（民商法学专业论文）雇主责任下的雇佣关系标准研究.pdf

燃 3 1 4 我国台湾地区：“雇佣人之责任”2 4 3 2 评析：批判性借鉴2 5 4 我国雇佣关系标准的建构路径2 8 4 1 雇佣关系综合判断标准体系的建构2 8 4 1 1 关于雇佣合同2 9 4 1 2 关于雇员的报酬2 9 4 1 3 关于雇员的劳务2 9 4 1 4 关于控制监督关系3 0 4 2 明确雇佣关系的营利性标准及类型列举3 0 4 3 对存在法律冲突之规定进行协调3 2 4 3 1 人身损害解释第1 3 条之重构3 2 4 3 2 劳动合同法与侵权责任法第3 4 条之协调3 4 4 4 对特殊雇佣关系类型及如何适用雇主责任进行立法3 4 4 4 1 借用雇员3 4 4 4 2 再雇佣3 6 4 4 3 一仆数主3 6 结语3 8 参考文献3 9 致谢j 4 2 攻读学位期间发表的学术论文目录一4 3 顾乾坤：雇主责任下的雇佣关系标准研究 中文摘要 雇主替代责任是侵权法上的一项重要制度，而雇佣关系的存在是雇主替代雇员承担侵 权责任的前提条件，对于雇佣关系的准确认定至关重要。但是我国的法律在该问题上并没 有作出明确规定，同时学界对于该问题的研究还比较欠缺，且未能形成统一的观点，由此 就造成了在司法实践中同案不同判的情况，导致司法公信力下降，法律的权威性受损。因 此，在我国建构雇佣关系的判定标准体系迫在眉睫。基于上述考虑，在科学合理地适用雇 主替代责任的目标指引下，对于如何建构我国的雇佣关系标准加以研究，以期对于未来立 法有所裨益，进而有效减少实践中案例众多、判决不一的情形，有效地保障当事人的合法 权益、维护法律的权威和司法的公正。 从历史发展的脉络对雇佣关系和劳动关系进行追本溯源，可知二者在实质上是一致 的，由于产业革命的影响，劳动关系最终从雇佣关系中分离出来，因此其与雇佣关系又存 在着略微的差别，通过比较得出雇佣关系的本质特征在于雇员或劳动者工作的受监督性和 意思的不自主性。我国现存的法律对于雇佣关系标准的规定极不完善，既没有明确的总括 性判定标准，也没有充分考虑雇主替代责任的理论基础，从而导致雇佣关系的范围被扩大 化，同时，在不同的法律间还存在立法矛盾的情形，而对于特殊的雇佣关系则完全没有作 出规定。针对上述种种问题，借鉴其他国家或地区的有关做法实属必要，通过对于德国、 日本、英国以及我国台湾地区的相关理论学说、立法例以及判例的介绍，可知雇佣关系标 二“。 准应该以控制监督权作为首要判定标准，同时还可以参考契约标准、组织标准等其他标准， 并配合更具操作性的具体参考因素，如雇佣合同、雇员的报酬、雇员的劳务、控制监督关 童= 系等。明确雇佣关系类型应以营利性雇佣关系为主，排除日常性雇佣关系由雇主承担替代 责任的规定，可采列举式立法技术将我国目前主要的雇佣关系类型加以规定，如劳动关系、 营利性劳务关系、农村承包经营户雇佣关系、个体工商户雇佣关系、用人单位返聘雇佣关 一 系、无营业执照企业雇佣关系、其他雇佣关系等。同时，对于存在法律冲突的相关法律进 ，嚣 行协调，并对特殊雇佣关系类型以及此类型侵权案件中如何适用雇主替代责任进行立法。 由此，在对雇佣关系进行类型化和对雇主替代责任的理论基础进行充分考量的基础上，最 终可以建构出一个从宏观到微观的可操作性较强的雇佣关系判定标准体系。 关键词：雇主责任；雇佣关系；劳动关系；控制监督权 扬州大学硕十学位论文 2 a b s t r a c t e m p l o y e r sv i c a r i o u sl i a b i l i t yi sa ni m p o r t a n ts y s t e mo ft o r t ，a n dt h ee x i s t e n c eo fa n e m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i pi st h ep r e m i s eo ft h ee m p l o y e rt or e p l a c ea ne m p l o y e et oa s s u m et h e t o r tl i a b i l i t y , s oa c c u r a t ed e t e r m i n a t i o no ft h ee m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i pi sc r u c i a l c h i n a sl a w s o nt h i si s s u ed i dn o tm a k es p e c i f i cp r o v i s i o n s ，a c a d e m i af o rt h ep r o b l e mi ss t i l lr e l a t i v e l y l a c k i n g ，a n df a i l e dt of o r mau n i f i e dv i e w , r e s u l t e di nj u d i c i a lp r a c t i c e ，t h es i t u a t i o no fm a n y s i m i l a rc a s e si nad i f f e r e n tv e r d i c t ，r e s u l t i n gi nd e c r e a s e dj u d i c i a lc r e d i b i l i t y , i m p a i r e dt h e a u t h o r i t yo fl a w t h e r e f o r e ，t h ec o n s t r u c t i o no ft h ee m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i pt od e t e r m i n et h e s t a n d a r ds y s t e mi si m m i n e n t b a s e do nt h ea b o v ec o n s i d e r a t i o n s ，t a r g e tu n d e rt h eg u i d a n c eo f s c i e n t i f i ca n dr e a s o n a b l ef o rt h ee m p l o y e r sv i c a r i o u sl i a b i l i t y , h o wt oc o n s t r u c tt h es t a n d a r d so f t h ee m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i pt ob es t u d i e di no r d e rt ob eb e n e f i tf o rf u t u r el e g i s l a t i o n ，e f f e c t i v e i nr e d u c i n gt h el a r g ep r a c t i c ec a s eb u tt h ev e r d i c ti sn o tt h es a l t l es i t u a t i o n ，e f f e c t i v e l yp r o t e c t t h el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so ft h ep a r t i e st om a i n t a i nt h ea u t h o r i t yo ft h el a wa n dj u d i c i a l i m p a r t i a l i t y t r a c et h eo r i g i nf r o mt h ec o n t e x to ft h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to ft h ee m p l o y m e n t r e l a t i o n s h i pa n dl a b o rr e l a t i o n ss h o w st h a tt h et w oa r ee s s e n t i a l l yc o n s i s t e n t ，d u et ot h ei m p a c t o ft h ei n d u s t r i a lr e v o l u t i o n ，a n du l t i m a t e l yl a b o rr e l a t i o n ss e p a r a t e df r o mt h ee m p l o y m e n t r e l a t i o n s h i pw i t ha l le m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i pe x i s t ss l i g h t l yd i f f e r e n c e w ec a nc o n c l u d et h a t t h ee s s e n t i a lc h a r a c t e r i s t i c so ft h ee m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i ps u b j e c tt os u p e r v i s i o n , a n dt h e ：耋_ - m e a n i n go fi n v o l u n t a r yi st h ew o r ko fe m p l o y e e so rw o r k e r s c h i n a se x i s t i n gl e g a lp r o v i s i o n s o nt h es t a n d a r d so ft h ee m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i pi sv e r yi m p e r f e c t ，n e i t h e rac l e a ro v e r a r c h i n g c r i t e r i a ，a n dd o e sn o tf u l l yc o n s i d e rt h et h e o r e t i c a lb a s i so ft h ee m p l o y e r sv i c a r i o u sl i a b i l i t y , 一- 一 r e s u l t i n gi nt h ee x p a n s i o no ft h es c o p eo ft h ee m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i p a tt h es a m et i m e ， l e g i s l a t i o nc o n t r a d i c t i o ne x i s t sb e t w e e nt h ed i f f e r e n tl e g a l a sf o rt h es p e c i a le m p l o y m e n t r e l a t i o n s h i pi sn op r o v i s i o n i nr e s p o n s et ot h e s ep r o b l e m s ，d r a w i n go nt h ep r a c t i c e so fo t h e r c o u n t r i e so rr e g i o n si ti sn e c e s s a r y , s h o u l dt h ee m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i p ，s t a n d a r dt h e o r i e so f g e r m a n y , j a p a n ，b r i t a i n ，a n dc h i n a st a i w a nr e g i o n ，t h ei n t r o d u c t i o n o f t h e o r i e s ，t h e e n a c t m e n to fl e g i s l a t i o na n dj u r i s p r u d e n c e ，w ec a ns e et oc o n t r o la n ds u p e r v i s ea st h ep r i m a r y 顾乾坤：雇主责任卜的雇佣关系标准研究 3 一 c r i t e r i a ，b u ta l s oc a nr e f e rt oo t h e rs t a n d a r d so ft h ec o n t r a c ts t a n d a r d s ，o r g a n i z a t i o n a ls t a n d a r d s ， a n dw i t hm o r es p e c i f i cr e f c ：r e n c et ot h eo p e r a t i o n a lf a c t o r s ，s u c ha se m p l o y m e n tc o n t r a c t s ， c o m p e n s a t i o no fe m p l o y e e s ，e m p l o y e e so fl a b o rc o n t r o la n ds u p e r v i s i o nr e l a t i o n s h i p c l e a r t y p eo fe m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i ps h o u l dp r o f i te m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i pa st h em a i nt y p e s ， e x c l u d i n gr o u t i n ee m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i pb yt h ee m p l o y e rv i c a r i o u sl i a b i l i t y c a n b e e n u m e r a t e dl e g i s l a t i v e t e c h n i q u et o c h i n ai s c u r r e n t l yt h em a i nt y p e o fe m p l o y m e n t r e l a t i o n s h i pt ob ep r o v i d e df o r - p r o f i t ，s u c h a sl a b o rr e l a t i o n s ，l a b o rr e l a t i o n s ，c o n t r a c t i n g b u s i n e s sh o u s e h o l d si nr u r a la r e a so ft h ee m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i p ，i n d i v i d u a lb u s i n e s s e sa n d t h ef o r m a t i o no ft h e e m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i p ，t h ee m p l o y e r r e h i r e dt h e e m p l o y m e n t r e l a t i o n s h i p ，n ob u s i n e s sl i c e n s eo fe n t e r p r i s ee m p l o y m e n tr e l a t i o n s ，a n do t h e re m p l o y m e n t r e l a t i o n s a tt h es a m et i m e ，c o o r d i n a t et h eh a n d l i n go fc o n f l i c to fl a w s ，a n das p e c i a lt y p eo f e m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i pa n dt h i st y p eo fi n f r i n g e m e n tc a s e sa p p l yt oe m p l o y e rv i c a r i o u s l i a b i l i t yl e g i s l a t i o n t h u s ，b a s e do nt h et y p eo fe m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i pa n do nt h eb a s i so ff u l l c o n s i d e r a t i o no ft h et h e o r e t i c a lb a s i so ft h ee m p l o y e r sv i c a r i o u sl i a b i l i t y , a n du l t i m a t e l y c o n s t r u c ta no p e r a b i l i t yo ft h ee m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i pt od e t e r m i n et h es t a n d a r ds y s t e mf r o m m a c r ot om i c r o k e yw o r d s ：e m p l o y e rr e s p o n s i b i l i t y ；e m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i p ；l a b o u rr e l a t i o n s h i p ； c o n t r o l l i n ga n ds u p e r v i s i n ga u t h o r i t y 扬州大学硕士学位论文 4 一 导论 1 选题背景 在市场经济快速发展的今天，为了实现经济利益最大化，或者基于便利和效率的考虑， 人们往往乐意花钱请他人来完成本该由自己完成的活动，这种现象就是“雇佣”，使用他 人者即为雇主，而被使用者即为雇员。如今，雇佣现象已经司空见惯，在产生经济效益的 同时也出现了一系列问题，如雇员在执行雇主安排的职务活动时对第三人的合法权益造成 损害时，到底应由谁来承担赔偿责任? 这就是侵权法上所说的“雇主责任”问题。现代侵 权法一般认为应由雇主来承担雇员在从事雇佣活动中对第三人造成损害的赔偿责任，雇主 之所以要为雇员的不法行为承担责任，是因为这两者之间存在某种特殊关系，而这种关系 就是“雇佣关系”。雇主雇员之间存在雇佣关系是雇主承担替代责任的先决要件，因而如 何确定雇主责任便转化为如何界定雇佣关系这一问题了。在韩某诉朱某和徐某损害赔偿案 中，鹰冠建材有限公司( 徐某与朱某系股东) 所购的整车建材到货，朱某雇用陈某的小型 货车转运该批建材，并口头邀请在建材市场蹲点等候的装卸工人王某等4 人将大货车上的 建材卸下搬运到陈某的小货车上，韩某见状也随车去搬运。在此期间，韩某要求将小货车 移动到更加靠近大货车的位置，车辆启动后，韩某由于没有扶稳而坠地致头部受伤。一审 法院认为，因韩某是自行到场帮工，工作时没有接受朱某、徐某的指挥控制，故没有隶属 关系，双方之间不是雇佣关系而是帮工关系。但二审法院则认为双方乃承揽关系。而韩某 从一审n - 审均坚称其与鹰冠公司系雇佣关系。各方的观点截然不同，正是因为各自对 于雇佣关系标准的认识不一，而问题的根源在于我国法律对此没有作出明确规定，同时学 术界对何谓雇佣关系也一直未有定论，司法实践中所采用的标准也比较混乱。因此，选取 这一课题加以研究具有现实意义。 2 研究现状 大陆法系的代表性法典德国民法典在第8 3 l 条规定了使用人对被用人的替代责任。 德国学者马克西米利安福克斯的侵权行为法和迪特尔梅迪库斯的德国债法分论 这两部著作的观点都认为，对于“被用人”这一概念的准确界定是判断使用人承担替代责 任的前提条件之一，同时他们还认为在判断“被用人”身份是否确立的过程中，使用人对 于被用人是否具有指示和约束的权力是最为关键的判定要素。他们还特别说明，雇主雇员 这样的称谓只存在于德国的劳动法上，而劳动法上的雇员当然也就是雇主的被用人，同时 参见车志平：雇佣关系与帮工、承揽等相似关系的界定及识别，人民司法案例2 0 11 年第l o 期。 顾乾坤：雇主责任下的雇佣关系标准研究 三 他们都认为应将独立经营者和工匠排除在被用人的范围之外。作为邻国的日本在其同本 民法典第7 1 5 条规定了“使用者责任”。于敏的日本侵权行为法一书认为，使用者 责任成立的前提条件是对于“使用关系”的科学界定，而对于“使用关系”作出界定的依 据是对“为某事业使用他人”的正确解释，该书认为对于“事业”和“使用他人”应该作 广义上的理解。“早期，同本只要有使用人的选任及其指挥监督这一事实，就存在使用关 系，后期，并非以选任关系为必须的要件，有指挥监督关系即可。”该书对于借用雇员、 再雇佣、第三人加入指挥以及名义借用者中雇员侵权行为等特殊雇佣关系及其责任承担也 做了一定程度的探讨，值得借鉴。在英美法系国家，雇佣关系是包含在本人和代理人的关 系当中的，除了雇主和雇员关系之外，另一种被称之为雇主和独立合同工关系。胡雪梅的 英国侵权法和李响的美国侵权法原理及案例研究等书认为，在雇主和雇员关系下， 雇主应为雇员的侵权行为承担替代责任，而在雇主和独立合同工关系下，雇主则不需要为 独立合同工的侵权行为承担替代责任。他们认为，关于雇主是否承担替代责任的认定过程， 其实就是对代理人到底是雇员还是独立合同工作出判断，这一问题一旦解决，那么最后对 于判断雇主是否要承担替代责任的问题也就迎刃而解了。英美法系国家的判定标准主要有 以下几种，控制标准、组织标准、契约标准等以及其他在个案中需要综合考虑的因素。这 些著作对于在特殊情形下雇员的侵权行为也有所介绍，比如志愿者侵权、借用雇员侵权等。 我国台湾地区“民法”第1 8 8 条规定了雇佣人的替代责任。王泽鉴的民法学说与判 例研究和侵权行为法、史尚宽的债法总论等著作对此都有所阐述，对于其中的 关键问题即如何对雇佣关系进行认定，各家观点并不一致，有的认为“民法”第1 8 8 条下 的受雇人与第4 8 2 条的雇佣契约下的受雇人是同义语，应作统一解释；有的则认为“选任 监督”应该作为判定雇佣关系存在与否的主要标准；还有的则认为对于受雇人的理解应作 广义的解释，即只要是为他人提供劳务的人那他就是受雇人；有的则认为受雇人指的是受 他人选任监督并从事一定劳务的人。除此之外，这些著作对于一仆数主、借用雇员以及再 雇佣等特殊雇佣关系中的侵权责任也有所涉及。中国大陆学者对于雇佣关系的标准问题， 同样存在不同见解。王利明主编的人身损害赔偿疑难问题认为判断雇佣关系的有无， 应当依据劳动法的有关规定来进行。详细的操作步骤是，首先要看当事人之间有无劳动 合同，其次看当事人间是否有事实劳动关系，再次看劳动提供方是否由另一方选任，看当 事人之间是否要遵守劳动纪律和规章制度，是否要按照另一方的指示工作并接受对方的监 督等等。其中最为重要的标准是雇主是否享有指挥监督雇员的权力。曹艳春的雇主替代 责任研究认为民法上的雇佣关系应与劳动法上的劳动关系相区分，在劳动关系调整的范 于敏：日本侵权行为法，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 2 9 页。 王利明主编：人身损害赔偿疑难问题，中国社会科学出版社2 0 0 4 年版，第3 7 6 页。 扬州1 人学硕士学位论文皇 围之外的关系适用于雇佣关系。同时她认为，判定雇佣关系不应该受到雇佣合同的束缚， 雇佣契约的存在与否不是判断雇佣关系存在的必要条件。 笔者通过对上述已有研究成果的分析发现，关于雇佣关系标准问题的研究，在相关国 家和我国台湾地区已经较为成熟。而我国大陆学者的研究仍然十分薄弱，一方面，就雇佣 关系进行研究的法学著作几乎没有，相关论文数量也较少，学者的研究大多都是在民法著 作或学术论文中有所提及，专门针对雇佣关系标准问题的研究则更是少之又少；另一方面， 已有的研究成果仍然存在很多不足之处：雇佣关系标准问题至今未能形成统一观点，对雇 佣关系和劳动关系二者的关系认识不清、使用混乱，雇佣关系的判定标准杂乱且可操作性 不强，未能形成严谨的判定标准体系，对于雇佣关系的判定仍然以雇佣合同的存在以及报 酬的支付为必要条件或主要依据，对于控制监督权标准的重视程度远远不够，另外对于特 殊雇佣关系类型及此类型侵权案件中如何适用雇主责任的探讨也非常少见，因此破解上述 这些问题，弥补研究的不足，将成为笔者研究的重点。当然，我们要充分研究其他国家和 地区的立法例与理论学说，借鉴其中的科学规定和成熟理论，从而为我国在这些问题上的 立法完善奠定基础。 3 研究价值 就我国目前的立法来说，还没有对雇佣关系的标准问题做出明确说明，尽管侵权责 任法首次在法律中明确规定了劳动关系和劳务关系适用雇主替代责任，这一做法值得肯 定，但其对于确立一个明确的判定标准依然持回避的态度。从理论上来说，雇佣关系标准 问题在学术界依然存在很大争议，传统的观点强调的是雇佣合同的重要性，对于更为本质 性的标准即控制监督标准的研究仍然没有充分重视，对于某些特殊雇佣关系的研究更是非 常薄弱，甚至是鲜有讨论的，理论研究上的缺失将导致立法的滞后，对此学术界应该有所 担当，以期对立法的完善提供强有力的理论支持。从我国司法实践来看，由于立法上的不 完善以及理论研究上的薄弱，导致了法官断案的困难，出现较多同案不同判的情况，明确 雇佣关系标准，可以使司法实践中雇佣关系的判定问题变得相对简单，有效减少司法实践 中同案不同判的尴尬，从而有效地保护当事人的合法权益、维护法律的权威和司法公信力。 总而言之，对于雇佣关系标准问题的研究已经迫在眉睫，我们必须首先在理论上对此作出 充分探讨，进而才能促进国家立法，为相关制度的构建奠定理论基础，从而更好的指导司 法实践，最终实现社会正义。 参见曹艳春：雇主替代责任研究，法律出版社2 0 0 8 年版，第4 0 、1 2 6 页。 顾乾坤：雇主责任下的雇佣关系标准研究 1 雇佣关系与劳动关系 1 1 二者的同质性 1 。1 1 历史维度下的考察 关于雇佣关系的最早立法可见于公元前2 世纪的罗马法，罗马法是将雇佣关系纳入到 租赁契约中加以规定的，“一方当事人向另一方当事人允诺在接受一笔报酬之后使后者向 其提供一系列的服务。”罗马法将其称之为劳务租赁。但需要指出的是，这里所谓的劳务 租赁是以非自由劳务为限的，也就是说被租赁劳务的人是在租赁其劳务的人的监督和指挥 下进行工作的，至于社会上存在的各种自由工作者如作家、律师、医生、建筑师等，他们 与邀请其工作者之间的关系是不受劳务租赁契约所规制的。关于雇主责任的规定在罗马 法中同样可以找l i ! l 丰i 关记载，罗马法上规定：“船长、客店主人或马厩主人对于在船舶上、 客店内或马厩中，由于欺诈或者由于失窃所发生的损害，视为根据准私犯负责，但以他本 人并无不法行为，而是他所雇佣在船舶、客店或马厩内服务的人员所作的不法行为者为 限。” 可见，雇主责任在罗马法上是规定在准私犯制度之中的，而从这一规定中我们也可 以得知关于雇佣关系的存在，即在船长、客店主人和马厩主人与其雇佣的在船舶上、客店 内、马厩中服务的人之间所形成的关系，也就是罗马法上的劳务租赁关系。由于罗马法时 代处于奴隶社会，因此我们可以初步得出结论即在奴隶社会已经出现雇佣关系的萌芽。 雇佣关系在封建社会得到进一步的发展，不可否认，封建社会是以自然经济为依托的， 绝大部分人仍然被束缚在自家农田里，靠着几亩地来维持基本生活。但同样我们不可忽视 的是，社会上也存在一批靠为他人付出劳务来维生的人，雇佣关系不可避免地产生和存在 着。我们可以说此种雇佣关系是不成熟的，仍处在初级阶段，但我们不能因此而否认这种 由雇佣劳动所形成的不是雇佣关系，事物的发展由弱变强、由不完善渐趋成熟稳定是事物 发展的普遍规律，而在封建社会中所存在的出卖劳力、雇人帮工的现象毫无疑问是一种雇 佣关系。 雇佣关系得到充分发展是在资本主义时期，由于资本主义经济的逐步壮大以及封建制 度的解体，封建领主庄园经济随之瓦解，小手工业者也纷纷破产，因此大量的自由劳动力 得以解放，而这些自由劳动者只有出卖自己的劳力才能得以生存；另一方面，新兴的资本 主义经济又急需要劳动力来发展壮大自己，于是资本主义性质的雇佣关系得到了迅猛发 【意】彼德罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第3 7 6 页。 参见易军、宁红丽：合同法分则制度研究，人民法院出版社2 0 0 3 年版，第3 8 1 页。 罗马】查世丁尼：法学总论，张企泰译，商务印书馆1 9 9 7 年版，第2 0 4 页。 参见陈国泰、谭颖卓：雇佣劳动与市场经济，暨南学报( 哲社版) 1 9 9 9 年第6 期。 扬州大学硕士学位论文兰 展，且这种发展是通过将人们的自由劳动力和资本家的生产资料相结合来完成的。在资本 主义经济发展史上，不可不提第一次产业革命，它不仅对经济的发展起到了革命性的作用， 而且还促使了整个社会的大变革。第一次产业革命是以机器化大生产为主要特征，资本家 纷纷购买机器来扩大生产，这就需要吸收大量的闲置劳动力加入工厂，这样才能适应资本 家的急剧扩张，雇佣现象在此阶段已经司空见惯，但是需要强调的是，此时的雇佣关系已 经与以往的雇佣关系有所不同，在产业革命巨大影响下所产生的雇佣关系必然被刻上“产 业化”的烙印，这里的雇佣关系我们可以称之为“产业雇佣关系”。 产业革命的影响涉及整个社会的方方面面，尤其在经济领域可谓产生了翻天覆地的变 化，资本主义经济的迅猛发展必然要求上层建筑的变革。而事实上在产业革命初期，上层 建筑的变革明显滞后于经济的发展步伐，特别是在相关法律制度的建设上，绝大部分仍旧 沿用以前那些已经不合时宜的规定。就产业雇佣关系而言，对于此新型的雇佣关系显然不 能继续采用古老的罗马法的做法，即将其纳入到“劳务租赁”的范畴。资本家为了攫取最 大的经济利润和剥削最大的剩余价值，他们对于雇佣的劳动力进行了前所未有的摧残式掠 夺，比如只给劳动者极低的工资、条件极端恶劣的工作环境、对童工的虐待以及因工致残 的情况层出不穷等。不堪忍受如此苛刻条件的劳动者最终奋起反抗，1 9 世纪中叶，在主 要的资本主义国家如英国、法国、德国先后发生了工人起义。社会的动荡使得执政者不得 不重新考虑对上层建筑进行必要的变革，首要的便是从法律的层面入手，而法律改革的着 眼点必然是加强对处于弱势地位的产业工人的保护以及对于资本家的限制。当时法律调整 雇佣关系沿用了罗马法的民法调整模式，而民法所强调的所谓平等自愿等原则在解决工人 与资本家之间的矛盾时显得无能为力。因此要想解决日趋激烈的劳资矛盾就必须突破民法 原则和理论的桎梏，寻求一种外在的强制性力量介入以调整新型的产业雇佣关系，而这一 外在力量最终是由国家公权力来担当的。也就是说，公权力介入后的劳资关系( 雇佣关系) 不仅要遵循民法的相关规定，同时法律也渗透了某些社会化的价值考量，比如说法律规定 资本家支付工人工资的最低标准、对工人休息权的保护以及工作条件的要求等，此时法律 已经逐渐向具有强行法色彩的劳动法转变，资本家( 雇主) 实际上已经负有一定的公法上 的义务了。“从工厂制度建立的那一刻，一类区别于旧时雇佣的社会关系产生之时，调整 这类社会关系的法律在客观上将异化传统法律；当雇佣契约的履行渗入公力干预因素之 时，雇佣契约向劳动契约过渡的时间也在缩短。” 从上述雇佣关系的历史考察，我们可以知道，劳动关系实际上是从雇佣关系当中分离 参见郑尚元：雇佣关系调整的法律分界民法与劳动法调整雇佣类合同关系的制度与理念，中国法学2 0 0 5 年第3 期。 郑尚元：雇佣关系调整的法律分界一民法与劳动法调整雇佣类合同关系的制度与理念，中国法学2 0 0 5 年第3 期。 顾乾坤：雇主责任下的雇佣关系标准研究竺 出来的，即我们把适应产业革命的那部分雇佣关系，同时含有公权力调整因素也即后来的 劳动法所调整的那部分雇佣关系称之为劳动关系，而究其本质，劳动关系是源于雇佣关系 的，二者并无本质上的差别。换句话说，劳动法调整的实际上也是雇佣关系，只不过这种 雇佣关系有其自身的特点即产业性与法律调整方式的公权性。同时除了劳动关系以外的那 部分雇佣关系如家庭雇佣关系则依然由民法来调整，遵循民法的基本原则与相关规定。 1 1 2 二者同质性的具体表现 “雇佣，谓当事人约定一方于一定或不定期间内，为他方服劳务，他方给付报酬之契 约。”“劳动关系则是指劳动力的所有者( 劳动者) 与劳动力使用者( 用人单位) 之帕j ， 为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会 关系。”从上述分析可以明确的是雇佣关系与劳动关系在本质上是一致的，它们二者之间 的关系是包容与被包容的关系，劳动关系本质上仍属雇佣关系的范畴，只不过由于产业革 命的影响，传统雇佣关系中的产业雇佣关系被单独划分出来，并由专门的法律如劳动法等 部门法加以调整，这些所谓的“产业雇佣关系”也就逐渐演变为了现在的劳动关系。具体 而言，二者的同质性主要表现为以下几个方面： 第一，二者均具有平等性和隶属性的特点。平等性与隶属性看似对矛盾关系，实际 上在雇佣关系和劳动关系的比较中二者是统一的，即不管是雇佣关系还是劳动关系，二者 均具有平等性和隶属性的特点，只不过这两种特点在二者属性中的强弱有所差别。具体而 言，平等性是说，在雇员( 劳动者) 与雇佣者( 用人单位) 形成雇佣关系或者劳动关系之 前，各个当事人之间的地位完全平等、意愿完全自由，对于是否形成雇佣关系、选择和谁 形成雇佣关系等都具有完全的任意选择权。即便是在达成了某种雇佣关系或劳动关系之 后，当事人间实际上已经存在人身隶属性，但是各个当事人也平等地享有依法解除他们之 间已经形成的雇佣关系或劳动关系的自由。关于从属性则可以从以下方面看出，就雇佣关 系来看，当双方当事人形成了某种雇佣关系之后，被雇佣的雇员就必须在雇主的监督和指 挥下进行工作，而不能完全根据自己的意愿从事职务活动，他的意志的自主性将受到很大 程度的限制；而这一特性在劳动关系的双方当事人间则表现得更为明显，在劳动者与用人 单位形成劳动关系之后，劳动者就已经被纳入到用人单位的组织体系中，劳动者已经成为 该组织当中的不可或缺的一份子，因此其工作必然是在用人单位的指示和监督下才能进 行。用人单位一般都会对诸如工作地点、工作时间、工作方式以及工作内容等作出十分详 尽的规定，劳动者必须严格按照这样的规定进行工作，可见劳动者的意志自由受到了极大 限制，且人身隶属性则比一般雇佣关系更为强烈。 史尚宽：债法各论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 9 1 页。 王伞兴：劳动法，法律出版社2 0 0 4 年版，第3 2 页。 扬州人学硕士学位论文坐 第二，二者都具有人身性和财产性的特点。雇佣关系和劳动关系都是以雇员或劳动者 向雇主或用人单位提供劳动力为必要条件的，而劳动力是人类所特有的能力之一，劳动力 必然是依附于人身的，因此雇佣关系和劳动关系的人身性特点是显而易见的。同时，从以 上分析的“隶属性”特点中也可以明显看出，在雇佣关系和劳动关系形成之后，雇员或劳 动者必须在雇主和用人单位的指挥监督下进行工作，双方当事人间已经形成了一定程度的 人身依附性，这本身也体现出人身性特点，当然劳动关系中人身依附性更强，因为在劳动 关系中的劳动者一般都是以用人单位所发的报酬作为维持基本生活的主要来源，而雇佣关 系中的雇员往往是把雇佣活动所获得的报酬作为基本生活的额外收入，但雇员由于并不掌 握雇主所具有的生产资料，因此则依然存在一定程度的人身依附性。至于财产性特性则更 为明显，当事人之间形成雇佣关系或者劳动关系的出发点均在于财产利益的驱使，雇员或 者劳动者出卖劳动力是为了获得一定报酬为目的，而雇主或者用人单位购买劳动力也都是 基于扩大生产等考虑。 1 2 二者的细微差别：雇佣关系类型化 由于劳动关系是雇佣关系为了适应产业革命的要求从一般雇佣关系中分离出来的，因 而二者本质上是一致的。然而，既然劳动关系已经脱离出一般的雇佣关系，那么其必然存 在某些不同于一般雇佣关系的特点，尽管这些所谓的差别都是细微的，但是对其进行具体 分析依然十分必要，从理论上而言，这有助于我们更为细致地把握二者和而不同的关系， 更为重要的是在司法实践中，这对于如何准确地区分各种复杂的雇佣关系，并最终确定具 体的雇佣关系标准具有非常现实的重大意义。对于这些差别的具体分析，笔者采用类型化 的方法，试图将雇佣关系进行最大程度的细分，从而为下文的雇佣关系判定标准的建构做 好铺垫。 1 。2 1 民事雇佣关系和特别雇佣关系 该划分是根据调整法律的不同所进行的。我们可以将那些主要由民法来调整的雇佣 关系称之为民事雇佣关系，也就是传统的一般的雇佣关系，而将由劳动法等含有公权力因 素的专门法律所调整的雇佣关系称之为特别雇佣关系。这样一种划分是为了适应产业雇佣 关系的出现，立法者人为的将最初的雇佣关系分割为所谓的民事雇佣关系和特别雇佣关 系，在民事雇佣关系中的双方当事人称之为“雇主”和“雇员”，在特别雇佣关系中的双 方当事人称之为“用人单位”与“劳动者”，这种称呼上的不同只不过是立法者用语严谨 性的表达，实际上这两种关系都是在表述种用工关系，无实质性差别。这在西方发达资 本主义国家更为明显，由于这些国家的社会保障制度非常完善，因此在立法上已经不特别 参见曹艳春：雇主替代责任研究，法律出版社2 0 0 8 年版，第4 0 页。 顾乾坤：雇主责任f 的雇佣关系标准研究旦 的将此划分为雇佣关系与劳动关系，二者是完全等同的，就社会关系的实质而言，现代产 业社会劳动关系就是现代经济社会中的雇佣关系。在此之所以做出这样的划分，是因为 就我国目前国情而言，社会上各种各样的特别雇佣关系层出不穷，而这些并未能及时的反 映在立法上，在司法实践中对此则很难做出明确的界定，许多雇佣关系应该纳入到劳动法 等专门法律的规制范围，因此这样一种宏观上的划分在当下的中国依然存有价值。 1 2 2 自主性雇佣关系和隶属性雇佣关系 这种划分的依据是雇员或者劳动者与雇主或者用人单位之间的人身隶属性的强弱而 进行的。一般而言，一般雇佣关系中的雇员对于雇主的人身隶属性相对较弱，我们可将 其归入自主性雇佣关系，需要指出的是这里的“自主性”并不是说雇员可以完全意志自由 地进行工作，雇员依然是在雇主的指挥和控制之下进行劳动，只不过这种人身隶属性与劳 动关系中所体现出来的人身隶属性相比要弱得多。基于同样的道理，我们可以将劳动关系 归入隶属性雇佣关系，因为劳动者与用人单位形成劳动关系后，劳动者就成为该组织的一 个成员，其活动将纳入该用人单位制定的规章制度的调整范围，其工作的内容、方式等都 将在单位的严格控制监督下进行，劳动者的工作自主性将受到极大的限制。 1 2 3 私人雇佣关系和组织雇佣关系 此划分是根据购买雇员或者劳动者劳动力的主体的不同所进行的。 如果购买劳动力 的主体是一个自然人，且该自然人购买劳动力是为了实现其个人的某种便利或利益，那么 我们将由此形成的关系称之为私人雇佣关系，基本上我们可以将一般雇佣关系纳入到私人 雇佣关系的范畴；如果购买劳动力的是诸如公司、合伙或者类似的经济组织，且该单位是 基于满足该组织的生产等活动的需要，那么我们将由此形成的关系称之为组织雇佣关系， 一般我们可以将劳动关系纳入到组织雇佣关系的范畴。 1 2 4 日常性雇佣关系和营利性雇佣关系 这一种划分的依据主要在于雇主购买劳动力建立雇佣关系主要是基于什么样的目的。 如果雇主是为了个人生活的便利或者是为了完成某项专业性事务而雇佣雇员，那么可以将 其称之为日常性雇佣关系或者是非营利性雇佣关系；如果用人单位雇佣劳动者是基于营利 的目的从事基本的生产性活动或者其他的有关营利性活动，我们可将之纳入到营利性雇佣 关系的范畴。 1 2 5 偶然性雇佣关系和经常性雇佣关系 这一种划分与上述日常性雇佣关系和营利性雇佣关系的划分是一致的，它主要是从雇 参见曹艳春：雇主替代责任研究，法律出版社2 0 0 8 年版，第1 5 页。 曹艳春：雇主替代责任研究，法律出版社2 0 0 8 年版，第4 l 页。 营艳春：雇主替代责任研究，法律出版社2 0 0 8 年版，第4 0 页。 扬州大学硕+ 学位论文旦 员达成雇佣关系的目的角度来考虑的。如果雇员是以从事某项雇佣活动所获得的报酬作为 其生活的主要来源的话，那么我们可以将之称为经常性雇佣关系，反之，我们则将其称之 为偶然性雇佣关系。 需要指出的是，以上分类可能未必准确和全面，划分的标准也未必科学，作出这样的 划分主要是就普遍意义上而言的，基本的出发点是从一般雇佣关系和劳动关系之间的细微 差别的角度来分析。就此推论，如果说雇佣关系是一方当事人出卖劳动力，另一方当事人 购买其劳动力为自己从事劳务活动