（国际法学专业论文）外资并购国有企业法律制度研究.pdf

处资著赡囡鸯企业法律翻庭磷究 内容摘要： 在第五次跨国并购浪潮席卷全球的国际大环境下，外赘并购我国企业的潮流 也滋涌两至。在我强，外资并购国有众业既是外商寻求毅的投资方式、扩大对华 投资赘霉要，氇怒黧金改革、经济髂露l 截薪、对终开敖籁享主会经济茇震翡黉要， 这是中外双方供求均衡的结果。尽管在2 0 0 2 2 0 0 3 年间，我国规范外资并购的 法律法规以前所朱有的速度出台，但怒，与外资并购的汹涌之势相比，我国的外 资并购法律体系仍鼹褥苍自无力，滩以对外资并购进行有效制约。本文试图从法 律惫度韬入，瑟井瓷著憨国有金堑裁瘦孛毒在戆翊蘧逡抒耢究，疆窭关于突饕我 国外资并购法律制度的几点建议，以期营造一个良好的法律环境，将外资并购引 入规范发展的道路，并为我国经济现代化建设服务。 全文分五个部分。第一部分，对外资并购国有企业錾本问题做以概述。主蘩 穷缓了努资舅辫灏存盘暨豹翅关穰念、努资著魏国有金数酌主要方式羧及特经。 第二部分，对外资并购我国国有企她的现实进行考察，分析利弊，剖析实践中存 在的问题，说明建立和完善外资并购国有企业法律制度的客观实在性。第三部分， 从考察国外发达豳客相关法律入手，分卡厅比较了美国、德网和日本外资并购法律 髑度方瑟豹冥嚣，莠葸结窭对我藿立法瓣寝示。第蹬郝分，裁聿茬我国关于努瓷劳 购国有企业的立法现状以及现有法律制度中存在的问题。第五部分，提出完蒋我 国规制外资并购圈企的构想，从立法裁体、立法基本原则剐具体的构想，并指出 应当重视的其他问题。 关键词： 外资并购；函有企业；法律制度；完善孝句想 r e s e a r c ho nt h el a w s y s t e mo fm u l t i n a t i o n a lm e r g ea n d a c q u i r es t a t ee n t e r p r i s e a b s t r a c t ： u n d e rt h eb a c k g r o u n do ft h et i d eo fm u l t i n a t i o n a l m e r g e ra n d a c q u i s i t i o ns w e e pa c r o s st h ew o r l df o rt h ef i f t ht i m e s ，s od o e st h e m u l t i n a t i o n a l m e r g e a n d a c q u i r ee n t e r p r i s e i no u r c o u n t r y t h e m u l t i n a t i o n a l m e r g e a n d a c q u i r e s t a t e e n t e r p r i s e n o t o n l y t h e r e q u i r e m e n t so fl o o k i n gf o ran e wi n v e s t m e n tm e t h o d ，e x t e n s i o nt h e i n v e s t m e n ti nc h i n a ，b u ta l s om e e tt h e r e q u i r e m e n to fe n t e r p r i s e r e f o r m i n g ，e c o n o m i cs y s t e mi n n o v a t i n g ，o p e no u t w a r dp o l i c ya n dt h e s o c i a le c o n o m i c d e v e l o p i n g t h o u g hd u r i n g t h el a s tf e wy e a r so f 2 0 0 2 2 0 0 3 ，t h el a wf o rn o r m a l i z i n gt h ea c to fm u l t i n a t i o n a lm e r g e ra n d a c q u i s i t i o np r o m u l g a t ew i t ht h eu n p r e c e d e n t e ds p e e d ，i ts e e mt ob ep a l e a n dh a v en od i n to nn o r m a l i z i n gt h ea c to fm u l t i n a t i o n a lm e r g e ra n d a c q u i s i t i o n t h i sa r t i c l et r i e st oc a r r yo nar e s e a r c ho nt h ee x i s t e n tp r o b l e mo ft h e m u l t i n a t i o n a lm e r g ea n da c q u i r es t a t ee n t e r p r i s ef r o mt h el a wa n g l e ，p u t f o r w a r ds o m es u g g e s t i o no np e r f e c t i n gt h et a ws y s t e mo fm u l t i n a t i o n a l m e r g ea n da c q u i r e s t a t e e n t e r p r i s e ，i n o r d e rt oc o n s t r u c ta g o o d e n v i r o n m e n ta n dn o r m a l i z e dt h ea c to fm u l t i n a t i o n a l m e r g e r a n d a c q u i s i t i o n 。 t h e r ea r ef i v ec o m p o n e n tp a r t si nt h i sa r t i c l e i nt h ef i r s tc h a r t ，i t m a d eag e n e r a ld e s c r i p t i o no nt h eb a s i cp r o b l e mo fm u l t i n a t i o n a lm e r g e a n da c q u i r es t a t ee n t e r p r i s e ，m a i n l yi n t r o d u c e dt h er e l a t e dc o n c e p t ，t h e w a y a n dt h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h i se c o n o m i ca c t i v i t y i nt h es e c o n dc h a r t ， i tm a d ea ni n v e s t i g a t i o no nt h ep r a c t i c eo fm u l t i n a t i o n a lm e r g ea n d a c q u i r e o u rs t a t e e n t e r p r i s e ，a n a l y z eg a i n sa n dl o s s e s ，p o i n to u tt h e - 2 ， e x i s t e n tp r o b l e m ，e l u c i d a t et h en e c e s s i t yo fe s t a b l i s h i n gal a ws y s t e mf o r n o r m a l i z i n g i nt h et h i r dc h a r t ，i tm a d e ac o m p a r i s o no nt h el a ws y s t e mo f t h eu n i t e ds t a t e s ，g e r m a n ya n dj a p a n e s e ，t a l l yu pt h ed i f f e r e n c ea n d s i m i l a r i t y , t h e nm a k ec l e a rt h ea p o c a l y p s ef o ro u rc o u n t r y 。i nt h ef o r t h c h a r t ，i ta n a l y z e dt h ep r o b l e m se x i s t e di nb o t hl e g i s l a t i o na n d c u r r e n tl a w s y s t e m 。i nt h el a s tc h a r t ，i tp u tf o r w a r dt h es u g g e s t i o n s o np e r f e c t i n gt h e l a ws y s t e m ，i n c l u d i n gt h em a i nl e g i s l a t i o nb o d y , c a r d i n a lp r i n c i p l ea n d s p e c u l a t i o n k e y w o r d s ： m e r g e r a n da c q u i s i t i o n ；s t a t ee n t e r p r i s e ；l a ws y s t e m ； p e r f e c ts p e c u l a t i o n 。 嚣北大学学位论文! 麓识产权声明书 y8 9 3 7 16 本人完全了解学校有关保护知识产衩酶虢定，p ：研究生在校攻 读学位期间论文= ：【= 作的知识产权单位属于薅北大学。学校有权保留著 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。本人允许论文被 查阅和借阅。学校可以将本学位论文的全部缄部分内容编入有关数据 库进行检索，可以采用影印、缨印或扫撼等复制手段保存秘汇编本学 位论文。同时，本人保证，毕业后结合学位论文研究课题再撰写的文 章一律注晴作者单位为西= i 匕大学。 保密论文待瓣密后逡用本声明。 学位论文作者签名：王址 指导教师签名：5 垭曼 “年譬月2 日年歹碉巧日 蓖j 芝大学学位论文独创性声明 本久声明：所呈交瓣学往论文是本人在导拜指泞下进行静研究工 作及取 ! 导躺研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注翻致谢的地 方外，本论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得西j 艺大擎藏其它教育瓶鞫的学位或谥书霹使用过的材料。与我 一阉工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的 说明并表示谢意。 学位论文佟者签名：j 邈牝 口6 年j 月2 3 曰 蹦善 当今世界，经济全球化的浪潮汹涌澎湃，深刻的影响蒋经济社会生活，影响 赣各国的经济政筑。在第五次跨国并购浪潮席卷全球的国际大环境下，外资并购 我鏊金整静灏滚凌濑溺瑟至。 面对跨国公嗣并购我国国有企啦，我国政府、国有企娥和公众明显没有充分 的心理准备。政策上不完备，不论是中央的产业政策、外资政策，还是地方政府 的应对政策，都不尽成熟；审批制度不艇全，国有资产流失；缺少反垄断法；职 = 安置阕题缺乏鸯效熬舞决方案。这皴不照篌终亵有极霹黎，两虽瞧热重了入靛 对井资并购国金豹攒心和恐惧。理论界对于这一闽题也争论不体，至今“鹈鬏之 争”的热度还未消邋。严峻的现实使我们认识到，有必要研究外资并购我国国有 企业这一重大问题，将外资并购国有企北与建立社会主义市场经济体制、国有企 渡改革以及国有资产的战略性重组结合起来。 笔者试图觚滋簿焦度拐入，对终瓷劳赡我国国垒法终测疫孛存在静若予麓麓 进行研究，在考察和借鉴国外发达国家立法经验的基础上，提出关于完善我因外 资并购法律制度的几点建议，以期营造一个良好的法律环境，将外资并购引入规 范发展的道路。 本文豹特煮程予：在蘩究方法上，( 1 ) 主要运震了掰史考察、 l 较豹方法， 对国外发达国家的立法进行细致的考察和比较，并总结出对我国立法的癌示；( 2 ) 运用案例分析、实诳分析的方法，从袭苏到原因，从国内到图外，对外资并购我 国国有企业法律制度的现状及完善进行念方位的论述。在内容上，一是密切联系 羚资著魏国企静实践，通过对并赡佟髑及存在阂题携分掇，论逐了建立纛完蛰终 资并购国企法律锫4 艘的客观实在性；二怒在考察、眈较国外并购法律铡度的蘩勰 上，提出了对我国立法的借鉴之处；三是针对我国并购实践的需要，并借鉴国外 先进经验，提出了究善外资并购国企法律制度的构想，尤其强调外资并购的立法 与实践相辖相成，程对镲资并购国企浚德凳度进行完善的闲隧，也要热强国众瞧 鸯豹反并魏藐力，剿耀自龛饶势“走采去”，弱国舞去并鹣，掰以要求我国不鞭 完善相关方面的制魔建设。 外资并酶国鸯企韭法律制度研究 当今世界，众球经济正在日益朝蒋一体化方向发展，网际贸易和国际投资构 成国际经济一体他的两大支柱。而在阑际投资活动中，跨豳公司的对外直接投资 惫来塞占毒重要圭| 羹缱。跨国公司豹对步 意搂投瓷( f o r e i g nd i r e c ti n v e s t m e n t 。 f d i ) 主要有两种方式：一是新建投资，又称“绿煅投资”( g r e e n f i e l d i n v e s t m e n t ) ，即外商在东道国建立含资企业或独资企业；二是跨国并购( m a ) 。 从投资引进国经济发展的角度看，新增“绿地投资”虽然肖利于引进发达国家的 笼送技术、先谤设餐帮先送产业，毽怒它帮不麓使存量资产褥要往诬调整，瑟藏 往往形成对原寿产渡结构的巨大净毒，鸯h 尉经济结构矛t l 嚣。两企韭并赡方式却可 以通过优势企业兼并重组劣势企业，实现资源的合理配鬣。因此，2 0 世纪9 0 年 代以来，跨国并购在世界范围内迅猛发展，逐渐取代新建投资成为国际生产的难 要攉动力。 在第五次跨滏著魏渡灌瘫卷全球鹣嚣际大环凌之下，嬲入w t o 螽馥孛嚣鬻麴 全面地融入世界缀济体系之中，外资并购也以更大的规模进入，对中国未来的市 场结构和经济走向产生巨大的影响。与此同时，中国的国民经济结构调整、固有 资产战略性重组以及经济体制改革正在如火如荼的进行中，国有企业正在寻找掰 熬发震塞路。枣予我嚣国蠹缺乏资金秘技术实力罐霉懿众攮，难黻霹国骞金渡遵 行有效的重组，所以吸引跨国公司并购燕组国有企业就成为当前可行的做法。但 外资并购国有企业农我国毕竟属于新缴幕物，在并购过程中出现了很多意想不捌 的问题。德国博两牮公司并购扬子电冰箱厂的例子就是一个很好的说明。 安徽滁髑懿搦予迄冰麓在9 0 年代巾麓，在冰箨毒亍蔓2 稳鼹蔫s 名。除了溶麓 之井，公司实施了多元化产品战略，涉足加长卡车、大客率、空调、浴缸生产等 诸多行业。这种快速扩张的战略，加上网企预算的软约束，导致扬子公司向国有 银行大举借债，公词财务、管理结构极不合理，急需进行战略调整。而此时，德 国博西华( b s h ) 股份有限公司正急歙在中国寻找合作饮传，避入中国市场，予 楚双方一撩静含。缀过冗长复杂瓣谈鞭，最终达成协议。媾瑗华公司看重黥蹩扬 。 2 0 0 2 年世界投资报告( u n c r a d 2 0 0 2 ) 中鳗示2 0 0 1 年全球范围内的国际直接投资总值为7 3 5 0 亿美 元，而跨国并购总值为5 9 4 0 亿美元，几乎占到r8 1 。 2 一 予的无形资产，以现汇方式出资8 2 2 5 万美元；扬予以原有冰箱厂的生产场地、 ，痨、辍爨设备鞋及葵链无形嶷产螽蛰3 5 2 5 万美元，双方缀建薪静冰袋生产企 业。重组后，德方拥有7 0 的股份，因此，在董事会中，德方占7 名，中方占3 名，孛方摇锤董事长，德方撵殛憨经理。在0 年代孛焱，蟪方致密哭辩投资额 在3 0 0 0 万美元以下的外资企业商审批权。而博西华与扬子谈判的项目规模，远 远超过缝方效麝蛇审擞权限。始聚上摄国家有关部门，无疑会延长时惩，显增热 并购的成本。为了规避审批，双方在名义上同时注册成立4 家公司，每象公司的 投资额都恰好在2 9 0 0 ) j - 美元左右，对羚使用的公嗣名称为撼嚣扬( b s y ) 铡冷 有限公司。由于德方绝对控股，所以一开始就对公铡进行大规模的改造芹口裁员， 任由中方激烈反对也炙率b 于事，决策层内部中方与德方的关系逐渐僵化。 9 0 年代鼯期，中潮的经济增长缓慢，嗣内家电市场开始敝缩。公司冰箱的 年销售量跌至2 0 3 0 万台的水平，销售、利润目标无法完成。在此情况下，博 西华总公司不得不开始调整在华战略，缩小规模。值是中方没前能力承受巨额亏 损。1 9 9 8 年9 月，原中国投资银行对扬子提出了资产保全要求，冻结了扬子在 博瑟扬的全都羧份。银行慧不麓黻潦睁逮蓉蓿自己静股份这么嚣限期亏下去，于 是，在政府、法院的操持下，2 0 0 0 年6 月，中方将4 年前价值为3 5 2 5 万美元的 黢徐，灌9 9 5 ) j - 美元豹徐格全蘩转谊给终方，鞋涛鬣镶行豹馈务。至魏，孛方完 全从博西扬公司退出。取得独资众业地位之后，博西扬更名为安徽博西华制冷有 陵公司。 德国博西华对扬子电冰箱厂的并购无疑是发人深省的，从掩股到独资的演变 过稷足乎涉及癸资在我圈进行共黢赦题鸯翘蘧：出资、审批、瓣有资产浚失、职 工利益的保护为什么会出现这些问题? 国有企业的发展和外资并购是否对 立? 怎样才勰决这些闻题? 本文试图扶法律角度切入，对终资莠魏国蠢企业法 律制度的若干问题( 客观实在性、现状、完善构想等) 进行研究，提出关于完善 我豳外资并购法律制度的几点建议，以期营造一个良好的法律环境，将外资并贿 弓i 入规范发联的道路，为我国经济现代化建设服务。 一外资势购国褒企监概述 ( 一) 外资并购国有企业相关概念 1 外资并购 并赡( m e r g e ra n da c q u i s i t i o n ，即m a ) 是合并与收购的简称，是众她 产权交荔魏国嚣遴孬震语。 m e r g e r 的琢意是指一事物与继事物或一权剩与绝权剃之间的融合或掬赢吸 收，被吸收或被融合的一方地位和重骚程度通常明显弱于弱一方，因而在吸收和 融合之后，被吸收域被融合者将不复存在。在公司法上，m e r g e r 即兼并，是指 一公司被勇一公司蹶吸收，吸收公司绦黎其褰稼和独立魅，劳获褥被吸牧者豹财 产( a s s e t s ) 、费臻( l i a b i l i t i e s ) 、将粳( f r a n c h i s e s ) 等权力，被吸投者弼丧失 法人地位的企业行为，实质上是指吸收合并。 a c q u i s i t i o n 的本意为“获取”，法律上用以指获取特定财产所有权行为， 特别是指通过任倪方式获取实质上的掰有权鲍行为 。在市场经济条件下， a c q u i s i t i o n 是摇一家企翌逶遥菜静途径( 囊可瑷莛投载波魏，也哥激是资产收 购) 取得另一家企业的控制权和经营权的行为。 并购中所谓的“外资”，指的是以东道国为视角的外围投资者的投资。在我 因，外国投资者龟撅外国企业、其他缀济组织或个人，也包括港、澳、台地区的 公裁、垒壁、其德经济组织或拿天数及在癸霆器住夔中嚣公涎在大陵设立全都资 本为其所有的企龇国。 因此，外资并购，就是指外国投爨者通过兼并或收购的形式取得被投资圈圈 内公司企业经营控制权的行为。 2 。终囊蒡魏麟赛金韭 羚资弗购鹫鸯众蛙相对于一般的外资并购行为来说，其特羽之处就茬子，并 购的对象不是般的国内企业，而是谯国民经济中占有战略意义地位的国有众 业。 我国是社会主义国家，社会主义公商裁在所有铡结褥孛占有举是轻重蛉蟪 h e n r yc a m p b d ib l a c k sl a wd i c t i o n a r y m 髓p u b l i s h i n gt o p 8 9 1 。h e n r y c a m p b e l l b l a c k s l a w d i c t i o n a r y w e s l p u b l i s h i n g c o p 2 7 9 2 8 0 。2 0 0 1 年4 月1 2 日通过的国务院修改 中华人融捷和国外资企业法实施绷则的决定第八十二条：香 港、澳门、台湾地区的公司、企业和其他经济组织蛾个 以及在外国居住的中圈公民在大陆设立全部资本 为其所有的企业，参照本舞施细则办理。 ，4 。 键。交毒金遭粥怒黼琵经济瓣主导力爨，是享圭会主义公毫潮酌重要薅瑗。鬏攒全 民所有制工业企业法规定，全民所肖制工业企业是依法自主经营、自负盈亏、 独立核算的社会主义商品生产和经营单位。企业的财产属于全民所有，国家依照 所有权和经营权分离的原则授予企业缀营管理权。企业对阑家授予其经营管璞的 鬟孝产享毒占有、缓惩窥菝法筵分浆投溺。金韭蘩法取季霉滚入资格，戳国家授予茭 经营管理的财产承糖民事责任。 长期以来，国有企业发展困难重煎，效益低下。从1 9 7 8 年开始，我国就不 断推进国有企业改麓，希望国有企业能够成为平等的市场竞争主体。我国在入世 畦也曾承诺，国蠢众、旦瓣活动必须甄遵守w t o 鳇宗鏊秘艨剿、蛰议为翦提，德瓣 有企业在公平豹祭伟下面对更激烈豹潮内井竞争。但国裔众渡豹状况壤熬不爆如 人意。国有经济分布范围过宽，战线过长，而且政府掌握糟大量竞争性国有众般 的所有权，改革基本上未触动国有企业制度致命的缺陷政企不分、产权模糊。 一方面，政府的行为霹标被灌输到企照当中，导致了企效季亍为曩标多元他，加之 经营管理豹落螽，健蓬有金翌豹经济效藏长鬃楚予低承警；舅一方瑟，金簸逡臻 利益最大化的行为目标也演变成政府、官员们的行为目标，导致腐败愈演愈烈。 现实状况使人们认识到，如果不彻底改变国有企业不合理的体制现状，就无法消 除这些隐患。 捷发震鞋会主义枣场经漭懿要求鼹霹，l 、孚弱恚挺窭豹“三令寿裂予”熬拣难 来判断，国有企渡u 农国民经济发展中成该有所为和有所不为。国有企业在国民经 济中的主导地位威当体现在控制力上，并不意味着要在量上占有绝对优势。豳有 经济应当主要集中予那些影响国民经济发展全局、掌握国窳经济命脉、只能由网 家寒办豹事垃中，露没必要办威“大落会”熬杂货镶。为藏，我莺毒必要花大力 气对国有企业进行战略性结构调整和资产重组，优诧雷霄经济布局，收缩国肖经 济战线，使国有经济能够从一般竞争性领域中适当的退出。遮就需要大量的非网 有资本承接国有资本退出留下的经济发展空间。在第五次跨国并购浪潮席卷全球 瓣国际大环境之下，借助终资并购，推动国有资产战略性黧缀和经济傣制改革怒 可选择静道路。 综上，外资并购国有企业可以定义为；外国投资者邋过兼并或收购的形式， 在般竞争性领域取得国有企业控制粳的行为。外资并购怒外商直接投资的一种 新形式，并不包括已经建立在我国境内的中外合资经营企业、中外合作经营企业 或外商投资企业对国有企业的兼并和收购。 ( 二) 外资并购我国国有企业的方式 外资并购国有企业的方式多种多样，依据不同的角度可以做出不同的分类。 例如，根据外资并购国有企业的行业可以分为横向并购、纵向并购、混合并购； 根据外国投资者的并购态度可以分为善意并购和恶意并购；根据并购的行为方式 可分为资产并购和控股并购等等。 由于我国宏观经济环境的发展，特别是有关外资并购国有企业的政策不断变 化，使得外资并购国有企业的新方式层出不穷，呈现出不断变化的特点。本文依 据并购的目标公司是否是上市公司，对外资并购我国国有企业的方式分类进行介 绍。 1 外资并购非上市国有企业 并购是合并与收购的合称，但在外资并购的实践中，合并的案例很少，绝大 多数情况是收购。在国际范围内，合并也仅仅占到3 ，真正的合并如此之少， 以至于并购实际上意味着收购。外资并购非上市国有企业也是采取以收购为主的 方式，通过将金融资本直接注入国有企业，实现并购，使之变成外商拥有绝对控 股权的外商投资企业，“中策现象”即是典型。 香港中国策略投资公司是印尼控股的一家香港上市公司。自1 9 9 2 年开始， 中策公司斥资3 3 亿元人民币先后与太原、杭州、大连等地百余家国有企业进行 合资或收购，把国内这些不同地区、不同行业的国有企业改造成3 5 家中外合资 公司，而且在并购中，中策公司还对部分企业进行包装，借壳到境外去上市或将 其拥有的股权转让给其他境外大财团，并以此获得资金继续参股或控股其他企 业。这种并购方式使外资可能在资金长期不到位的情况下控制被并购企业并获得 巨额利润，而且导致国有资产流失，因此对东道国具有极大风险。从那时起，中 国开始对外资并购产生警惕，后来的政策文件都明确规定外资必须在规定的期限 内到位，否则不得参与企业的实际经营。 目前，跨国公司在我国并购非上市企业主要采取以下方式： ( 1 ) 整体收购。跨国公司整体买断国有企业、集体企业和私营企业的全部 资产，组成外商独资企业，从而使该企业成为其独资予公司。如，2 0 0 1 年2 月 华为集团与艾默生电气签署并购协议，将其电气业务部门安圣电气有限公司 作价7 5 亿美元整体出售给美国最老牌公司之一的艾默生电气”。 ( 2 ) 部分收购。部分收购的方式又有两种：一种是跨国公司通过参与原有 企业的重组，收购企业5 0 以上的股权，以达到控制企业经营管理的目的。如， 2 0 0 1 年3 月我国轮胎行业的龙头企业轮胎橡胶与世界上最大的轮胎生产企 业米其林组建合资公司，米其林控股7 0 ，然后合资公司斥资3 2 亿美元反向收 购轮胎橡胶的核心业务和资产9 。另一种是在原有中外合资企业的基础上，由跨 国公司通过增资扩股或内部收购，稀释中方股权，从而由参股变为控股。如，德 国汉高公司通过内部收购股份的方法，成功地控制了两家合资企业：上海汉高化 学品有限公司和天津汉高洗涤剂有限公司。 2 ，外资并购上市国有企业 由于中国现有上市公司大部分是经过国有企业改造上市的，外资并购上市公 司就构成外资并购国有企业的重要内容，跨国公司己把并购上市公司作为进军中 国市场的跳板。这种类型的并购始于1 9 9 2 年前后，至2 0 0 1 年6 月共有7 l 家上 市公司拥有外资法人股，近几年通过并购方式介入上市公司的案例逐渐增多。跨 国公司并购上市公司的主要方式有： ( 1 ) 协议收购。此类收购始于1 9 9 5 年8 月的“北旅模式”。1 9 9 5 年7 月5 日，日本五十铃和伊藤忠联合以协议方式，一次性购买北旅公司( 6 0 0 8 5 5 ) 4 0 0 2 万股非国有法人股，占公司总股本的2 5 ，日方承诺所持股份八年不转让并参 与北旅公司的经营管理，开外资并购国内上市公司之先河( 由于盈利情况不佳， 2 0 0 0 年五十铃和伊藤忠将外资股全部转让) 。近期最引人注目的案例则是2 0 0 3 年2 月1 7 日华润轻纺受让中国华润持有的华润锦华( 0 0 0 8 1 0 ) 5 1 的股份；格林 柯尔收购科龙电器( 0 0 0 9 2 1 ) ；三星康宁第二次收购赛格三星( 0 0 0 0 6 8 ) 成为其 并列第一大股东；花旗收购浦发行( 6 0 0 0 0 0 ) 原股东部分股权，成为其第四大股 东上述案例中均是外资通过协议收购上市公司非流通股股权，实现参股、控 股上市公司的目的。协议收购不涉及太多技术性创新，而且由于非流通股与流 通股之问的巨大价差，成本相对于二级市场收购要低，这种方式适用范围最广泛。 o 潘爱玲：积极应对跨国公司在华并购，载人人复日j 资料2 0 0 2 ( 1 1 ) 。 。王志乐：2 0 0 1 跨国公司存中国投资报告，北京，中国经济出版社2 0 0 1 年版。 。程继明：外资并购9 大模式现行记，载中国投资2 0 0 3 ( 9 ) 。 7 ( 2 ) 定项增发。即协议认购国内上市公司向外资发行的b h 股。如1 9 9 9 年3 月，华新水泥以每股2 1 6 元人民币向全球最大水泥制造商h o l c h i nb v 定向增发7 7 0 0 万股b 股，使后者的持股比例达到2 3 4 5 ，成为华新水泥的第 二大股东。与股权转让协议相比，定项增发方式显得更为公平、公开、公正，没 有太多的法律障碍，易于实施，也易于监管。b 股股价长期偏低，适合已参股外 资的收购；而且只要最终的持股比例没有达到3 0 的要约收购线，直接收购流 通股的方式在程序上最为简便，无需报批。 ( 3 ) 境外收购。即收购我国上市公司原外资股东的股权。耀华玻璃( 6 0 0 8 1 9 ) 的外资发起人之一，皮尔金顿在公司上市时即持股8 3 5 ，为第二大股东，1 9 9 9 年，皮尔金顿从另一外资发起人联合发展手中收购8 3 5 股权，也成为并列第 一大股东，但皮尔金顿并未就此住手，后又通过b 股市场买入耀华玻璃，最终持 股1 8 9 8 ，如愿以偿地成为其第一大股东。皮尔金顿这种收购方式，给不少已 参股上市公司的外资提供了一种收购手段的运用思路：对其他外资法人股“下 手”。因为通常上市公司的外资法人股东之间会有一些关联关系，因此收购外资 法人股相对于收购国有股、法人股更简单易行。 ( 4 ) 间接并购。外商整体或部分买断上市公司的母公司或控股企业，将该 控股企业变成外商独资企业或外商投资企业，从而间接控股上市公司。2 0 0 1 年 1 0 月，法国公司通过受让其在华合资企业上海贝尔公司的股权，以5 0 0 5 + 1 股控股上海贝尔有限公司，而上海贝尔是上市公司上海贝岭( 6 0 0 1 7 1 ) 的第二大 股东，阿尔卡特也从而实现其间接参股上海贝岭的目的。 ( 5 ) 换股并购和融资收购。外资可以利用国内子公司的资产直接与上市公 司的资产进行置换，后者置换给准备转让股份的上市公司大股东。在国外，换股 购并非常普遍，由于不需要大量现金，在税收上也有诸多优惠，因此在公司的收 购兼并中被广泛采用。当然，采用这种支付方式也要考虑到国家产业政策和竞争 政策的限制。盈科集团并购上市公司得信佳就是采用这种方式：得信佳发行新股 2 9 7 7 7 亿股，盈科集团以数码港项目和部分物业换得其中的2 4 0 亿股，占得信 佳总股本的7 5 ，同时还包括1 0 亿港元的3 年期可转债；同时，得信佳将其除 了在香港的通讯器材以外的其他所有业务和香港债务转让给原控股股东星光科 技，这样就实现了对得信佳的资产置换，置换后的得信佳改名为盈科动力数码， 成为盈科集团的龙头企业。采用换股方式并购国内上市可能是今后外资并购国资 的主要方式之一，特别是用于大规模的产业并购。目前，上市公司收购管理办 法已经明确表示可以进行换股并购。 ( 6 ) 合资方式。外资与上市公司组建由外方控股的合资公司，然后由合资 公司反向收购上市公司的核心业务，从而间接控制上市公司。中视传媒一香港卫 视、首创股份- - v i v e n d i w a t e r 等诸多案例都与此有关。这种方式并不造成对上 市公司股权的收购，而是首先控制核心资产，伺机直接控股上市公司，过程相对 简单；同时，避免了由并购带来的各种审批程序。外资在获得优质资产的同时， 不用直接面对上市公司的经营问题，不背包袱。 ( 7 ) 通过收购上市公司债权而间接获得其股权，即“债转股”。在由四大 资产管理公司所掌管的庞大资产当中，大量的对上市公司的不良债权最终都将通 过债转股的方式来处置。典型的例子就是：太平洋百货公司脱离台湾太平洋建设 集团之后，太平洋流通集团成为其新的母公司。太平洋流通集团的股东是太平洋 建设的原债主由3 l 家银行组成的银团。太平洋建设集团曾向该银团借贷1 0 0 亿新台币，由于无法偿还，就把其下属的太平洋百货作价1 0 0 亿新台币，转让给 由银团1 0 0 控股的太平洋流通集团，以抵偿其债务。利用外资改组国有企业 暂行规定旱面明确了国有企业的债权允许转让给外国投资者，因此这种并购模 式广泛流行于国内外的企业并购市场。 ( 三) 外资并购我国国有企业的特征 在改革开放之初，外资并购国有企业的情况并不多见，但自1 9 9 5 年日本五 十铃和伊藤忠收购北旅股份4 0 0 2 万股非国有法人股，开外资并购之先河以来， 外资并购的案例逐渐增多，在国内成兴起之势，并呈现出以下特点： 1 并购主体逐渐转为国际著名的跨国公司 早期在我国进行跨国并购的主体以港澳台地区的企业为主，但随着我国改革 开放程度的加深以及经济全球化的发展，来自欧美发达国家的外资也越来越多。 跨国公司的发展被认为是经济全球化的显著表现，为了追求满意的利润，跨国公 司在世界市场上寻找最为有利的经营场所，并把触角伸到世界市场的各个角落。 目前世界5 0 0 强中，已有4 0 0 多家到我国投资了2 0 0 0 多个项目，美国排名前5 0 0 。程继明：外资并购9 大模式现行记，载中国投资2 0 0 3 ( 9 ) 。 - 9 - 位的大公司有一半以上到中国投资。 2 并购的重点对象是效益较好的大中型国有骨干企业 外商往往把技术水平高、设备先进、市场前景好、历史包袱轻的国有企业作 为并购的首选对象，例如，格林柯尔收购科龙、美国航空l d c 公司控股海南航空、 美泰克控股荣事达、柯达并购乐凯胶片等等。外资之所以将这些骨干企业作为并 购对象，是因为外资并购的目的是最大限度的获取经济利益，虽然并购的形式多 种多样，但是基本上没有背离追求利益最大化的初衷；这些骨干企业具有一定品 牌优势或核心竞争力，拥有较完善的本土营销网络，外商可以利用其现存各种资 源，结合自身的先进技术或管理经验，通过并购迅速占领市场份额并节省时间， 达到优势互补的最佳效果。 3 并购的主体趋于“独资化” 改革开放初期，跨国公司进入中国主要采取中外合资与中外合作的方式，但 是近几年来，外商独资企业越来越趋于主导地位。除了新引进的外商直接投资多 选择独资形式外，已经存在的合资企业也逐渐走上了独资的道路。主要原因是： 一方面，合作双方在战略决策、经营管理、利益分配方面产生分歧，双方之间的 摩擦不断加剧；另一方面，随着我国改革开放的扩大，投资环境的改善，市场经 济的不断成熟，跨国公司不需要合作方也可以获取市场份额。 4 外资并购国有企业的地域分布主要集中在沿海发达地区 据调查资料显示，外资并购上市公司的地域分布为：整个东南沿海发达地区 的比重约为7 5 ，其中上海占3 1 ，广东2 3 ，其他沿海发达地区1 9 ，而中西部 仅占2 7 。产生这一特征的主要原因在于：第一，上市公司大多聚集在上海、 广东等沿海发达地区，由于上市公司运作相对成熟、财务和经营状况相对透明、 资质较好，容易受到外资青睐；第二，外资进入中国，最初了解的都是沿海发达 城市，而对中西部企业的信息了解较少；第三，经济发达城市毕竟在市场开放程 度、政府管理效率、基础设施方面要比中西部领先，这些积极因素为外资并购国 有企业创造了良好的环境。 5 政府参与度、干预度相对较高 我国现阶段的国企并购案例多带有浓厚的行政色彩，“拉郎配”、“扶贫”式 。王巍土编：2 0 0 3 年中国并购报告，人民邮电版社2 0 0 3 年版。 1 0 并购极为普遍。此外，地方保护主义严重，土地使用权的任意行政转让及暗箱操 作等行为也多有发生。虽然政府通过制定相关的政策扶持、推动外资并购，从而 加速了国有企业改革的进程，但是政府干预较多，必定是利弊兼而有之。过渡的 干预甚至可能适得其反，导致并购时间延长、效率低下的不良效应。导致政府对 并购的干预过度的原因在于：第一，外资并购国有企业有可能导致国有资产流失， 并牵涉到国家经济安全，出于此种原因，政府有必要参与外资并购国企的活动； 第二，计划经济体制遗留下来的政府既当裁判员又当运动员的状况还没有彻底改 革，导致国有企业内部政企不分：第三，长期以来，一种根深蒂固的观念在我国 影响极深：国有即政府所有，因而政府决定并支配着国有企业的一切行为，包括 国有企业的改革和重组；第四，各级政府在面对外资并购国有企业时，利益机制 不同，因而各自对待外资的态度、行为方式各不相同，中央政府也很难调和不同 政府部门和不同地方政府之间的利益冲突。 二建立和完善外资并购国企法律制度的客观实在性 ( - - ) 有效调节外资并购国企的双重作用 通观外资并购我国国有企业的实践，其对我国社会经济生活和国有企业的发 展产生了深刻的影响。其中既有积极的正面效应，也有消极的负面作用。全面、 正确认识外资并购国企的作用，不仅在于揭示建立一套外资并购国企法律制度的 客观必要性，而且也是制定这种法律制度的重要依据所在。 1 外资并购国企的积极作用 ( 1 ) 外资并购国企的最大优点是它引进了相当数量的外资和先进技术，在 很大程度上缓解了国有企业和地方经济发展中普遍存在的资金紧张和技术落后 问题。外资的引进，盘活了相当一部分国有资产存量，这在我国增量投资有限与 大量存量资产闲置无效益的双重困境下有特殊的意义。我国国有企业有4 0 万家， 资产存量达1 0 万亿元，如果对他们全部进行资产重组，至少需要4 万亿元资金。 这笔巨额资金不仅国家难以负担，国有企业自身更是难以在国内筹集。因此，通 过吸引跨国公司并购国有企业，将是国有企业进行资产重组、解决资金问题的很 好选择。此外，在我国以市场换技术政策的鼓励下，通过外资并购，给被并购的 国有企业带来大量先进技术的投入，不仅提升了产品的科技含量，增强其技术创 新能力，与此同时，外商也将其经营理念、管理、营销技巧等“软”资源注入企业， 有利于提升企业的经营管理能力，为企业的长期稳定发展奠定良好的制度基础。 ( 2 ) 外资并购推动了国有企业经营机制的转换和向现代企业制度迈进的步 伐。国有企业改革是中国整体经济体制改革的重要组成部分。我国一直希望通过 改革彻底改变国有企业政企不分、产权模糊的现状，建立产权清晰、权责明确、 政企分开、管理科学的现代企业制度，使国企成为平等的、有竞争力的市场主体。 但这一目标却迟迟未能实现。究其原因，主要是因为前些年国有企业改革以政策 调整为主，基本上未触动国有企业制度。没有解决资产责任问题，也就没有合理 的推进企业的风险选择。 外资并购j 下是通过明晰产权关系保障产业规模，推进产权制度的变迁，实现 般性竞争领域国企产权结构多元化，有力地推动国有企业转换经营机制的改革 进程。并购后的企业一般都实现政企分开，建立了现代企业管理制度，董事会领 导下的总经理负责制提高了管理的效率。一方面，行政部门无法左右企业的经营 活动；另一方面，董事会出于对企业发展前景的关注，对总经理形成严格的约束 和权力制衡，减少总经理为了追求个人利益而牺牲股东利益的机率。并购以后， 国有企业将从过去靠国家行政法调节的特殊法人，转化为与民营和外资企业同样 靠民商法来调整的一般法人，在市场经济中平等竞争。著名经济学家吴敬琏教授 指出，引进外资是中国建立现代企业制度的一条快捷途径。 ( 3 ) 外资收购上市公司国有股和法人股股权，将有助于改善我国上市公司 的治理结构。我国上市公司治理结构的最大问题是国有股比例过大，广泛而分散 的投资者不能有效发挥对企业经营行为的激励和监督作用，使得公司制分散决策 权的最大优点无从发挥。外资收购国有股和法人股使得上市公司投资主体趋于多 元化，外商股份与国有等共有股份并存。虽然外资收购后还应保持上市公司中中 方控股或相对控股地位，但有了外资大股东的牵制和制约( 不管外商股权比例有 多大) ，都会形成对共有股权的权力制横，政府不能再直接干预企业的日常经营 活动。这将有助于形成有效的公司治理结构，改善上市公司的经营管理，提高效 益，真正实现所有权与经营权的分离。 2 外资并购国企的消极作用 外资并购是把双刃剑，也蛰伏着潜在的危险。我们要清醒的认识到，外资并 购国企的出发点绝不是帮助国企脱困和转制，而是最大限度地获取经济利益，占 领中国市场。医此在并购过程中也会对国有企业和我国经济社会的发展带来一些 冲击或不良影响。 ( 1 ) 引起产业结构倾斜。外商并购国企，是有目的、有针对性的。他们的 目的只在于盈利，而不会去关注我国产业结构的调整问题，不可能为我国产业结 构的优化而牺牲其经济利益。所以他们往往选择效益好、有发展潜力的国有骨干 企业纳入其集团网络，并根据集团的利益而不是我国工业体系及产业结构保持平 衡协调发展的需要来考虑并购企业的产品种类和产量。这就可能导致我国产业结 构的失衡：非生产性项目中所占比例偏重，劳动密集型项目过多，且偏重于加工 行业。过多地集中于劳动密集型项目投资，实际上是外商利用中国廉价的劳动力 来转移其废置产业，不利于新技术的引进；过分偏重于加工行业则使能源、原材 料等我国经济发展的“瓶颈”工业更加紧张，使产业结构发展的不平衡的状态更 。李琴：看当前外资并购国有企业的热浏，载探索与争鸣1 9 9 7 ( 6 ) 。 一1 3 为严重。此外，从我国工业体系的角度看，部分产业虽已形成规模，但却处于起 步阶段，基础十分薄弱，尚未形成完整的、有竞争力的工业体系。如果任由跨国 公司来华与之竞争，必然会对其产生强烈冲击，甚至会扼杀这些幼稚产业，造成 对国民经济整体利益的损害。 ( 2 ) 有可能形成行业垄断。垄断倾向是并购的消极作用中最为突出的要害 问题，也是外资并购我国国企最为严重的消极影响。我国允许外资并购国有企业 的目的是通过外资给国有企业注入技术和资金，并利用各自的优势相互协作，共 同发展。而跨国公司具有追求垄断地位、谋取垄断特权的天性，他们通过并购分 割和挤占我国国内市场份额，消除国内市场的竞争对手，以取得市场上的优势乃 至支配地位，从而获得高额的垄断利润。由于目前获准在华成立控股公司的跨国 公司多是世界上名列前茅的大公司，其在技术、资金、管理上都具有国内企业无 法比拟的优势，跨国公司通过向其并购的企业提供融资、研究与开发、销售等方 面的服务，很快占领并控制了国内市场，使国家对产业和市场的调控受到影响和 牵制，尤其是对涉及到国计民生的主导产品的市场份额，形成了一定程度垄断。 ( 3 ) 国民经济与社会发展的稳定性受到干扰。金融资本注重短期的高回报 率，在运作上不确定因素居多，因此具有投机性。外商并购国企后，可能并不注 意原有企业实质性的重组改变，而注重形式上的上市包装。谙熟现代资产经营的 外商，常常从自身利润最大化的目标出发，将控股的国企在境外上市或转手抛出 股权，抽走资金，从而不利于我国国民经