（宪法学与行政法学专业论文）限制公权视角下人身自由的制度保障.pdf

l 舢嗍咖唧删唧咖咖唧肌 3 2 限制人身自由的法律原则y 2 2 5 8 4 6 6 1 8 3 2 i 主体法定原则1 8 3 2 2 法律优先原则18 3 2 3 法律保留原则19 3 2 4 比例原则1 9 3 2 5 正当法律程序原则2 0 3 2 6 权利救济原则2 1 3 3 我国公权力限制或剥夺人身自由的方式2 1 3 3 1 限制人身自由的行政处罚行政拘留2 1 3 3 2 限制人身自由的行政强制措施2 2 3 3 3 刑事强制措施2 3 3 3 4 自由开0 2 4 4 公权力侵犯人身自由的现象及制度原因2 5 4 1 公权力侵犯人身自由的现象2 5 4 1 1 行政拘留方面2 5 4 1 2 行政强制方面2 5 4 1 3 劳动教养等行政措施2 6 4 1 4 刑事强制方面2 6 4 1 5 冤假错案2 7 4 2 公权力侵犯人身自由的制度原因2 8 4 2 1 违宪审查制度不完善2 8 4 2 2 行政权限制人身自由的司法审查制度不健全2 9 4 2 3 司法独立制度不完善3 0 4 2 4 限制人身自由的行政程序制度不健全3 0 5 完善我国人身自由保障制度3 2 5 1 完善宪法人身自由保障的规定3 2 5 2 完善违宪审查制度3 3 5 3 完善限制人身自由的司法审查制度3 3 5 4 完善限制人身自由的行政程序制度3 4 5 5 完善司法独立制度3 5 致 谢4 2 李虎：限制公权视角下人身自由的制度保障 中文摘要 人身自由作为一项基本人权，是公民享有和行使其他自由权的前提和基础。因此， 世界人权宣言、公民权利和政治权利国际公约、区域性人权公约以及西方宪法等 都对人身自由保障作了较为详细的规定。我国宪法第3 7 条也规定：“中华人民共和国公 民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者泱定或者人民法院泱定， 并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法剥夺或者限制公民的人身自 由，禁止非法搜查公民的身体。”保障人身自由并不意味着其绝对地不可剥夺、在任何 情况下都不受限制。同其他自由一样，人身自由是相对的，是法律范围内的自由。在必 要的时候，为了维护国家安全、公共利益和保护其他公民的合法权益，国家权力可以对 其进行限制或剥夺。然而，由于权力的扩张性，如果权力不受限制，就必然会侵犯公民 权利。而在国家权力和公民权利的关系中，国家权力来源于公民权利，理应保护公民权 利不受非法限制和剥夺，而不应当侵犯公民权利。因此，公权力机关限制和剥夺人身自 由应当遵循主体法定、法律保留、法律优先、比例和正当法律程序等原则，严格按照宪 法和法律规定的方式限制和剥夺人身自由。在我国，一般情况下只有法定的公权力机关 才能依照法律的规定限制和剥夺人身自由。我国现阶段，在制度层面由于违宪审查、司 法审查、行政程序等原因，实践中国家公权力非法限制和剥夺公民人身自由的情况常有 发生，产生了消极的社会影响。本文对我国人身自由保障制度中存在的问题进行了论述， 提出了完善的方法。 本文一共分为五个部分：第一部分主要包括人身自由的概念，性质和保障的必要性； 第二部分是关于人身自由保障的主要规定，包括：我国现行宪法的规定，国际公约及西 方等宪法的规定，以及我国宪法与国际公约、西方宪法人身自由条款的比较；第三部分 是主要对我国公权力限制或剥夺公民的人身自由的原则与方式的论述，主要包括：人身 自由保障与合法限制的关系，限制或剥夺公民人身自由应遵循的法律原则，我国公权力 限制和剥夺人身自由的具体方式；第四部分是对我国公权力违法或不当限制和剥夺公民 人身自由的分析，主要包括：我国存在的公权力非法侵犯公民人身自由的现象，对这种 侵犯人身自由的现象存在的原因分析；第五部分论述我国人身自由保障制度的完善。 关键词：人身自由；限制公权；保障 扬州大学硕士学位论文 a b s t r a c t a sab a s i ch u m a nr i g h t ，p e r s o n a ll i b e r t yi st h eb a s i sf o rc i t i z e n st oe n j o ya n de x e r c i s eo f o t h e rl i b e r t i e s t h e r e f o r e ，u n i v e r s a ld e c l a r a t i o no fh u m a nr i g h t s ”，“i n t e r n a t i o n a lc o v e n a n t o nc i v i la n dp o l i t i c a lr i g h t s ”，r e g i o n a lh u m a nr i g h t sc o n v e n t i o n sa sw e l la sw e s t e r n c o n s t i t u t i o na n ds oo nt op r o t e c tp e r s o n a ll i b e r t ym a d eam o r ed e t a i l e dp r o v i s i o n s 37o fo u r c o n s t i t u t i o na l s op r o v i d e s ：t h ep e r s o n a ll i b e r t yo fc i t i z e n so ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a i si n v i o l a b l e a n yc i t i z e nf r o ma r r e s tw i t h o u tt h ea p p r o v a lo fp e o p l e sp r o c u r a t o r a t eo rt h e d e c i s i o no ft h ep e o p l e sc o u r t ，a n dt h ee x e c u t i o no ft h ep u b l i cs e c u r i t yo r g a n p r o h i b i tt h e u n l a w f u ld e p r i v a t i o no rr e s t r i c t i o no fc i t i z e n s p e r s o n a ll i b e r t yb yd e t e n t i o na n do t h e rm e t h o d s p r o h i b i tt h eu n l a w f u ls e a r c ho ft h eb o d yo fc i t i z e n s p r o t e c t i o no fp e r s o n a ll i b e r t yd o e sn o t m e a ni ti sn o ts u b j e c tt or e s t r i c t i o n si na n yc a s e w i t ht h eo t h e rl i b e r t y , p e r s o n a ll i b e r t yi s r e l a t i v ef r e e d o mw i t h i nt h el a w i no r d e rt os a f e g u a r dn a t i o n a ls e c u r i t y , p u b l i ci n t e r e s t sa n d p r o t e c tt h el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so fo t h e rc i t i z e n s ，t h es t a t ep o w e rc o u l dr e s t r i c t p e r s o n a ll i b e r t y h o w e v e r , d u et ot h ee x p a n s i o no fp o w e r , i ft h ep o w e ri su n l i m i t e d ，i ti s b o u n dt oc i v i lr i g h t sv i o l a t i o n s t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ns t a t ep o w e ra n dc i v i lr i g h t si st h a t s t a t ep o w e rf r o mt h ec i v i lr i g h t sa n ds h o u l dp r o t e c tc i t i z e n s r i g h t sa g a i n s ti l l e g a lr e s t r i c t i o n a n dd e p r i v a t i o n ，r a t h e rt h a nv i o l a t i o n so fc i v i lr i g h t s t h e r e f o r e ，n a t i o n a la u t h o r i t i e ss h o u l d f o l l o wt h ep r i n c i p l e st h a ts u b j e c ti st h el a w , l e g a lr e s e r v a t i o n ，l e g a lp r i o r i t y , p r o p o r t i o na n d d u ep r o c e s so fl a w , a n dw h e ni tr e s t r i c to fp e r s o n a ll i b e r t y o n l ys t a t u t o r yp u b l i ca u t h o r i t y c o u l dr e s t r i c tp e r s o n a ll i b e r t yi na c c o r d a n c ew i t ht h ep r o v i s i o n so ft h el a wu n d e rn o r m a l c i r c u m s t a n c e si nc h i n a t h ep r e s e n ts t a g e ，d u et oc o n s t i t u t i o n a l r e v i e w , j u d i c i a lr e v i e w , a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e sa n do t h e rr e a s o n so nt h es y s t e ml e v e l ，i l l e g a lr e s t r i c t i o no fp e r s o n a l l i b e r t yo ft h es t a t ep o w e ro f t e no c c u r si np r a c t i c ea n di th a dan e g a t i v es o c i a li m p a c t t h i s a r t i c l ed i s c u s s e st h ep r o b l e m so fp e r s o n a ll i b e r t yo ft h es e c u r i t ys y s t e mi nc h i n a ，a n da p e r f e c tw a y t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t oat o t a lo ff i v ep a r t s t h ef i r s tp a r ti n c l u d e st h ec o n c e p ta n dt h e n a t u r eo fp e r s o n a ll i b e r t y , a n dt h en e e do fp r o t e c t i o n t h es e c o n dp a r ti st h em a i np r o v i s i o n s o nt h ep r o t e c t i o no fp e r s o n a ll i b e r t y i ti n c l u d et h ec o n s t i t u t i o no ft h ep r o v i s i o n so fc h i n a s 2 李虎：限制公权视角下人身白由的制度保障 c u r r e n tc o n s t i t u t i o n ，i n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n sa n dt h ew e s tc o n s t i t u t i o n ，a sw e l la st h e c o m p a r i s o no ft h ep r o v i s i o n so fo u rc o n s t i t u t i o na n di n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n s ，w e s t e r n c o n s t i t u t i o no fp e r s o n a ll i b e r t y t h et h i r dp a r td i s c u s s e st h ep r i n c i p l e sa n dm e t h o d so fo u r p u b l i cp o w e rr e s t r i c t i o no fp e r s o n a ll i b e r t y i tm a i n l yi n c l u d e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h e p r o t e c t i o no fp e r s o n a ll i b e r t ya n dp e r s o n a ll i b e r t yo fl a w f u lr e s t r i c t i o n s ，t h el e g a lp r i n c i p l e so f t h er e s t r i c t i o no rd e p r i v a t i o no fc i t i z e n s p e r s o n a ll i b e r t y , a n dt h em e t h o d so fc h i n a sp u b l i c p o w e rt or e s t r i c tp e r s o n a ll i b e r t y t h ef o u r t hs e c t i o nd i s c u s s e st h es i t u a t i o nt h a ti l l e g a lo r i m p r o p e rr e s t r i c t i o no fp e r s o n a ll i b e r t yb yp u b l i cp o w e r i tm a i n l yi n c l u d e sc h i n a se x i s t i n g p h e n o m e n o nt h a ti l l e g a lv i o l a t i o n so fp e r s o n a ll i b e r t yb yp u b l i cp o w e r , a n a l y s i so fr e a s o nf o r t h ee x i s t e n c eo fv i o l a t i o n so fp e r s o n a ll i b e r t y t h ef i f t hs e c t i o nd i s c u s s e st h es e c u r i t ys y s t e m o fc h i n a 。sp e r s o n a ll i b e r t y k e y w o r d s ：p e r s o n a ll i b e r t y ；l i m i tp u b l i cp o w e r ；p r o t e c t i o n 3 扬州大学硕士学位论文 0 导论 0 1 选题背景 人身自由是公民参加各种社会活动、参加国家政治生活和享受其他自由权的先决条 件。公民失去了人身自由，其他自由权也就无从谈起。因此，人身自由是公民最基本的 自由权，是公民享有和行使其他自由权的前提和基础。改革开放以来，随着我国对法治 建设和人权保障的重视，我国法治建设和人权保障工作取得了巨大进步，公民的人身自 由保障制度也不断完善，人身自由保障水平不断提高。然而，近年来，随着社会开放程 度的提高，一些公权力侵犯人身自由的现象屡屡被予以曝光，引起了社会的广泛关注。 如在行政执法领域，一些基层公安机关滥用行政拘留权、行政强制权违法或不当限制公 民人身自由。在刑事司法领域，刑事拘留、逮捕的适用相当广泛，超期羁押现象严重， 冤假错案频频浮出水面。这些违法或不当限制或剥夺公民人身自由的现象不符合我国宪 法保障人权的要求，应当引起我们的思考。 o 2 文献综述 当前，我国对人身自由的研究不多。行政法角度的人身自由研究有李积霞的公民 人身自由权及其行政法保障机制的完善等。在公民人身自由权及其行政法保障机制 的完善一文，作者认为“公民的人身自由权往往会受到来自于公权力的侵犯，”作者 “从规制行政行为的角度探讨对公民人身自由权保障机制的完善”。刑事诉讼法角度的 人身自由研究有谢佑平的公民人身自由权的宪法保障与司法保护以刑事司法为中 心等。在公民人身自由权的宪法保障与司法保护一以刑事司法为中心一文，作者 认为我国在人身自由权利的保护方面与联合国有关文件的要求和发达国家的法律相比 仍有差距，应完善我国宪法、修改刑事诉讼法、改进行政执法，建立中国特色的司法审 查型的侦查机制。宪法学角度的人身自由研究有童之伟的从若干起冤案看人身自由 的宪法保护、周伟的保护人身自由条款比较研究一兼论宪法第3 7 条之修改、公民 人身自由的宪法保护、宋艳的关于我国公民人身自由的法律思考等。在从若干 起冤案看人身自由的宪法保护一文中，作者指出保护人身自由固然需要完善刑事诉讼 程序，但从根本上看却首先是宪法课题。我国宪法保护人身自由的程序性条款不足，因 李积霞：公民人身自由权及其行政法保障机制的完善，兰州学刊2 0 0 4 年第4 期。 谢佑平：公民人身自由权的宪法保障与司法保护以刑事司法为中心，河南省政法管理干部学院学报2 0 0 5 年第1 期。 4 李虎：限制公权视角下人身白由的制度保障 主 而我国需从补充宪法程序性条款、建立行之有效地违宪审查制度和保障审判权独立等方 面入手来提升人身自由保护的水平。在保护人身自由条款比较研究一兼论宪法第3 7 条之修改一文中，作者认为现行宪法第3 7 条仿效前苏联的突出司法机关的主体模式， 已不适合我国法制建设的进展和人身自由保护的要求，应当修改为强调限制和剥夺人身 自由时正当程序的法定模式。公民人身自由的宪法保护中，作者认为，公权力侵 犯人身自由有立法型和执法型两类，全国人大常委会的违宪审查仅限于对违宪的法律法 规进行审查，因此还需要设立一种程序和机制，对执法行为进行司法审查，以便及时有 效地保护人身自由不受公权力侵害。宋艳的关于我国公民人身自由的法律思考认 为“我国对公民人身自由的保护还有不足”，“应从宪法性条文、宪法的实施效力、法官 和法院独立等方面加以完善。”此外，孙孝福的论人身自由及其保障机制，从国家 权力与公民权利关系的角度研究了人身自由的保护。 0 3 研究价值 第一，进一步发展人身自由保障理论。通过对人身自由保障的理论和制度进行梳理 和分析，加深对人身自由的认识，并且为未来的人身自由研究起到抛砖引玉的作用。 第二，对我国人身自由保障制度中存在的问题进行了分析，提出了完善的方法。当 今人身自由保障方面，国际上有许多人权公约和宪法规定，我国可以在自己国情的基础 上，参考国际人权公约和国外宪法的经验，完善我国的人身自由保障的法律制度。 童之伟：从若干起冤案看人身自由的宪法保护，现代法学2 0 0 4 年第5 期。 周伟：保护人身自由条款比较研究兼论宪法第3 7 条之修改，法学评论2 0 0 0 年第4 期。 周伟：公民人身自由的宪法保护，法学2 0 0 3 年第7 期。 宋艳：关于我国公民人身自由的法律思考，中共郑州市委党校学报2 0 0 9 年第4 期。 孙孝福：论人身自由及其保障机制，中南政法学院学报1 9 8 9 年第l 期。 扬州大学硕十学位论文 1 人身自由的基本概述 1 1 人身自由的概念 人身自由，在英文中表述为“p e r s o n a ll i b e r t y ”。尽管是众所周知的概念，但长 久以来，却很难对其下一个准确的定义。学者对人身自由的界定可谓见仁见智。民国时 期王世杰认为：“人身自由，是个人的人身自主权，是个人居止行动的自由。人民 的居止行动，除了妨害他人自由，或违反人身自由的目的，应不受其他限制。”哪我 国台湾学者李震山认为：“人民身体之自由缩称为人身自由，进一步言，即人 民之身体行动自由有不受国家或个人非法或恣意侵犯之自由，该权利行使之对象主要是 对抗国家公权力之非法逮捕、拘禁、审问、处罚。”“身体行动自由遭受侵犯，主要内 涵可分为消极的驱离或禁止入内，是行动方向上受阻，以及积极拘束行动自由，是空问 上受限。宪法之规定主要是指后者，指违反当事人意愿或在其无法表达意愿下，而将之 留置在一特定狭窄范围之地。”“人身自由遭侵害，非指身体本身遭侵害或居住迁徙自 由遭受侵害。”徐显明认为：“人身自由权包括三个方面：一、人身自由，指公民有 人身自主权，有举止行动的自由权，不受他人的支配或控制，公民的身体不受非法侵犯； 二、居住自由，它指公民可依法在国内自由居住，在国内任何地方自由选择居住地点， 自由拘留或定居，不受驱逐、流放或非法干涉。不得强迫公民居住在某特定住所，或禁 止公民在某地居住。三、迁徙自由，指自由地在国内迁徙的权利，依法出入境的自由。” 李步云认为： “人身自由是指公民有人身自主权，有居止行动的自由权，不受他人的支 配或者控制，公民的身体不受非法侵犯。”日本的三浦隆认为：所谓人身自由，就是 人的身体在肉体上及精神上都不受拘束。英国牛津法律大辞典认为：“人身自由， 主要的公民自由权之一。它的含义是来去自由，参加或放弃自由，以及一般来说只要不 违反成文法规则可做一个人想做之事的自由。人身自由的一个实质方面是隐私权利，即 不受干扰的权利。人身自由的另一个十分重要的方面是，除了基于明确而有限的自由， 不受逮捕或监禁的权利。” 在德国，“人身的自由”这一概念指的是人的身体不受不合 理拘束的自由，故而通常又被称之为“身体的自由”。 王世杰、钱端升：比较宪法，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第7 4 页。 罾李震山：人性尊严与人权保障，元照出版公司2 0 0 1 年版，第2 2 8 页。 铆徐显明：人身人格权利，载李步云主编：宪法比较研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第4 7 8 页。 固李步云：人权基础理论，载李步云主编：宪法比较研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第4 7 6 页。 【日】三浦隆著：实践宪法学，李力、白云海译，中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年版，第1 3 4 页。 英】戴维m 沃克著：牛津法律大辞典，李双元等译，光明日报出版社1 9 8 8 年版，第3 5 2 页。 奎盛! 堕型坌壑塑鱼! 塑鱼宴塑型壁堡堕 ! 此外，在我国的宪法学和人权法学著作中，大部分学者都将人身自由区分为广义和 狭义的人身自由。如有学者认为：“人身自由，是指公民的人身( 包括肉体和精神) 不 受非法限制、搜查、拘留和逮捕。广义的人身自由，除公民的人身自由不受侵犯外，还 包括与人身自由相联系的人格尊严和公民住宅不受侵犯，公民的通信自由和通信秘密受 法律保护以及公民的宗教信仰自由。”w 有学者认为：广义的人身自由“专指个人身体 保护、人身自主的自由。它包括人身保护、住宅不受侵犯、迁徙自由、人格尊严不受侵 犯等。”狭义的人身自由是“指公民有人身自主权，有举止行动的自由权，不受他人的 支配或控制，公民的身体不受非法侵犯”。 通过分析以上内容可以看出，学者对人身自由的界定归纳起来主要包括：( 1 ) 行动 自由，即按照自己的意志通过行动改变空间位置的自由；( 2 ) 由此而派生出来的不受非 法逮捕拘禁、身体不受他人支配控制的权利；( 3 ) 身体的完整性不受侵犯；( 4 ) 精神不 受拘束；( 5 ) 在法律范围内为任何行为等。对于前两种理解，大部分学者观点中都有包 含，只是表述有所差别而已，而后三种理解只是部分学者或者国家的看法。所以，总的 来说，人身自由的基本精神和内涵可以概括为：公民有权支配其身体和行动，不受非法 限制和侵害，不受非法逮捕和拘禁，即身体自主和行动自由。实际上，人身自由最狭义、 最基本的内容主要就是指身体行动的自由。正如日本的宪法学家小林直树所说：“盖人 之自由，首先要求人的身体不受拘束，在这一意义上，人身自由被视为最小限度的自 由”。本文对于人身自由的研究也仅限于身体行动自由，即人具有按照自己的意志， 通过行动改变空间位置的自由，不受任何非法和任意逮捕或拘禁。 1 2 人身自由的性质 1 2 1 人身自由是一项基本人权 人权是指作为一个人所应该享有的权利，是一个人为满足其生存和发展需要而享有 的权利。 按照人权的内容，可以将人权划分为基本人权和非基本人权。基本人权一般 都体现在宪法中，在国际上，则为国际社会广泛承认并由国际人权文件加以规定。有学 者认为基本人权包括生存权、政治权利( 主要是平等权、自由权、生命权、人格权、参 政权、反抗压迫权、诉讼权等) 和经济社会文化发展权利( 主要包括劳动就业权、受益 权、休息权、财产权、受社会保障权、受教育权、文化娱乐权等) 两大类。这些基本 周叶中主编：宪法，高等教育出版社，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第2 2 7 页。 何华辉：比较宪法学，武汉大学出版社1 9 8 8 年版，第2 3 0 页。 转引自衣春霖：论人身自由之制度保障，山东大学2 0 0 8 届硕士学位论文，第2 页。 周叶中：宪法学，高等教育出版社、北京大学出版社2 0 0 5 年舨，第1 0 2 页。 罗玉中：人权与法制，北京大学出版社2 0 0 1 年版，第2 l 页。 7 扬州火学硕七学位论文8 人权和人的生存、发展密切相关。在各项人权之中，人身自由是公民享有和行使其他各 项自由权的前提和基础，对人的生存和发展具有重要意义。所以，人身自由是一切自由 权的起点，是人权的重要组成部分，和人的生存、发展密切相关，是一项基本人权。 1 2 2 人身自由是宪法规定的公民的基本权利 宪法规定的公民的“基本权利是指由宪法确认的以国家强制力保障实施的个人在 社会的政治、经济和文化等方面不可缺少的权利”。基本权利具有根本性、基础性和 普遍性。综观各国宪法，绝大部分都确认人身自由为公民的基本权利，并对人身自由权 进行不同程度的保护。例如我国宪法第三十七条第一款明确规定：“中华人民共和国公 民的人身自由不受侵犯。”美国宪法第五修正案规定：“不经正当法律程序，不得被剥 夺生命、自由或财产。”法国宪法通过其序言人权宣言宣示：“任何政治结合的目 的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压 迫。 这里的自由就包括人身自由，这些都是对人身自由权作为公民基本权利的宪法确 认。宪法是调整国家权力与公民权利关系的法律规范，是限制国家权力，保护公民权利 的根本法。通过宪法将人身自由规定为公民的基本权利，主要就是为了防止国家权力对 公民人身自由的侵犯，将人身自由的保护上升到宪法保护的高度。 1 2 3 人身自由也是公民基本权利具体化的部门法权利 我国宪法规定了公民的人身自由是宪法的基本权利，同时民法、刑法等部门法也规 定了公民的人身自由保护。由于宪法是国家的根本大法，是其他_ 切法律规范的最高准 则。所以，各部门法上规定的公民的人身自由也必然以作为宪法基本权利的人身自由为 依据。宪法规定公民的人身自由保护虽然以防止国家权力的侵害为主要目的，但其根本 法地位决定了它不能仅仅以保护公民人身自由不受国家权力侵犯为目的，还应当包含保 护公民人身自由不受其他任何组织和个人的侵犯。否则，部门法层面上的人身自由保护 就失去了宪法依据。同时，也有人认为人身自由权是民法权利，因为各国近现代民法均 将人身自由权作为重要的民事权利加以规定和保护；公民的人身自由权是指其身体不 受他人非法强制而自由运动和精神自助不受他人强制的一种民事权利。这种认识也是 不正确的。如果仅仅将人身自由理解为一种民事权利。那么人身自由的保护就只能理解 为防止平等主体之间对人身自由的侵害。那么，公民的人身自由可能就会因为得不到宪 法上的保障受到国家权力的侵害。所以，公民的人身自由权是宪法基本权利，也是公民 周伟：宪法基本权利司法救济研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 版，第l 页。 单晓华：人身自由权之概念析，辽宁公安司法管理干部学院2 0 0 2 年第2 期。 张新宝：中国侵权行为法，中国社会科学出版社1 9 9 8 年版，第3 9 8 页。 李虎：限制公权视角下人身自由的制度保障 的部门法权利，是宪法基本权利具体化的部门法权利。 1 3 人身自由保障的必要性 1 3 1 人性的需要 人性是一切人所共有的属性，是人之为人的属性。人性以满足人的生存和发展的本 能需要为前提，具有追求利益的扩大化来满足欲望的特征，是人的行为的原始动力。权 利、权力都属于利益的范畴。所以，人性对人生存和发展的本能需要是人的权利的来源， 决定了人生而具有生命、财产和自由的权利，即天赋人权。而人性对利益扩大化追求的 特征( 人的欲望的无限性) 决定了权利( 力) 这种利益的扩张性。由于权利本身的扩张 性，人不可能只行善事，不行恶事，侵犯他人人身和财产权利的行为必然发生。按照古 典自然法的理念，“社会成员因此感觉这种自然状态的不好，经过协商达成协议，自愿 把部分自然权利交出来，建立国家和制定法律，以规范人们的行为，保护他们的正当权 利， 包括人身自由权。自然权利不因国家和法律的存在而存在，相反，国家和法律存 在的目的就是为了确认和保障人的权利。由于权力的扩张性，公共权力是一把双刃剑， 它在保护社会成员权利的同时也可能因为监督制约机制的不完善而侵犯公民的权利。所 以，社会成员也要对国家权力进行限制，以保障公民权利这种利益的需求能够不被侵害。 1 3 2 市场经济的需要 人类历史发展的实践证明市场经济是人类有史以来资源配置的最优方式。市场经济 是为交换而生产的经济形式，等价交换和自由竞争是其基本要求。在市场经济条件下， 平等的市场主体之间只有通过商品交换才能取得联系，才能进行生产和消费。市场经济 平等的价值交换的过程本身就是民事法律关系的形成过程，民事合同法律关系的形成过 程。无数次的市场交换产生了无数次的民事合同法律关系。而只有市场经济的主体即民 事主体的人身自由不受非法限制和剥夺，才能保证其参与到市场经济与民事活动过程 中。如果市场主体的人身自由没有保障，则其便无法有效地进行民事活动。市场经济的 交换过程就容易受到干扰而无法有效地进行。正如法国利皮朗所说的：“市民与阶级 最不可少的需要就是个人自由。没有自由，那就是没有行动、营业与销售货物的权利， 这是努力所不能享有的权利。没有自由，贸易就无法进行。”而且，在市场经济条件 下，劳动力本身就作为一种商品、一种资源，其配置应由市场起基础性作用。市场经济 的雇佣劳动制是以劳动者充分地拥有人身自由为前提。根据马克思的观点，劳动力要成 。严存生：西方法律思想史，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 2 6 页。 法】利皮朗：中世纪欧洲经济社会史，乐文译，上海人民出版社1 9 6 4 年版，第4 6 页。 9 扬州大学硕士学位论文 业 为商品就必须具有人身自由。劳动者“是自由人，能够把自己的劳动力当作自己的商品 来支配”，“劳动力所有者要把劳动力当作商品出卖，他就必须能够支配它，从而必须 是自己的劳动能力，自己人身的自由的所有者”。 1 3 3 民主政治的需要 “民主政治是一种所有享有公民权利的人都能参加的广泛政治活动，它的主体是具 有民主权利的社会人，社会人作为政治主体只有在人身上享有充分的权利自由的时候， 才能真正没有束缚地投入民主活动。”民主政治是古代希腊人的发明，而在作为民主 政治发源地的古希腊，民主政治也只是意味着成年男性公民才享有参政权，奴隶本身没 有人身自由，也没有参政权。事实上即使奴隶享有参政权，如果人身自由得不到保障或 者没有人身自由，参政权也不可能被正常地行使。所以，“在奴隶社会和封建社会中， 民主只能在奴隶主阶级和封建主阶级的自由人中间进行。因为奴隶和农奴根本没有 或很少能有人身权利，他们与奴隶主和封建主之间是一种人身依附关系。”由于奴隶和 农奴根本没有和很少能够享受到人身自由，就更谈不上思想言论自由、集会结社自由和 新闻出版自由了。因此，他们不可能成为民主活动的主体，因而，也就无法享有民主权 利。现代民主之所以能够在全体人民中间广泛地进行，是由于全体人民普遍地享有包括 人身自由在内的公民权利。所以，在民主政治下，作为民主主体的公民是不能没有人身 自由的。 。王功敏：自由视野中的民主自由对民主的正负效应，天中学刊2 0 0 5 年第3 期。 李良栋：论自由与民主的关系，理论前沿2 0 0 2 年第8 期。 王功敏：自由视野中的民主自由对民主的正负效应，天中学刊2 0 0 5 年第3 期。 1 0 李虎：限制公权视角一f 人身自由的制度保障 2 关于人身自由保障的主要规定 2 1 国际公约及西方等宪法的规定 2 。1 1 1 9 6 6 年公民权利和政治权利国际公约的规定 1 9 6 6 年联合国大会通过的公民权利和政治权利国际公约是第一次在世界范围内 以法律形式规定人身自由权的国际性人权文件。我国已经签署了该公约，并在为批准该 公约做准备工作。公民权利和政治权利国际公约中的相关规定，是探讨我国人身自 由保障制度的一个重要标准。公约对于人身自由保障的规定是第9 条。该条规定：“一、 人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定 的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。二、任何被逮捕的人，在被逮捕时应被告知逮 捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控。三、任何因刑事指控被逮捕或拘禁 的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时 间内受审判或被释放。等候审判的人受监禁不应作为般规则，但可规定释放时应保证 在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。四、任何因逮捕 或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否 合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。五、任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者，有 得到赔偿的权利。” 一 公约所规定的逮捕与拘禁，与剥夺人身自由具有同一的含义，除了逮捕与拘禁，人 权事务委员会不承认存在剥夺人身自由的其他形式，其中逮捕是指剥夺人身自由的行 为，它一般涵盖该人被带到一个主管当局前的这段时间，而拘禁则是指剥夺人身自由的 状态。第9 条的规定除第2 款中的一部分与第3 款仅仅适用于刑事程序外，其余部分均 适用于所有剥夺人身自由的情况。公民权利与政治权利国际公约和其他区域性人权 公约对人身自由权主要是从程序的角度进行保障，防止以任意和不合法的方式剥夺人的 自由。 2 1 2 1 9 5 0 年欧洲人权公约的规定 该公约第5 条规定：“( 1 ) 人人享有自由和人身安全的权利。不得剥夺任何人的自 由，除非依照法律规定在下列情况下：a 由具有管辖权的法院作出有罪判决对某人予以 合法拘留；b 由于不遵守法院合法的命令或者为了保证履行法律所规定的任何义务而对 公民权利和政治权利国际公约。 参考王家福主编：人身权与法治，社会科学文献 版社2 0 0 7 年版，第6 3 页。 1 1 扬州大学硕士学位论文 卫 某人予以合法逮捕或者拘留；c 如果有理由足以怀疑某人实施了犯罪行为或者如果合理 地认为有必要防止某人犯罪或者是在某人犯罪后防止其脱逃，为了将其送交有关的法律 当局而对其实施的合法的逮捕或者拘留；d 基于实行教育性监督的目的而根据合法命令 拘留一个未成年人或者为了将其送交有关的法律当局而对其予以合法的拘留；e 基于防 止传染病蔓延的目的而对某人予以合法的拘留以及对精神失常者、酗酒者或者是吸毒者 或者流氓予以合法的拘留；f 为防止某人未经许可进入国境或者为押送出境或者是引渡 而对某人采取行动并予以合法的逮捕或者拘留。( 2 ) 应当以被逮捕的任何人所了解的语 言立即通知他被逮捕的理由以及被指控的罪名。( 3 ) 依照本条第1 款第3 项的规定而被 逮捕或者拘留的任何人，应当立即送交法官或者是其他经法律授权行使司法权的官员， 并应当在合理的时间内进行审理或者在审理前予以释放。释放应当以担保出庭候审为条 件。( 4 ) 因被逮捕或者拘留而被剥夺自由的任何人应当有权运用司法程序，法院应当依 照司法程序对他被拘留的合法性作出决定，如果拘留是不合法的，则应当命令将其释放。 ( 5 ) 由于违反本条规定而被逮捕或者拘留的任何人应当具有可以得到执行的受赔偿的 权利。 2 1 3 英国宪法的规定 人身自由权最早出现于英国。英国是个不成文宪法国家，其宪法由一系列宪法性 法律和一些宪法惯例组成。其中最主要的有1 2 1 5 年的自由大宪章，1 6 2 8 年的权利 请愿书，1 6 7 6 年的人身保护法，1 6 8 9 年的权利法案，1 7 0 1 年的王位继承法 等。1 2 1 5 年的自由大宪章第3 9 条规定： “任何自由人，如未经同级之贵族依法裁 判，或经国法判决，即不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以 任何其他损害。”1 6 2 8 年权利请愿书涉及到人身自由的主要内容是：“任何人， 除依法律正当程序之审判，不论其身份与环境状况如何，均不得将其驱逐出国，或强迫 使其离开所居住之采邑，亦不得予以逮捕、拘禁、或取消其继承权，或剥夺其生存之权 利。” 1 6 7 6 年的人身保护法是专门保护人身自由权、确定司法机关采取逮捕措施 必须依法定程序进行的宪法文件，共2 0 条，其核心内容：非依法院签发的逮捕证，不 得逮捕羁押；已依法逮捕者应定期移送法院审理；经被捕人或其代理人申请，法院可签 发人身保护状，着令逮捕机关或人员申述逮捕理由，解送、保释或释放被捕人。但上述 欧洲人权公约。 自由大宪章。 权利请愿书。 1 2 李虎：限制公权视角下人身自由的制度保障 卫 规定不适用于叛国犯和重罪犯；战时或遇紧急状态，得停止人身保护法的效力。 2 1 4 美国宪法的规定 1 7 8 7 年美国宪法是世界上第一部成文宪法。美国宪法由7 条正文和2 6 条修正案组 成，该宪法篇幅很小，但其对公民人身自由的规定却是比较详尽具体的。美国宪法对于 公民人身自由主要规定于宪法修正案第1 条第9 款、第4 条、第5 条和第6 条。第l 条 第9 款规定，不得中止人身保护令所保障的特权，惟在叛乱或受到侵犯的情况下，出於 公共安全的必要时不在此限。第4 条规定，人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜 查和扣押的权利，不得侵犯。除依照合理根据，以宣誓或代誓宣言保证，并具体说明搜 查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。第5 条规定，无论何人，除非根据大 陪审团的报告或起诉，不得受判处死罪或其他不名誉罪行之审判，但发生在陆、海军中 或发生在战时或出现公共危险时服现役的民兵中的案件，不在此限。任何人不得因同一 罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当 法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。第6 条规