（民商法学专业论文）代孕协议法律问题研究.pdf

硕士学位论丈 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名： 芽枷鹏 日期：矽，年y 月弘日 学位论文版权使用授权书 学位论文作者完全了解华中师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：研 究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属华中师范大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅； 学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手 段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 保密论文注释：本学位论文属于保密，在年解密后适用本授权书。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 作者签名：并，扯7 嗣鸟 日期：矿f f 年厂月弓d 日 导师签名： jl 日期：加，年，月为日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库 中全文发布，并可按“章程中的 规定享受相关权益。回童途塞握銮蜃进厦! 旦坐生i 旦二堡；旦三生筮查。 储签名；6 、扣j 帕 日期：矽f f 年歹月如日 导师签名：了爻导师签名：、j 入 日期：纠年，月刃日 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 代孕，是指基于委托，通过人工辅助生殖方式由代孕母负责妊娠，分娩子女， 在生产后由不孕夫妻养育的生育方式。代孕是人类辅助生殖方式的一种，代孕的进 行需体外授精技术支持，其属于体外授精的一种。根据代孕母是否提供卵子，代孕 可分“局部代孕 和“完全代孕 。如果说人工授精可有效弥补男性生育的不足， 那么代孕则可为不孕生育的女性提供有效帮助。 代孕协议是不孕夫妻与代孕母就代孕过程中双方权利义务达成一致的协议。代 孕技术的诞生打破了传统生殖方式，已远不是简单的医学问题，它的应用对人类传 统生殖方式、社会道德、法律体系等造成了强烈冲击。代孕的实施需要不孕夫妻与 代孕母签订代孕协议，各国对代孕协议的立法作出不同规定，我国卫生部出台的决 定严格禁止任何形式代孕和代孕协议。但代孕在现实中有着大量的潜在需求，代孕 在我国大量存在。代孕协议作为代孕顺利实施的基础，因此对代孕协议进行研究有 着重要的社会现实意义和法律意义。 文章除引言外，共分为五部分。 第一部分是代孕协议的析义。该部分对代孕协议定义、特点及其性质做了介绍。 首先，代孕存在不同的类型，代孕协议也可分为不同种类，并区分了不同代孕协议 之间的利弊；其次，学理有关代孕协议性质的认识并不一致，主要有租赁合同说、 承揽合同说、委托合同说，本文认为代孕协议不同于合同法中所规定有名合同， 其属于人身劳务供给协议，可参照委托合同的规定，对代孕协议应在相关的人工生 殖立法中专门规定。 第二部分是代孕协议的合法性。首先，对国外有关代孕协议立法进行比较研究， 分别介绍了肯定模式、否定模式、混合模式三种情形下代孕协议的立法例；其次， 介绍了我国有关代孕协议合法化的学理争议；最后，从不孕夫妻方的生育权、代孕 母的身体权、公序良俗原则分析我国代孕协议的合法，认为立法上对代孕的绝对禁 止到有限开放乃是世界各国立法趋势，我国应有限开放代孕。 第三部分是代孕协议双方当事人的法律关系。笔者在这部分从法律关系的三要 素来阐述了代孕协议中法律关系，代孕母与不孕夫妻作为代孕协议的主体，各国对 代孕母与不孕夫妻的年龄、生育状况以及代孕协议中双方权利义务的规定并不相 同，笔者结合我国的实际，对不孕夫妻与代孕母的资格限制以及他们之间的权利义 务提出具体建议。 第四部分是代孕协议中子女亲子关系的认定。传统生殖中，依据子女分娩的事 实来确定孩子母亲，代孕对传统亲子身份认定制度产生冲击，若继续采用传统亲子 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 身份认定规定将使代孕协议目的无法实现。目前代孕协议中子女认定标准主要有基 因说、子宫分娩说、人工生殖目的说、子女最佳利益说等，笔者认为代孕子女身份 的确定应兼顾不孕夫妻实施代孕目的和代孕子女的利益保护。 第五部分是我国代孕协议立法模式的构建。首先，对我国代孕协议立法现状进 行了评价，我国卫生部已出台的有关人工生殖的两个部门规章并没有解决代孕在我 国泛滥问题。我国应制定一部单独人工生殖法，承认无偿完全代孕。其次，阐述了 我国可借鉴国外代孕协议立法的有关经验；最后，笔者提出了我国代孕协议立法应 确立的基本原则。 关键词：代孕；代孕协议；不孕夫妻；代孕母；亲子关系 n 硕士学位论文 h i a s t e r st h e s i s a b s t r a c t s u r r o g a c y , r e f e r st oe n t r u s t , b a s e do nt h r o u g ha s s i s t e dr e p r o d u c t i o nb ys u r r o g a c y m o t h e rr e s p o n s i b l ew a y , c h i l d r e n , i np r e g n a n c ya f t e rc h i l d b i r t hp r o d u c t i o nb yi n f e r t i l e c o u p l e sr a i s i n gf a m i l yw a y s u r r o g a c yi s h u m a na s s i s t e d r e p r o d u c t i v em o d eo fa s u r r o g a c yt oi nv i t r of e r t i l i z a t i o nf o rt e c h n i c a ls u p p o r t , i t sb e l o n gt oak i n do fi nv i t r o f e r t i l i z a t i o n a c c o r d i n gt ot h es u r r o g a c ym o t h e rw h e t h e ri tp r o v i d e se g g s ，s u r r o g a c yc a n d i v i d e ”l o c a ls u r r o g a c y a n d ”c o m p l e t e l ys u r r o g a c y ”i ft h ea r t i f i c i a li n s e m i n a t i o nc a n e f f e c t i v e l yc o m p e n s a t ef o rm a l ef e r t i l i t yi n s u f f i c i e n c y , t h e n as u r r o g a c yf o ri n f e r t i l i t yc a n b ef e r t i l ew o m e n p r o v i d ee f f e c t i v eh e l p s u r r o g a c yp r o t o c o li si n f e r t i l ec o u p l e sa n ds u r r o g a c ym o t h e ri sas u r r o g a c yp r o c e s s t h ef i g h t sa n do b l i g a t i o n so fb o mp a r t i e sa g r e ea g r e e m e n t 1 1 1 eb i r t ho fs u r r o g a c y t e c h n o l o g yb r o k e nt h et r a d i t i o n a lr e p r o d u c t i v em o d e ，h a sf a rn o ts i m p l em e d i c a lp r o b l e m , i t sa p p l i c a t i o no nh u m a nr e p r o d u c t i v em o d e ，t r a d i t i o n a ls o c i a lm o r a l i t ya n dl a ws y s t e m c a u s e da s t r o n gi m p a c t s u r r o g a c yi m p l e m e n t a t i o nn e e d t oi n f e r t i l e c o u p l e sa n d s u r r o g a c ym o t h e rs u r r o g a c ya g r e e m e n t , s i g n e dt h el e g i s l a t i o nn a t i o n st om a k ed i f f e r e n t s u r r o g a c ya g r e e m e n t , c h i n a sm i n i s t r yo fh e a l t hi s s u e dr e g u l a t i o n ss t r i c t l yf o r b i d d e nt o a n yf o r mo fd e c i s i o ns u r r o g a c ya n ds u r r o g a c ya g r e e m e n t b u tas u r r o g a c yi nr e a l i t yh a sa 1 0 to fp o t e n t i a ld e m a n d , as u r r o g a c yi no u rm a s s i v ee x i s t e n c e s os t u d yo fs u r r o g a c y a g r e e m e n th a si m p o r t a n tr e a l i s t i cm e a n i n ga n dl a w so f s o c i a ls i g n i f i c a n c e a r t i c l ei na d d i t i o nt op r e f a c eo u t s i d e ，i sd i v i d e di n t of i v ep a r t s t h ef i r s tp a r ti st h ep o s t - m o r t e ms u r r o g a c ya g r e e m e n tr i g h t e o u s n e s s t h i sp a r to f t h e d e f i n i t i o n , f e a t u r e sa n ds u r r o g a c ya g r e e m e n tn a t u r ea r ei n t r o d u c e d f i r s t ，as u r r o g a c y e x i s td i f f e r e n tt y p e s ，s u n o g a c ya g r e e m e n t sa l s oc a nb ed i v i d e di n t od i f f e r e n tt y p e s ，a n d d i s t i n g u i s h e sb e t w e e nt h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so fd i f f e r e n ts u r r o g a c ya g r e e m e n t ； s e c o n d l y , t h et h e o r ya b o u tt h eu n d e r s t a n d i n go ft h en a t u r es u r r o g a c ya g r e e m e n td o e sn o t a g r e e ，b a s i c a l l yh a v el e a s ec o n t r a c ts a i d c o n t r a c ts a i d ，e n t r u s tc o n t r a c ts a i 也t h i sp a p e r a r g u e st h a tas u r r o g a c ya g r e e m e n ti sd i f f e r e n tf r o m ”c o n t r a c tl a w ”a ss t i p u l a t e di nt h e c o n t r a c t , i t sb e l o n gt ot h ef a m o u sp e r s o n a ll a b o rs u p p l ya g r e e m e n 乞w ec a nr e f e rt o e n t r u s tt h es t i p u l a t i o n so ft h ec o n t r a c t , t h er e l e v a n tt oas u r r o g a c ya g r e e m e n ts h o u l dt h e a r t i f i c i a lr e p r o d u c t i v el e g i s l a t i o ns p e c i a lp r o v i s i o n n es e c o n dp a r ti st h el e g a l i t yo fs u r r o g a c ya g r e e m e n t f i r s to fa l l ，t of o r e i g n r e l e v a n ts u r r o g a c ya g r e e m e n tc o m p a r a t i v es t u d y , l e g i s l a t i o na r ei n t r o d u c e da n ds u r e m o d e ，n e g a t i v em o d e ，m i x e dm o d et h r e ec i r c u m s t a n c e sl e g i s l a t i o ns u r r o g a c ya g r e e m e n t ； s e c o n d l y , i n t r o d u c e di nt h el e g a l i z a t i o no fs u r r o g a c ya g r e e m e n ta b o u ta c a d e m i cd i s p u t e ； a tl a s t , f r o mi n f e r t i l ec o u p l e ss q u a r er e p r o d u c t i v er i g h t s ，as u r r o g a c ym o t h e rb o d yr i g h t i i i 项士学位论文 m a s t e r st h e s i s a n dd i s g r a c e f u lc o n s i d e r a t i o ni nt h ep r i n c i p l eo fl e g a ls u r r o g a e yp r o t o c o la n a l y s i s ，t l l i n k o fl e g i s l a t i o no nt h ea b s o l u t e l yf o r b i d d e nt ol i m i t e ds u r r o g a e yw o r l do p e nb u tl e g i s l a t i o n t r e n d , o u rc o u n t r ys h o u l dl i m i t e do p e ns u r r o g a c y 1 f 1 1 et h i r dp a r ti sas u r r o g a c ya g r e e m e n to fp a r t i e sl e g a lr e l a t i o n s h i p 1 1 l ea u t h o ri n t h i sp a r to ft h el e g a lr e l a t i o n s h i pf r o mc o t t o nw a se x p o u n d e di ns u r r o g a e ya g r e e m e n t , a s u r r o g a c ym o t h e rl e g a lr e l a t i o nw i t hi n f e r t i l ec o u p l e s 鹤t h es u b j e c to fs u r r o g a c y a g r e e m e n to v e ras u r r o g a c ym o t h e r , w i t ht h ea g eo fi n f e r t i l ec o u p l e s ，f e r t i l i t ys t a t u sa n d t h er i g h t sa n do b l i g a t i o n so fb 0 也s i d e ss u r r o g a e ya g r e e m e n ti sd i f f e r e n t , t h ep r o v i s i o n s o ft h ea u t h o rt oc h i n a sr e a l i t y , a n dt h es u r r o g a e ym o t h e rt oi n f e r t i l ec o u p l e sa n dt h e i r q u a l i f i c a t i o n sl i m i tt h er i g h t sa n do b l i g a t i o n sb e t w e e nt h er e c o m m e n d a t i o n s 1 f 1 1 ef o u r t hp a r ti sas u r r o g a e ya g r e e m e n tb e t w e e np a r e n t si nt h ec o g n i z a n c eo f c h i l d r e n t r a d i t i o n a lr e p r o d u c t i o ni nc h i l d b i r t h , a c c o r d i n gt ot h ef a c t st od e t e r m i n et h e i r s u r r o g a c ym o t h e r s 。o ft r a d i t i o n a lp a r e n t - c h i l di d e n t i t ys y s t e m , i fc o n t i n u et oi m p a c t 、 ，i t l l t r a d i t i o n a lp a r e n t - c h i l di d e n t i t yr e g u l a t i o n sw i l lm a k eas u r r o g a e ya g r e e m e n tp u r p o s ec a n n o tb ea c h i e v e d c u r r e n t l yi ns u r r o g a c ya g r e e m e n ta r em a i n l yc h i l d r e nr e c o g n i z e d s t a n d a r dg e n e t i cs a i 也u t e r u sc h i l d b i r t hs a i d ，a r t i f i c i a lr e p r o d u e t i v ep u r p o s e ss a i d , c h i l d r e nb e s ti n t e r e s t ss a i d ，t h ea u t h o rt h i n k st h a tt h ei d e n t i t yo fs u r r o g a c yc h i l d r e n d e t e r m i n e dc o n s i d e r a t i o ns h o u l db eg i v e nt ob o mi n f e r t i l ec o u p l e si m p l e m e n t a t i o no f s u n - o g a c yp u r p o s ea n ds u r r o g a c yc h i l db e n e f i tp r o t e c t i o n n l ef i f t hp a r ti so u rc o u n t r yt h ec o n s t r u c t i o no fs u r r o g a c ya g r e e m e n tl e g i s l a t i o n m o d e f i r s to fa l l ，t oo u rc o u n t r yt h es u r r o g a c ya g r e e m e n tl e g i s l a t i o ni nc h i n aa l r e a d y i s s u e dm i n i s t r yo fe v a l u a t i o n , t h er e l e v a n ta r t i f i c i a l l yr e p r o d u c t i v et w od e p a r t m e n t r e g u l a t i o n sd i d n ts o l v e t h es u r r o g a c ys p r e a di no u rc o u n t r y o u rc o u n t r ys h o u l d f o r m u l a t eas e p a r a t ea r t i f i c i a l l yr e p r o d u c t i v em e t h o d , a d m i t t e du n p a i dc o m p l e t e l y s u r r o g a c y s e c o n d l y , t h i sp a p e re x p o u n d st h er e f e r e n c eo ff o r e i g ns u r r o g a c ya g r e e m e n t 咖b et h er e l e v a n te x p e r i e n c e ；f i n a l l y , t h ea u t h o rp u t sf o r w a r dt h es u r r o g a e ya g r e e m e n t i nt h eb a s i cp r i n c i p l e so ft h el e g i s l a t i o ns h o u l de s t a b l i s h k e y w o r d s ：s u r r o g a c y ；s u r r o g a e ya g r e e m e n t ；i n f e r t i l ec o u p l e s ；s u r r o g a t em o t h e r ； p a r e n t - c h i l dr e l a t i o n s h i p i v 摘要一 a b s t r a c t 引言 目录 i i l l 一、代孕协议的析义 l 3 ( 一) 代孕协议的概念3 ( 二) 代孕协议的特点4 ( 三) 代孕协议的性质5 二、代孕协议的合法性 7 ( 一) 其他国家( 地区) 对代孕协议合法性的立法态度7 ( 二) 代孕协议的合法性之争1 0 ( 三) 承认代孕协议合法的法理依据1 2 三、代孕协议双方当事人的法律关系 1 6 ( 一) 代孕协议双方当事人1 6 ( 二) 代孕协议的客体1 8 ( 三) 代孕协议双方当事人的权利义务1 9 四、代孕协议中子女亲子关系的认定 ( 一) 自然生殖下亲子关系的认定2 2 ( 二) 代孕对传统亲子身份认定规则的冲击”2 5 ( 三) 代孕协议中子女身份认定标准2 7 五、我国代孕协议立法模式的构建 ( 一) 我国对代孕协议的立法态度及其评价3 0 ( 二) 国外代孕协议立法例对我国立法的启示3 1 ( 三) 我国未来立法中代孕协议部分应确定的基本原则3 2 绦语n 一一一一一一一一一一”一m 一一一一一h m m 一一m “3 4 参考文献 致谢 3 5 3 8 引言 随着社会的发展进步，不孕不育己逐渐成为困扰许多家庭美满幸福的社会性问 题。据世界卫生组织预测，到2 l 世纪末，不孕症将有可能成为仅次于癌症和心脑 血管疾病的第三大疾病。随着人类生存环境的恶化和工作生活压力的加大，人的生 育能力在不断下降，世界范围内不孕不育率在逐年上升。我国不孕不育发生率明显 增加已是一个不争的事实，其中一部分人可通过现有医疗技术加以治疗解决，但还 有一部分人是现有医疗技术无法解决的，代孕成了这部分人群实现生育自己孩子的 唯一途径。 人工授精技术很大程度上解决了男性不育问题，对于女性不育问题却无济于 事。直到上世纪7 0 年代胚胎移植技术的发展，代孕母代患有不孕不育疾病的女性 妊娠、分娩，这一技术解决了生育缺陷的女性生育问题。代孕的原理并不复杂，代 孕已在有些国家普遍实施，其技术已走向成熟，但代孕却带来一系列的法律伦理难 题。 代孕与传统的“借腹生子是有本质区别的，传统意义上的借腹生子是通过男 女发生性关系而受孕，而代孕是通过人工生殖技术将受精卵植入代孕母体内，让其 妊娠、分娩。代孕对于帮助那些先天或者后天没有子宫或者子宫不适合怀孕的女性 来说，意义无疑是重大的。随着科技的进步，代孕在世界范围内得到了广泛应用， 对于代孕协议是否有效，各国立法、政策并不统一，我国学理界也呈现两种不同 观点。反对者认为代孕协议内容违法，代孕协议的合法化会有损人格尊严，一方面， 代孕协议将代孕母身体视为生育机器，支持者在完全代孕协议中，精子、卵子均来 自委托夫妻，代孕母仅提供子宫，是一种助人为乐的行为，代孕子女与委托夫妻有 直接血缘关系，并没有危害家庭伦理关系，不能一概认定代孕协议违反公序良俗原 则而无效。代孕协议双方主体资格的认定，各自的权利义务关系以及代孕子女由谁 来抚养，代孕协议产生的纠纷该如何解决，这一系列问题在已有的法律体系中难以 完全解决。我国卫生部出台的 。复旦大学出版社2 0 0 5 年版，第3 3 1 页 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e ：s i s 障的信任。其次，委托合同中受托人处理受托事务应按委托人的指示、要求处理， 受托人应亲自处理委托事务( 除法律规定除外) ，更不得将完成受托事务后的结果 据为己有，必须移交给委托人。代孕协议中，代孕母应按委托夫妻的要求，如在代 孕过程中代孕母不得吸烟、喝酒、做剧烈运动，注意营养，保持充足睡眠等。代孕 子女出生后，代孕母应将代孕子女交给委托夫妻，代孕母不得拒交代孕子女，委托 夫妻也不能因为孩子出生后健康不佳、相貌丑陋等原因拒绝受领。再次，二者都是 提供劳务的合同，委托合同受托方提供一定劳务为委托方处理事务。代孕协议中代 孕母为委托夫妻提供代孕劳务，有反对者认为代孕协议的标的是代孕母出租自己的 子宫，代孕行为视女性为生育机器，有损妇女尊严。笔者认为将代孕协议的标的看 作“子宫出租是不正确的，因为我们不能认为打字员的工作就是出租了自己的手 指，模特就是出租她们美丽、苗条的身材，歌唱家就是出租了他们的嗓子。最后， 委托合同既可以是无偿的也可以是有偿的。因受托事务的性质、难易程度不同以及 委托、受托双方当事人之间关系的亲密程度等原因，委托合同是否有偿可由当事人 自行决定。关于合同的无偿，需要指明的是必须将委托方向受托方支付必要费用与 支付报酬区分开来，无偿合同并不表示委托方无需向受托方支付任何金额，委托方 就受托方代为处理事务而向其支付必要费用的合同仍是无偿合同。代孕协议也可分 为无偿性代孕协议与有偿性代孕协议，在无偿性代孕协议中，委托夫妻向代孕母支 付必要费用是法律许可的。但代孕协议与委托合同的区别也是明显的，根据合同 法的4 1 0 条规定，委托方和受托方可随时解除合同，解除方对另一方造成损失的 应承担赔偿损失。在代孕协议中，若代孕母接受了不孕夫妻的请求并完成了医疗手 术，不孕夫妻的随意解除将会给代孕母身心造成很大伤害，双方很难恢复到订立 协议之前的状况，另外委托合同强调受托人的专长或特质，而在代孕协议中并没有 这一点要求：最后委托合同为不要式合同，而根据各国的立法来看，代孕协议均要 求书面协议，便于双方权利义务的规范和国家公权力对代孕协议进行事前或者事后 的监管。 笔者认为代孕协议性质不同于合同法中所规定的有名合同，而且代孕协议 的生效、主体资格的限定等不同于合同法的规定，他的性质属于人身劳务供给协议， 代孕协议可以参照委托合同相关规定，其与委托合同不同或者不相适应的地方可由 立法进行补充规定。代孕协议的标的是行为而不是代孕出生的小孩，对代孕协议 应在相关的人工生殖立法中专门规定，以区别合同法中规定的财产性合同。 回参见张燕玲：人工生殖法律问题研究，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 0 9 页。 6 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 二、代孕协议的合法性 ( 一) 其他国家( 地区) 对代孕协议合法性的立法态度 据统计全球大约有3 0 0 多万对夫妻不能通过自然方式生育，中国不孕夫妇的数 量也很多，国外不能自然生育的比率大约为5 ，而且这个比率一直有扩大趋势。 人工生殖技术的快速发展，解决了不少不孕夫妇的痛苦，代孕作为人工生殖方式中 的一种，其出现比较晚，直到2 0 世纪7 0 年代才出现。由于代孕协议所涉及到法律 问题、伦理问题较多，一些国家对代孕协议或者未作规定，或者采取禁止性规定方 式。但代孕呼声并没有停止过，相当一些国家通过修改或制定立法承认代孕，对代 孕协议进行有效规制，既满足了不孕夫妻生育的愿望，又尽可能减少代孕纠纷。笔 者对主要国家或地区代孕立法考察，概括起来对代孕协议的立法态度主要有：肯定 模式、否定模式、混合模式三种。 l 、肯定模式立法例 ( 1 ) 英国法。人工生殖技术在英国发展较早，世界上首例体外受精婴儿于英 国成功诞生。英国对代孕协议的立法走在世界前列，英政府于1 9 8 5 年、1 9 8 9 年分 别颁布了代孕协议法和人工生殖与胚胎研究法，加强对代孕等人工生殖方 式的法律规制。英国8 0 年代成立了由m a r r yw a m o c k 主持的特别调查委员会( 简 称沃洛克委员会) ，以研究人类生殖技术中存在的问题，该调查委员会由立法者、 法律学者、社会学专家、妇女代表、妇产科医师等成员组成，对与人类受精、胚胎 学相关的社会伦理道德、法律等问题进行全面评估。该委员会公布的沃洛克报告 ( w a r n o c kr e p o r t ) 认为代孕给法律和伦理带来巨大挑战，法律应禁止一切代孕活 动，对于地下进行代孕活动，双方签订的代孕协议，立法应确认其无效，使其无法 得到法院承认和执行，另外对从事代孕活动的中介机构，无论是盈利还是非盈利的， 均应处以刑罚。沃洛克报告为后来的代孕协议和人工生殖与胚胎研究法奠 定了理论基础，但沃洛克报告中主张禁止代孕协议等建议并没有被后来的立法得以 继承。1 9 8 5 年英国发生了一起跨国商业代孕纠纷_ b a b yc o t t o n 案圆，该案在英 国国内引起强烈反响，英国议会为了迅速回应代孕问题，匆忙制定代孕协议法。 代孕协议法对代孕母亲进行了界定，区分局部代孕和完全代孕，对商业性代孕 采取禁止的态度，任何以商业方式订立、协商代孕协议的，或为订立、协商商业性 。s e em i n d va b a g g i s h s u r r o g a t ep a r e n t i n g ：w h a tw ec a ml e a r nf r o mo u tb r i t i s hc o u n t e r p a r t s 3 9c a s e w r e s l r e v 2 1 7 a ：【2 2 lc1 9 8 9 。s e er ec ( a m i n o r ) 。1 9 8 5f a m 8 4 6 ( e n g ) 7 代孕协议而收集有关信息的，均是不合法的。以有偿方式订立、协商代孕协议的中 介机构或其他个人会受到刑罚处罚，违者最高处六个月有期徒刑。代孕协议法 对无偿性代孕并不禁止，对商业性代孕禁止的规定受到广泛好评。由于该法立法上 的仓促，其缺陷也是显见的，如并未规定社会、法律、医疗等方面专家参与到代孕 合同中，仅用禁止一切商业代孕的做法代替沃洛克中的完全禁止代孕协议。英国 于1 9 8 9 年颁布了人类生殖与胚胎研究法，并成立了c o t s ( c h i l d l e s s n e s so v e r c o m e t h o u g hs u r r o g a t e ) 代孕中介组织，该中介组织不以盈利为目的，专为不孕夫妻和代 孕母提供代孕有关经验与信息、代孕备忘录，代孕备忘录作为非正式的法律契约， 为代孕协议双方订立协议提供了参考。人类生殖与胚胎研究法允许不孕夫妻与 代孕子女之间直接建立亲权关系，即在孩子出生六个月内不孕夫妻向法院申请亲权 令，改变了该法实施之前不孕夫妻应通过收养建立亲子关系。 ( 2 ) 以色列法。以色列较早的承认代孕合同合法化，该国在1 9 8 2 年组建了阿 罗尼委员会，专门研究代孕涉及到伦理、法律、医疗等问题，阿罗尼委员会所作报 告认为代孕合同应合法化，但合同的订立与实施应受到法院与相关行政机构的监 督。1 9 9 6 年以色列议会通过了代孕合同( 批准合同和子女地位的) 法，该法要求 不孕夫妻与代孕母所签订的代孕协议由“批准委员会 批准才生效，委员会由医生、 心理学家、社会工作者、律师等7 名委员组成，男女人员至少各3 名。代孕合同 法要求合同双方具有以色列国籍，对不孕夫妻年龄均做了上限规定。为了避免家 庭伦理的混乱，禁止家庭成员担任代孕母。批准委员会对不孕夫妻向代孕母支付的 费用进行监督，这些费用用来弥补代孕母的损失，包括保险费用、法律费用、误工 损失费等。代孕子女在年满1 8 周岁后，享有对自己出生信息知情权，通过查阅登 记薄来获取不孕夫妻和代孕母的信息。 ( 3 ) 加拿大法。代孕协议的合法化在加拿大经历了漫长曲折过程。1 9 8 2 年加 拿大安大略省法律改革委员会设立顾问委员会，其成员涉及法学、伦理学、医学、 哲学等领域的专家，委员会参考不同国家代孕的立法经验，并根据加拿大当地实际 情况，于1 9 8 5 年公布一份草案，建议代孕合法化，并由法院和行政机关共同监管 代孕合同的订立、实施，减少代孕过程的纠纷。该草案注重代孕子女利益保护回， 虽最终未上升之立法层面，但为加拿大的人工生殖法奠定了基础。1 9 8 9 年加拿大召 集了新的生殖技术委员会皇家委员会，对代孕合同、人工受精等科技继续研究， 委员会在全国范围公听会上听取了超过5 0 0 名加拿大人队代孕生殖的意见，许多加 os e ea r t h u r s 盯t a t e l l i s u r r o g a t em o t h e r h o o dc o n m 屺q s ：s h o u l dt h eb r i t i s ho rc a n a d i a nm o d e lf i l lt h cu s l e g i s l a t i v e v u u m 2 6g e o w a s h j i n t ll & e e o n 6 3 3 ( 1 9 9 3 ) 雪该草案主要阐述三方面内容：第一，法定最低标准，如对代孕母人寿保险，代孕母知情权，人身注意义务等； 第二，规定代孕协议履行前需要进行司法上的审查；第三，认为不孕夫妇是代孕子女 3 拿大人认为代孕有违社会道德，最终该委员会的报告主张禁止商业代孕，对代孕中 介处以刑罚处罚，代孕母就是代孕子女的法律母亲，在代孕监护权纠纷案中同时兼 顾子女最佳利益。2 0 0 4 年，加拿大参议院批准了辅助性人类生殖法，禁止商业 性代孕，商业性的代孕合同无效，另外加拿大设立辅助性人类生殖管理局，用来 监督相关立法的实施。由于人类社会观念、思想道德会随着社会发展而不断产生变 化，生殖技术方面的立法本来就是有争议的问题，加拿大为了保持生殖技术立法的 与时俱进，规定三年后要对辅助性人类生殖法进行审核，对立法中涉及有争议 的问题重新审视。 2 、否定模式 ( 1 ) 法国法。法国对人工受精的演技较早，1 9 7 3 年法国设立了精子、卵子研 究保存中心，1 9 8 2 年诞生了第一例试管婴儿，但法国队人工生殖技术的反对较其他 国家更为积极。法国于1 9 8 9 年成立了国家爱伦理咨询委员会，对生殖技术进行调 查研究，发布了生命科学与伦理报告，否认代孕的合法性。1 9 9 2 年的生物伦理法 律草案禁止代孕，代孕母只能将生育下来的孩子归为自己抚养，若将孩子交由委 托方则会受到法律追究。法国其后还颁布了：关于捐赠人的身体部分及派生物、医 学辅助生殖和产前诊断法、尊重人体法、公共卫生法典等。法国民法典中规 定，代孕协议买卖人的身体，违反公共秩序无效，介绍代孕的第三人应受刑罚处罚。 ( 2 ) 德国法。德国曾由法务部和科技部共同组成委员会对代孕相关问题进行 研究，德国二战期间进行人体试验，现在得德国队人工生殖方面立法尤为谨慎，并 且非常注重对人格尊严的保护。1 9 8 9 年修正后的收养介绍法对代孕作了禁止性 规定，对代孕母和有需求的不孕夫妻不处罚，但对代孕中介处以刑罚。1 9 9 0 年颁布 的胚胎保护法公1 3 个条文，对人工生殖技术的不当使用、胚胎不当使用、生 殖细胞的人为改变、无性生殖等作了规定，对实施代孕技术的医务人员、代理机构 进行处罚，目的是为了防止人工生殖在德国泛滥，该法未对代孕进行直接规定，但 通过对胚胎的保护，间接表达了一切形式代孕合同均无效。 ( 3 ) 日本法。到目前为止，日本还没有颁布有关人工生殖方面的法律，代孕 合同在日本并未受到法律认可，这与日本深受儒家思想影响不无关系。2 0 0 2 年日本 法务省法制审议会就生殖辅助医疗系列问题进行专门研讨，并将讨论的内容发布到 互联网上供人们查阅讨论。2 0 0 2 年日本私法会提出来 ，医学与哲学： 2 0 0 4 年第7 期 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 草案还要求生命伦理委员会每年应对该法的实施状况作出评价，三年后进行考擦 立法现状，这符合生命科学法德立法要求，因为生命科学方面的法律受到的争议较 大，人们一时难以接受，一旦随着社会道德、伦理观念的不断改变，日本这种立法 方式可以保证立法对社会的最大适应性。 ( 4 ) 我国台湾地区。1 9 8 6 年台湾地区颁布的人工生殖技术伦理指导纲要 对代孕进行禁止性规定，要求实施人工生殖技术不得违背伦理，代孕有违伦理。随 后1 9 9 4 年出台人工协助生殖技术管理办法，该法对医疗机构等协助实施生殖技 术机构作了规定，禁止医疗机构实施代孕技术。但社会各界对代孕开放与禁止的争 议并未停止，反对者认为立法的禁止并不表示代孕这种行为就不会发生，代孕的现 实需求只会转入地下进行操作。1 9 9 6 年台湾行政院卫生署成立了人工生殖技术咨询 委员会，委员会起草了人工生殖法草案，该草案规定了开放代孕与禁止代孕两 个部分，建议开放代孕的草案部分规定只开放完全代孕，对代孕母的条件、代孕子 女法律地位均作了规定。 3 、混合模式 美国作为典型联邦制国家，各州均享有独立的立法权，在对代孕协议这一问题 上，各州关于代孕的立法不尽相同。2 0 世纪末代孕行为在美国悄然兴起，美国政府 对1 9 7 3 年通过的统一亲子法进行修订，增加对代孕契约和代孕子女等内容规 定，代孕协议效力由法院裁定。该法为各州对代孕问题立法提供了一个蓝本，各州 可根据实际情况进行具体立法，体现其不同价值取向。有些洲认为代孕契约违法， 否认双方签订代孕协议的效力，如华盛顿州、肯