（民商法学专业论文）电子商务争议诉讼解决的法律问题研究.pdf

ii 论文摘要论文摘要 电子商务争议解决机制在现实的电子商务法律关系中起着重要 作用。相比于电子商务争议的非诉讼解决研究而言，电子商务争议的 诉讼解决更是一个待开发的处女地。本文以电子商务争议诉讼解决 的法律问题研究为题，需要论述的问题包括：第一，什么是电子商 务争议和电子商务争议诉讼解决， 电子商务争议对传统诉讼制度产生 了哪些冲击与挑战；第二，针对上述冲击与挑战，应该如何改革与完 善传统的诉讼制度，以建立电子商务争议诉讼制度。 本文共分为两个部分，第一部分即第一章，主要阐述了电子商务 的各种理解和电子商务争议的概念及其与传统争议相比的特征， 讨论 了电子商务争议可供选择的传统争议解决机制， 以及电子商务争议对 传统诉讼制度产生的冲击与挑战。 第二部分由第二至六章组成。 其中， 第二章认为在诉讼程序方面， 诉讼公正与效率的协调是全球性的问题， 我国更应对诉讼程序整体上 进行重新设计，同时讨论了发展及确立在线诉讼制度基本条件。 第三章认为在管辖权制度方面， 网络管辖权在本质上仍然是地域 性的，分析了美国长臂管辖权实践与欧盟的布鲁塞尔条例的重大 借鉴价值，并指出“联系”标准应当最终得以确立，协议管辖和管辖 权的国际协调是发展趋势。 在关于实体争议的法律适用原则方面，第四章讨论并批判了“网 络空间自治论” ，主张修改、补充原有的意思自治原则与最密切联系 原则两大原则，同时探索新的法律适用原则。 第五章则就电子证据的可采性及证明力问题展开分析， 指出现实 可行的解决电子证据的可采性、可靠性及完整性问题的方法。 第六章讨论了电子商务争议网上判决的承认与执行的实施。 关键词：电子商务争议关键词：电子商务争议 诉讼制度诉讼制度 在线诉讼在线诉讼 iii abstract with the popularization of e-commerces network, the dispute resolution in e-commerce plays a more and more important role in the real e-commerce legal relations. compared with those so-called alternative dispute resolution systems, the litigation of electronic commerce disputes is much more a virgin soil. this thesis subjected as study on legal problems in litigation of e-commerce disputes, tries to make a preparatory study in it. under such a subject, at least two questions should be discussed. the first one is what is electronic commerce disputes and dispute resolution in e-commerce, and what kind of impact or challenge the electronic commerce disputes have brought to the traditional litigation system. the second one is how we can reform or improve the traditional litigation system to solve the problems and to establish a litigation system for dispute resolution in e-commerce. this thesis consists of two parts. chapter i is the first part. we mainly analyze the different understandings on the electronic commerce as well as its function, the conception of electronic commerce disputes and its unique characters compared with traditional disputes, and then we discusses the available traditional dispute resolution systems and the impact or challenge the electronic commerce disputes have brought to traditional litigation in the field of litigation expenses and duration, jurisdiction criterion, connecting factor, applicable law and the admissibility, probative force of electronic evidence and the recognition and enforcement of foreign judgments. the second part is from chapter ii to chapter vi. chapter ii points out that at the respect of litigation process, the conflict and coordination of justice and efficiency is becoming a global problem, and china should reconstruct the whole litigation process. in this section concrete response methods have been brought forth. chapter iii explains why internet jurisdiction or jurisdiction in iv virtual space is the same as in the real space, which is territorial in nature. after careful analysis in american long-arm jurisdiction and the council regulation on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters of eu (no. 44/2001), it draws a conclusion that the relation jurisdiction criterion should be finally established and the consent jurisdiction and international coordination in e-commerce jurisdiction is a trend. on the principle of applicable law, in chapter iv, the cyber-space autonomy theory is criticized, the deeds to abandon the traditional conflict law is condemned, the amendment and adding to the two principles namely the rule of autonomy of the will and the doctrine of the most significant relationship is advocated. then the author tries to explore new principle of applicable law basing on the elevation of the international society centered conception. chapter v discusses the admissibility and probative force of electronic evidence, concludes as following: it is possible to solve the current problem on the credibility of electronic evidence with the functional-equivalent approach and the non - discrimination principle, and it is also possible to solve the integrity of electronic evidence by the cooperation of legal presumption and technical methods. chapter vi makes a brief study on the solution of the problem of the recognition and enforcement of foreign judgments. keywords: electronic commerce disputes, litigation system, online litigation 引言 1 引 言 信息产业革命的进行使人类进入了一个全新的时代电子商务时代。 电子 商务这种以互联网为平台，以信息交换为手段的交易方式的兴起和繁荣，使传统 的立足于无力空间的法律规则、制度面临挑战。其中，电子商务争议的出现是一 个事实，同时也是现有法律制度力有不逮之处。基于新形势和新问题的出现，很 多专家学者都在探讨传统的争议解决方式如何进行修改和调整以便在电子商务 领域中得以应用， 国际组织和世界各国都在积极寻求法律传统与电子时代对接的 途径。然而，众所周知，由于国家主权与电子商务全球发展的不平衡特征等等现 实原因，至今没有能够达成一致的解决电子商务争议的统一公约，因而传统国际 民商事诉讼法理论、 先进电子商务国家与地区立法以及有关国际社会的努力的甄 别、对接，对于我国在这一空白领域的突破与进步显得尤为重要。 研究电子商务争议的解决问题是当前十分紧迫和有意义的事情， 对于电子商 务争议的解决中的问题，如果能将其纳入到传统国际民商事程序法的框架下解 决，则可以为电子交易活动有序化提供法律指导；如果不能使用现有规则解决， 通过研究国际组织或他国的做法， 可以为我国将来电子商务争议的解决方面的立 法提供参考和借鉴。 笔者不敢奢求能够做出多大的研究，只是期望利用做毕业论文之机，认真对 电子商务争议解决问题中的诉讼管辖、法律适用、电子证据、在线判决的承认与 执行和在线诉讼等问题作些分析和探讨，进一步整理、充实和完善已有的理论， 期望能够在前人研究的基础上做进一步的发展和推进。 笔者研究的最终目标是建立一套相对完整的解决电子商务争议的诉讼解决 尤其是在线诉讼问题的规则体系，以完善国际民商事纠纷解决规则的内容。 笔者把这篇论文的写作作为一个难得的学习和提高的机会。由于水平有限， 本文中的观点、文字都有待进一步斟酌，敬请各位老师指正。 第一章 电子商务争议的概念、特征与挑战 2 第一章 电子商务争议的概念、特征与挑战 第一节 电子商务争议的概念及特征 一、电子商务争议的概念 21 世纪是网络信息的时代，由互联网带来的技术革命使我们的生存空间领 域由物理空间延伸到无形的网络空间，也使得电子商务作为一种新的商业革命 正在如火如荼地进行。 1全球在线消费者由2000年的1.2亿人增至2005年的6.27 亿人，市场规模由 2000 年的 5950 亿美元增加至 2005 年的近 4 兆美元。 2 我国电子商务同样发展迅速， 2005 年中国电子商务市场整体增长迅猛， 网上交易额由 2004 年的 3500 亿元升至 2005 年的 5531 亿元，增长 158%,并且， 中国有 2200 万网民进行网上购物，网民网上购物比例达到百分之七十一，首次 超过亚太地区百分之七十的平均水平。 3 然而，在人们轻松享受电子商务这种便捷的交易形式的同时，虚假广告、网 络欺诈、域名争议、侵犯著作权、损害名誉权和隐私权的争议、纠纷也逐渐给在 线消费者和供应商制造麻烦。而诸如此类形形色色、急骤增多的跨国或跨地区的 电子商务争议若得不到及时、妥善解决，将大大损害人们对电子商务的信心，成 为制约电子商务发展的瓶颈之一。 电子商务争议(dispute in e-commerce)，简单地说就是在电子商务中产生、 提起、待决的争议。对于电子商务争议的内涵，我们可作如下分析： 第一，电子商务争议核心实质是一种民商事争议。首先必须指出，按照我国 学者的说法， “在我们能够接触到法学著述中，冲突、争议、争执、纠纷等词 语得到使用的频率很高，甚至经常交互替代使用”。 4即使国内不少专门研究争 议解决(dispute resolution)的学者在使用dispute一词时也是如此。 5无独有偶， 1 何其生电子商务的国际私法问题m北京：法律出版社，2004：1 2 global consumer attitudes towards online shopping, october 2005eb/ol, (last visited jan.25, 2007) ac nielsen 是 全球领先的提供市场研究、资讯和分析服务的公司。 3 数字来源于中国社会科学院互联网研究发展中心公布的 2005 年中国电子商务市场调查报告 。 陈亮 中 国电子商务市场规模达 5531 亿元 eb/ol 4 刘荣军程序保障的理论视角m北京：法律出版社，1999：1 5 以包含 dispute 一语的 adr(alternative dispute resolution)为例，其中文译法就不统一。有的译为 “非诉讼纠纷解决程序” ，范榆非诉讼程序(adr)教程m中国人民大学出版社，2002：1617有的 译为 “争议的诉讼外解决机制” ， 王利明 电子商务法研究m 北京： 中国法制出版社， 2003： 636637 有 的译为“替代争端解决方式” ，李双元、王海浪电子商务法m北京大学出版社， 2004：80有的译 为“替代性争议解决方式” ，高富平电子商务法律指南m北京：法律出版社，2003：755 第一章 电子商务争议的概念、特征与挑战 3 在日本，对于dispute一语的译法也存在分歧，例如千叶正士先生将之译为“争 议”，而川岛武宜先生则译为“纠纷”。 6本文认为，日本学者所认为的“争议 概念更接近裁判上的纠纷所具有的含义”， 7其理念实际上渊源于美国当代争议 解决理论中的“把纠纷(dispute)视为冲突(conflict)的一个类型或一个层次， 认为它是一种包含着明确的、可通过法庭裁判的争议的冲突”， 8具有合理性。 鉴于英美法系中冲突(conflict)一语并未作为法律专业术语，本文参照元照英 语法律词典与布莱克法律词典，将dispute译为争议，其含义与“纠纷” 基本相同，核心在于强调其具有一定内容、通过言语表达出来的不同主体之间的 对争性。 9其次，争议具备争议当事人、争议对象与争议行为三要素，即已卷入 争议的主体之间必须是相互意识对方的行为； 争议的主体本身相互具有发生在现 实生活中的利害关系。 10电子商务争议当然也是发生在现实生活中的争议各方当 事人之间的利害冲突及利益主张。最后，对民商事争议的把握，我们应当注意， 从法律角度看，争议的产生是多方面因素的结果，不仅包括在既定社会秩序下权 利受到侵害的情形， 而且存在权利归属不明确甚至社会对成员之间的利益主张尚 未形成一致的看法的情形。 11这就要求我们不仅要从微观认识争议是纠纷主体相 互行为的过程，同时也须从宏观上注意它是一种社会运动的过程。也就是说，争 议通过言语宣示的不满情绪与待决诉求，不仅针对对方当事人，同时还传播于社 会，因此寻求争议的解决途径应当从个体与社会两个层次考虑。具体到电子商务 争议而言，它既是争议当事人民商事权利冲突的诉求，也是电子商务环境下、网 络环境下的社会利益表达、整合的途径，我们必须重视电子商务争议的解决。 第二，电子商务争议是发生在电子商务中的特殊形式的争议。厘清电子商务 本身的概念与内涵， 无疑是准确理解电子商务争议的前提。 电子商务(electronic commerce)，从构词上看，它是由电子的(electronic)和商务(业)(commerce)两 部分组成的，顾名思义，电子商务可以简单地被认为是利用电子手段来进行的商 务活动。 12但关于电子商务的确切涵义，目前国际组织文件、各国国内立法还是 6 刘荣军程序保障的理论视角m北京：法律出版社，1999：3 7 同上书，第 3 页。 8 范榆adr 原理与实务m厦门：厦门大学出版社，2002：43 9 关于 dispute 词条及其释义， 薛波 元照英语法律词典z 北京： 法律出版社， 2003： 423； see blacks law dictionary, 15 th edition, west publishing, 1979：424 10 范榆非诉讼程序(adr)教程m北京：中国人民大学出版社，2002：3；刘荣军程序保障的理论视 角m北京：法律出版社，1999：4 11 王亚新社会变革中的民事诉讼m北京：中国法制出版社，2001：368 12 当然， 电子商务不能简单地从词素上进行意义相加， 即单纯地理解为 “电子商务电子技术+商务活动” ， 但电子商务地构成要素的确必须包括电子技术和商务活动两个方面。 第一章 电子商务争议的概念、特征与挑战 4 学者学理定义，都表述不一，尚没有统一的认识。本文认为，从现有的观点归纳 起来大体上有广义和狭义之分。广义上的电子商务，泛指一切通过电子手段进行 的商务(活动)；从这种意义上讲，电子商务并非是新的商务(交易)形式，因为通 过电话、电视、电传、传真等电子手段进行的商务(交易)也符合这种要求。各国 立法趋向于采用广义电子商务说，例如联合国贸易法委员会1996年通过的电子 商务示范法(uncttral model law on electronic commerce)中的电子商务就 是在广义上界定电子商务的 13，美国统一电子交易法(uniform electronic transaction act, ueta)也采用广义上的电子商务 14。另外，欧盟在欧洲电子 商务提案 中也作了详尽规定： “电子商务就是指通过电子方式进行的商务活动。 基于对包括文本、声音和图像等数据的电子化的处理和交换，电子商务包括了对 货物和贸易的电子贸易、数字内容的网上交货、电子资金转移、电子股票交易、 电子提单、商业拍卖、合作设计开发以及针对用户的直接广告和售后服务等各种 各样的商业行为。”值得注意的是，该提案在解释上进一步将电子商务细分为两 类行为，一类称为间接电子商务网上订购有形商品，仍然需要通过传统渠道 实际配送货物，如利用邮政服务或商业递送公司；另一类则可称为直接电子商务 在全球范围内在线订购、致支付并发送无形商品和服务，例如计算机软件、 娱乐内容或信息服务。 15狭义上的电子商务，仅指以“互联网(internet)”为平 台而进行的商务(活动)，它是现代和将来电子商务的主要模式。 16 出于论述与解决现实问题的需要，本文采用狭义的电子商务概念，即以 internet为运行平台的民商事交易活动。这种交易活动既可以是以营利为目的， 也可以是消费者为了自身的需要而进行的商品或服务的买卖活动。在内涵上，我 们应当从以下几个方面理解电子商务： 1主体的广泛性。电子商务的主体主要包括商业机构与个人 17，根据不同交 13 see unctiral model law on electronic commerce (1996),art.1, available at (last visited jan.25, 2007) /uncitral/en/uncitral_texts/electronic_commerce/1996model.html. 14 see ueta,art.2, available at (last visited jan.25, 2007) http:/www.le.state.ut.us/2000/bills/sbillenr/sb0125.pdf. 15 资料来源于 http:/www.ispo.oec.be. 16 张楚电子商务法m北京：中国人民大学出版社，2001：1213 17 关于电子商务的范畴，在立法和理论上都存在分歧，主要问题在于是否将政府事务，如社会福利金、养老金的发放、个人所得税的征收、政府对企业的商检及管理条例的发布等等纳入电子商务。联合国贸 法会制定的电子商务示范法采取开放的态度，未做限定，以留给各国立法自行确定；美国统一电子交易法将电子商务的范围扩展到政府事务；欧盟电子商务指令(ec directive on e-commerce) 则明确将有关公共权力的活动排除于电子商务的范围。本文认为，既然是电子“商务”，就应名实相符，政府(对商务的管理)事务 显然不是商务，至多也只能算是与商务有关的活动。因此，将政府管理事务纳人电子商务的范围是不足取 的； 虽然在经济学上企业内部的电子商务管理活动是商务的范畴， 但在法律上将其纳人电子商务的范围是 没有意义的。因此，真正具有法律意义的电子商务只能是交易主体之间的商务活动，从这种意义上讲，电 子商务就是电子交易(electronic transactions)，这也正是为什么美国、新加坡等英美法系国家在立法 上称之为电子交易法而不称为电子商务法的缘故。另外，虽然在民商法上“商务”一般是指商人之间的交 第一章 电子商务争议的概念、特征与挑战 5 易对象，电子商务可以分为几类：(1) 企业对企业(business-to-business，即 所谓的b2b)，它是全球电子商务中所占比重最大的一类，也是我国电子商务市场 份额的最大部分。 (2) 企业对消费者(business-to-consumer，即所谓的b2c), 它拥有巨大的市场潜力，是今后电子商务发展的主要方向。 (3)消费者对消费 (consumer-to-consumer，即所谓的c2c)，它是目前电子商务竞争最引人瞩目的 领域。 18 2客体包括货物与服务。电子商务在网络上除了有电子数据交易的内容外， 还包括在网络上进行真正的商品和服务的内容。 3该活动主要发生在互联网上。本文所称的电子商务主要发生在互联网上， 布包扩传统的电子商务，即以电话、电报、电视、电传、传真等电子手段进行的 商务交易，也不包括intranet(企业内部网)网络上的电子商务活动。 4内容既包括间接电子商务，也包括直接电子商务。在现实技术与消费观 念下，那些网上订购有形商品、仍然需要通过传统渠道实际配送货物的电子商务 活动依旧具有不可代替的地位，理应纳入法律调整的范畴。 综上所述，本文认为，电子商务争议是一种在以 internet 为运行平台的民 商事交易活动中产生的包含明确的、可通过法庭裁判的争议的冲突。 二、电子商务争议的特征 由于电子商务是以 internet 为依托， 通过计算机与计算机之间的信息互动 而发生的民商事活动，毋庸置疑，其间产生、提起的争议也深深打上了计算机 和互联网的烙印。计算机运行的数据化、网络空间的虚拟性、全球性以及管理 的非中心化都将对电子商务争议产生重要的影响。相对于传统的民商事争议， 电子商务争议有以下一些鲜明的特点： 1电子商务争议的全球性（跨国性） 经济合作与发展组织(oecd)认为： “由于电子商务是以internet为运行平台 的，而internet是一个不受国界限制的全球性网络，因此，电子商务必然是一个 易活动，而不包括商人和消费者、非商人与非商人之间的交易活动；但我国现行法实行民商合一，因此本 文认为“电子商务”在我国既可以包括商人之间的商务，也可以包括商人与消费者、非商人与非商人之间 的交易，但不应包含“电子政务”的内容。 18 中国社会科学院互联网研究发展中心公布的2005 年中国电子商务市场调查报告显示，b2b 市场占到 了整个电子商务市场份额近 98%，而 b2c 和 c2c 合计不到 2%，但 c2c 成为 2005 年电子商务竞争最引人注 目的领域，足够的商品来源成为 c2c 网站成功的关键。陈亮中国电子商务市场规模达 5531 亿元 eb/ol 2007-1-25 第一章 电子商务争议的概念、特征与挑战 6 全球范围内的系统工程。”“电子商务本质是全球的。” 191997年海牙国际私法 会议所达成的共识之一就是：“互联网本质是跨国性的”。 20显而易见，伴随信 息技术尤其是互联网同步发展与全球经济一体化进程的电子商务不仅把全世界 联在一起，而且使得产生的争议具有鲜明的跨国性特征。参与电子商务的当事人 即使相隔万里，他们之间的国际法律关系的形成也只需在计算机上轻敲几下，而 其引发的法律争议则可能涉及世界任何国家和地区。从法律角度来说，internet 与国际法尤其国际私法有着天然的密切联系。 21电子商务争议引发促进各国法律 制度的趋同化发展，促进全球在制度建设与创新方面的交流与合作。 2电子商务争议的无界性 传统的争议发生、解决都处在物理空间的有形界线，包括国界或任何地区界 线。在电子商务争议中，由于internet的开放性、无疆域性，信息是自由地流动 于网络空间中的，internet用户也是自由地相互访问、交流、共享信息，开展跨 国电子商务活动。这使得网络空间与现实地地理空间不具有意义对应关系，就电 子商务,特别是就在线交易而言,当事人上网的位置具有很大的随意性,信息在网 络中的行进路径也难以确定,争议反映的法律与地域之间的联系将相对薄弱化。 有学者以网上侵权为例，因为侵权人可以位于全球任何地点、针对任何人实施侵 权，侵权行为可以在任何地方实施，侵权信息可以在任何地方转载，从而侵权结 果亦可在任何地方发生，所以我们很难对于发生于网络空间的信息的传输、流动 的位置进行确定，也很难以地理空间的范围和界线对其定位。 22 3电子商务争议主体的相对虚拟化 电子商务争议主体的相对虚拟化来源于网络空间的虚拟化。 23网络空间是不 可视的，可视的只是信息在计算机屏幕上的显示。电子商务争议主体的虚拟化 是指网上交易争议主体仅以网址存在，其真实姓名、地址在网络上并不明示显 现。而网址本身则是无形的、非实体的、虚拟的。交易争议对方当事人是否有 19 oecd全球电子商务行动计划eb/ol 览时间：20061220 20 katharina boele - woelki and catherine kessedjian , (under the direction of) internet , which court decides , which law applies ?, kluwer lawinternational 179 (1998). 转引自黄进，何其生电 子商务与冲突法的变革j中国法学，2003，1 21 henry h. perritt, jr.the internet is changing the public international legal system 88 ky l. rev., 2000available at (last visited jan.25, 2007) /cyberlaw/perrittnetchg.html. 22 肖永平，李臣国际私法在互联网环境下面临的挑战j中国社会科学，2001，1 23 网络空间也被人们成为“虚拟空间”(virtual space)，其与现实空间(real space)存在诸多差异。see f. gregory lastowka and dan hunterthe laws of the virtual worldsavailable at (last visited jan.25, 2007) . 第一章 电子商务争议的概念、特征与挑战 7 固定的营业场所，是否有足够的运营资金和赔偿能力，是自然人还是经济实体， 往往当事人并不知道。况且，电子商务主体不像传统一般经营者那样，被要求 在工商管理部门登记，领取营业执照，法律上也没有要求网上经营者有固定的 地址和经营场所。法律控制的薄弱化与网络的独特性使任何人都可能成为交易 的主体，而争议产生后其主体的确认比传统争议在取证等方面往往更为复杂困 难。 4部分电子商务争议客体的信息化、数字化 传统的交易以实物贸易为主，而通过网络进行的电子商务，其标的不仅可 以是有形的实体商品，还可以是无形的产品与服务，如信息提供、游戏娱乐、 医疗咨询、法律咨询、网上金融服务等。其中虚拟财产的交易更是突显了电子 商务根本上作为一种信息的交流与交换的特质， 24也大大增加了电子商务争议相 较于传统争议的新颖性、复杂性。 5电子商务争议过程的无纸化、电子化 传统交易过程中必须有法律要求的各种纸化书面记录和文件单证，因此传 统争议过程无论从产生还是解决看，都离不开存在于物理空间的各种纸化文件 单证。而在网络交易过程中，一切通过网络进行，交易双方甚至互不见面，交 易过程没有单据或凭证的交换，故而电子商务争议过程可以完全由综合电子信 息辅助完成并记录保存。 第二节 电子商务争议解决的问题的提出 一、电子商务争议可供选择的传统争议解决机制 虽然电子商务争议具有和传统争议大相径庭的特征，但目前确实尚未出现 完全可以代替传统争议解决方式的全新的专门针对电子商务争议解决的机制。 究其原因，正如尼葛洛庞蒂所言，现实社会中的“大多数法律都是为了原子世 界，而不是为了比特世界而制定的。 ”从法律上看，电子商务争议解决尚需从传 统争议解决机制入手，考查、评价传统争议解决机制的优劣所在，衔接、调适、 改进其在网络环境下的运作机制，逐步创造全新的电子商务争议解决机制。所 谓传统争议解决机制，是指人类社会在物理空间或现实世界中形成和制定的现 行的争议解决机制，其出发点和归结点都在于现实世界中的民族国家法律框架 下的争议解决、权利保障和秩序维护，包括传统的调解、仲裁、诉讼等。 （一）传统的调解制度 24 万以娴论电子商务之法律问题以网络交易为中心m北京：法律出版社，2001：13 第一章 电子商务争议的概念、特征与挑战 8 传统的调解作为人类历史最为悠久的一种争议解决方式，指在第三方主持 下，以争议双方自愿为基础，对双方进行斡旋、劝说，协商交流，促使双方互 相谅解，而推动双方向一致的意见靠拢。其优点在于能较快地解决争端,有利于 保持当事人的友好关系,给双方当事人带来相互信任感，并节省费用。 作为最典型的 adr 程序，调解面临的批判与质疑也最集中。首先，其内在 基准和程序有极大的随意性和非规范性，对于当事人而言缺乏可预测性，对于 社会而言不产生判例效应、因此不能有效抑制同类争议的继续产生。其次，调 解可能因为片面追求迅速解决争议而忽视公平，抹煞或者淡化当事人的权利意 识。再次，也是最让人担忧的是，调解强调的和解与妥协、需要的包括信息在 内的资源控制可能侵害当事人的诉权，阻碍只有通过法院判决才能达到的政治 和社会制度的大规模结构性改变， 沦为只为社会中权力阶层服务的工具。 25最后， 调解的实际成功率并不是很高，最终仍然依赖司法诉讼解决争议，而且存在程 序僵化的倾向。 （二）传统的仲裁制度 传统的仲裁是指双方当事人自愿将他们之间已经发生或可能发生的争议交 付法院以外的第三方居中评断是非，并作出裁决，该裁决对双方当事人均具有 约束力，并且此裁决可由法院予以强制执行。其优点是：双方自愿选择仲裁， 搜集证据方便；仲裁员一般是相应领域的专家，素质较高；仲裁程序不程式化， 时间安排紧凑；实行一裁终局制，解纷成本低；仲裁不公开制度对保护当事人 利益，保守商业秘密有利；仲裁的国际性效力大于法院判决。 然而，传统的仲裁制度存在不容轻视的局限性。首先，仲裁适用的领域有 限。各国通例向来都只能就契约性民事争议提起仲裁，而我国仲裁法更是将仲 裁限定于“平等主体的公民，法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产 权益纠纷” 。 26也就是说，仲裁来自当事人的合意，那么，大量的“非合意之债” 如侵权之债为法律所强制界定就不能提起仲裁了。除此之外，婚姻、收养、监 护、扶养、继承等争议纠纷，因为关系“公序良俗”与社会公共利益，一贯受 到法律的特别保护，也不能提起仲裁。其次，仲裁缺乏连带性。仲裁的基础源 于当事人的合意，而“不为第三人立约”又是传承已久的法谚，仲裁不得将第 三者纳入裁判程序，这使得仲裁在某些时候显得僵死。例如在连环购销合同纠 25 美戈尔德堡纠纷解决谈判、调解和其他机制m蔡彦敏等译中国政法大学出版社，2005： 11-12 26中华人民共和国仲裁法第 2 条 第一章 电子商务争议的概念、特征与挑战 9 纷场合，仲裁只能裁取因果链中一环而不能顾及其它，在这点上仲裁的制度设 计反而不及诉讼中的“第三人”制度有效率。 27最后，仲裁裁决效力存在不自足 性。仲裁裁决能否发生效力，首先依靠当事人自觉遵守。一旦裁决不获履行， 仍然只能转求法院执行，这势必影响仲裁机制的独立性和运行效率。 28 （三）传统的诉讼制度 传统的诉讼是指诉讼指国家司法机关按照一定程序和方式解决争议、纠纷 的活动。具体到民事诉讼而言，是指法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参 加下，审理和解决民事案件的活动，以及由这些活动所发生的诉讼关系。 就其本质而言，民事诉讼是国家强制解决民事争议的一种方式，是权利主 体凭借国家力量实现民事权利的司法程序。因此，从很大程度上讲，上述调解、 仲裁等 adr 程序的缺点正是诉讼的优势所在，而它们的优点也是诉讼的局限甚 至可说是其困境所在。众所周知，网络空间的虚拟性、全球性以及管理的非中 心化对于传统的国家理念及其权力运作的挑战远较传统的调解、仲裁为甚，那 么，在网络环境下的电子商务及争议中，诉讼能否作为电子商务争议解决的主 要机制、传统的诉讼面临哪些冲击与挑战、能否以及应当如何作出合适的调整 回应，这些都是值得深入研究的问题，也是本文的主旨与重点所在。 二、电子商务争议对传统诉讼制度的冲击与挑战 （一）关于诉讼成本及效率问题 法律同社会经济生活的密切联系使其无法回避经济功利规则的支配。按照 社会学的观点，决定人类社会行为选择的根本因素，在于预期与估计中的行为 结果在功利上大于实施行为所支付的代价。 29作为人类特定社会行为的诉讼，是 一项能够产生一定效果，同时又需要支付一定代价的行为。因此，投入与产出， 或曰成本与效率，是诉讼程序无法回避的重要衡量标准。 按照我国学者的研究，诉讼成本包括经济成本与伦理成本。其中，构成经 济成本的因素有：支付法院的诉讼费用、延请律师或其他代理人支付的报偿、 参与诉讼活功所作出的物质支付和时间耗费、搜集证据的费用或请人作证所作 的工资支付、强制措施的实行所作出的花费或利润和利息损失等。伦理成本因 素则主要指因诉讼的发生而导致的名誉损失。 30 27 田应梅论仲裁中的“第三人”j贵州民族学院学报哲社版，2006，2 28 宋连斌仲裁理论与实务m湖南大学出版社，2005：2022 29 显而易见，这里的功利不纯是经济上的功利。 30 顾培东社会冲突与诉讼机制m北京：法律出版社，2004：84 第一章 电子商务争议的概念、特征与挑战 10 影响诉讼效率的核心因素主要有诉讼周期的长短、诉讼费用的高低、诉讼 程序的繁简、 裁判结果的公正率等。 31的确， 时间是一个影响判决正确性的因素。 拖延可能导致证据灭失或篡改而促成错误；并且，即使证据依然保留，但是随 着时间的推移，当拖延的累积跨越某个点时，拖延就破坏了判决的实用性，最 终将导致整个程序的不正当性。 法谚 对争议的迟延即为对争议的拒绝 （justice delayed is justice denied）或者拉丁语所说的饥肠不耐耽搁（venter non patitur dilationen） 表述正是此意。同时，在匆忙之间作出判决，没有为收 集证据和准备辩论提供充分时间，也有犯错的危险。 32 在有“诉讼爆炸”趋势的当代世界，诉讼成本的高昂与效率的相对低下， 已经成为影响民众对于法律的信任的严重问题。英国法学家就指出， “在英国当 下的一个时期内，民事诉讼的成本和拖延已经成为一个关注的焦点。成本 甚至超过了各方当事人的争议金额。 ” 33在意大利的拖延问题更是十分尖锐。根 据意大利学者的介绍，在意大利，民事案件的讼程是以年计算而不是以月计算， 一审案件平均讼程竟然高达 3.3 年。 在我国，当事人诉讼成本不菲、诉讼制度成本很高、审判效率低下，都已 是实务界、理论界公认的事实。 34金钱请求的债权人通过和解得到请求数额的一 小部分，甚至公开拍卖判决书，而不愿忍受漫长的等待通过诉讼以及法院执行 获得金额赔偿的情况在我国目前也是屡见不鲜。正因为如此，我国先后出台的 两个人民法院五年改革纲要都将提高司法效率作为人民法院司法改革的基 本任务和目标。 更何况由于在电子商务环境下争议具有突出的国际化、网络化的特征，因 而利用传统的诉讼机制解决电子商务争议时，当事人的诉讼成本更加高昂，审 判包括执行效率更加迟缓，导致电子商务参与者对传统法律机制的信心更加不 足，这是我们在解决电子商务争议时必须慎重考虑并力求解决的首要问题。 （二）关于诉讼管辖权问题 网络环境下电子商务争议对传统管辖权标准的冲击和挑战主要表现在以下 几个方面： 31 同上书，第 9099 页。 32 英阿德里安危机中的民事司法m傅郁林译北京：中国政法大学出版社，2005：6 33 同上书，第 11 页。 34 季卫东先生以美国一个法官每年平均审理 300 到 400 个案件， 而在中国一个法官平均审理 60 到 80 个案 件为例，说明中国司法的效率问题。季卫东中国司法的思维特征及其文化特 征 http:/law- 2007-1-25 第一章 电子商务争议的概念、特征与挑战 11 1使以地域为基础的管辖权标准产生动摇 在传统的民事诉讼制度中，地域管辖是确定管辖权的一般原则，国际民事 诉讼管辖权的确定也多是以一些地理标志性的连结点为依据。 35但在网络案件 中，由于网络空间作为一个无形无界的全球性系统，不存在现实物理空间中领 域（包括地域和法域）的划分，也不具有与物理空间一一对应的关系，被告与 法院地地域联系可能实际上降到了最低限度。因此，如果仅通过网络所构筑的 超越一国界限的虚拟世界中的某些虚拟因素，显然是无法成为国际民事诉讼中 的管辖权根据的。 2使以行为为基础的管辖权标准难以运作 行为地也是现实物理空间确定管辖权的重要因素。但就实施于网络空间的 行为而言，首先，网上行为的非单一性大大增加了确定网络案件管辖权的难度； 其次，网上行为的数字化改变了传统的行为方式，使得涉网行为地无法依传统 标准认定，依行为地确定管辖权因而落空或受阻。 3使以联系为基础的管辖权标准出现模糊 以联系为基础的管辖权是指只要所涉及的人、事、物、行为与法院地存在 合理的或有意义的联系，法院即享有管辖权。在以网络为基础的联系中，对于 何种程度的联系构成管辖权的标准尚缺乏统一的认识。美国学者曾专门就网络 中的“联系”要素进行分析，指出依据传统联系的基础，一个单纯的网页就足 以导致每个国家都有管辖权，这显然不能解决电子商务争议的管辖权冲突。 36 4使挑选法院的现象更加严重 挑选法院，一般是指原告为获得特殊利益，故意选择对其有利的法院进行 诉讼，从而避开在对其不利法院进行诉讼的一种现象。这无疑是各国实体法、 冲突法以及诉讼程序法相互歧异的衍生物。挑选法院在现实物理空间即时有发 生，网络空间的全球性及信息流动的不确定性更为其提供了极大的便利。大多 数网络案件并不属于专属管辖范围，几个法院往往具有平行管辖权。以网上诽 谤为例，侵权人所在国、侵权实施地国、侵权结果发生地国、上载诽谤言论的 isp 所在国 37、转发相关言论的 isp 所在国、isp 的海外子公司所在国等国家都 35 veijo heiskanendispute resolution in international electronic commerce16(3) journal of i