在上海则是精神损害赔偿费的最高极限。 9 北方工业大学硕士学位论文 2 中西方法治发展的不同线索 法治在西方有着悠久的历史，随着近代资本主义商品经济的发展，自由、 平等、人权等民主思想的传播而传播开来，并对世界各地产生了巨大影响和冲击。 2 1 西方法治以保护私权为基本线索 追寻法治建设的源头，应该从西方说起，而且首先从古希腊人说起，古希腊 人首开法治理论之先河。虽然西方法律史并不是一部法治史，但法治却是西方法 的传统精神。上可以溯源到古希腊，下可见之于现今西方诸国，即便在法律受到 破坏的中世纪，法的神圣性和权威性也未完全消失。1 在近代，经过资产阶级思 想家们的努力，伴随着资产阶级革命的成功，法律主治目标在西方得到实现。 2 1 1 法治传统中的私权观念 ( 1 ) 古希腊：私权意识的萌发 古希腊思想家们通常是把法治放在与人治相对立的地位予以比较后加以定 位和选择。他们既重视法治的内在价值( 正义) 也重视法治的外在价值( 秩序和利 益) 。这明显的体现在古希腊的哲人柏拉图和其弟子亚里士多德的法治思想中。 柏拉图前期的思想表现为贤人政治的主张，后期则转带法治的倾向，突出法律的 第二位的选择。在法律哲学上，他经历了从理想国到法律篇的转变；在 治国模式选择上，他经历了从人治到法治的转变。柏拉图的理想国有一副标 题即为论正义，其( 法律篇亦论及了正义问题。他指出：“不是根据全国的 利益而只是根据部分人的利益制定的法律不是法律。那些只是依照部分人的利 益制定的法律的国家，不是真正的国家，他们所说的公正是毫无意义的。”2 不仅 如此，法律的至高无上是他主张的新理想国的最重要特征。他指出：“当法律缺乏 最高的权威，受制于其他权威，城邦就遭殃。但如法律在统治者之上，统治者成 为法律的仆人，城邦就会安全，并享受诸神赐予城邦的一切好东西。”3 为了确 保法治，必须加强守法，法治国就是要求包括统治者在内的所有人都绝对服从法 律权威，如果法律权威低于统治者的权威，就谈不上法治。4 如果说理想国 中的正义观为西方文化传统深层的价值观念奠定了理论基础，那么( ( 法律篇中 1 张中秋著：中西法律文化比较研究，南京大学出版社，1 9 9 9 ，2 9 9 。 2 【希腊】柏拉图著：法律篇，转引自何勤华著：西方法学史，中国政法大学出版社，1 7 。 3 【希腊】柏拉图著：法律篇，转引自张乃根：西方法哲学史纲，中国政法大学出版社，1 9 9 9 ，2 2 。 4 【希腊】柏拉图著：法律篇，转引自张乃根：西方法哲学史纲，中国政法大学i i ：版社，1 9 9 9 ，2 3 。 1 0 北方工业大学硕士学位论文 的法律权威观则开创了西方法治理论的先河。1 亚里士多德继承了柏拉图的法律 权威理论，并清晰地、明确地表述了法治的价值及其目标结构的构成。在政治 学一书中，亚里士多德说：“谁说应该由法律来统治，这就是说，唯独神抵和理 智可以行使统治；至于谁说应该让一个人来统治，这就在政治中混入兽性的因 素。”2 其结论是法治应当优于一人之治”。3 同时，亚里士多德提出自己的法 治公式已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定 的良好的法律”。4 在这里，亚里士多德不仅以非常简练明确的语言揭示了法治 所必须具备的基本要素，而且对法治价值目标进行了定位和选择。在亚里士多德 看来，法治应包括以下三个要素，这就是：第一，它是为了公众的利益或普遍的 利益而实行的统治，以区别于为某一个阶级的利益或个人的利益的宗派统治或专 横统治：第二，它是守法的统治，即统治的实施须根据普遍的法规而不是根据专 断的命令：第三，法治意味着对自愿的臣民的统治，以区别于仅仅靠武力支持的 专横统治。换言之，法治即是依据良法所实行的理想的、文明的统治模式。5 可 见