（民商法学专业论文）公司内部监督机制研究.pdf

中文摘要 公司内部监督机制，是指监督主体属于公司组织系统内部的一种自我监督机 制，是对发生在公司内部机关之间或公司机关人员之间的监督制约机制的总称。 其对公司运行、公司治理发挥作用具有重要意义，正如江平先生所言“上至一个 国家下到一个企业，如果不能做到权力的监督和制约，权力就会遭致滥用，就会 导致腐败。 公司内部监督机制是公司治理的重要环节，内部监督机制是否有效是决定公 司治理成败的关键所在。近年来我国公司内部监督失效问题日益引起学界的重视， 修订后的公司法加强了公司治理，但公司内部监督失效问题并没有根本解决。 因此，本文从我国公司治理实践出发，在分析公司内部监督机制基本理论的基础 上，借鉴国外公司内部监督机制的成功运行经验，运用比较分析、规范分析、辩 证分析的方法，对我国公司内部监督法律制度的完善提出建议。全文共分为四个 部分： 第一部分是公司内部监督机制的基本理论。公司内部监督机制是公司组织系 统内部的一种自我监督机制。在两权分离下，公司的经营管理由专门的经营层负 责，为避免公司经营者损害、侵蚀公司、股东的利益或者偷懒，有必要设立监督 机制监督经营者的经营管理行为。公司内部监督机制是分权制衡思想的体现，与 外部监督机制相比，内部监督机制的优势在于监督能够深入持久，成本低、效益 大。 第二部分是公司内部监督机制的比较分析，外国公司法在自己公司治理结构 的基础上建立了适合自己国情的公司内部监督机制。各个国家由于法律传统、社 会经济、文化背景的不同，创造了不同的内部监督模式，但各国公司内部监督机 制设置的目的都是监督、控制和约束内部经营管理者的经营行为，并且近年来各 国公司内部监督机制出现了相互融合借鉴的趋势。 第三部分是我国公司内部监督机制的现状及存在问题的分析。我国公司法建 立了三角制式公司治理结构模式，并在此基础上设立了内部监督机制，其中监事 会专司监督职责，但在实践中内部人控制和滥权现象严重，监事会的监督功能没 有发挥、独立董事难以真正独立，内部监督机制失效。这既有我国公司内部监督 机制法律制度不健全的原因，也有深层次的社会经济和文化原因。 第四部分对我国公司内部监督机制法律框架的完善提出建议。完善我国公司 内部监督机制法律框架，要合理配置股东( 大) 会的监督功能，明确股东享有的 内部监督权力如股东诉权、提案权，增强董事会的监督职能和独立性，落实监事 会监督功能，妥善协调上市公司中独立董事与监事会的关系，并合理设置内部激 励机制。 关键词：公司治理；内部监督；完善 i l a b s tr a c t c o r p o r a t ei m e m a lm o n i t o r i n gm e c h a n i s mi sa ni m p o r t a n tp a r to fc o r p o r a t e g o v e r n a n c e ，t h ee f f e c t i v e n e s so fi n t e r n a lm o n i t o r i n gm e c h a n i s mi st h ek e yt od e t e r m i n e t h es u c c e s so rf a i l u r eo fc o r p o r a t eg o v e r n a n c e i nr e c e n ty e a r s ，c h i n a sc o r p o r a t e i n t e r n a ls u p e r v i s i o nf a i l u r eh a sa t t r a c t e di n c r e a s i n ga t t e n t i o n ，a n dt h er e v i s e d ”c o m p a n y l a w ”h a ss t r e n g t h e n e dt h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c e ，b u tt h ep r o b l e mw a s n tf u n d a m e n t a l l y s o l v e d t h e r e f o r et h i sa r t i c l em a k er e c o m m e n d a t i o n st o i m p r o v ec h i n a s i n t e r n a l o v e r s i g h tl e g a ls y s t e mu s i n gt h em e a s u r e so fc o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，n o r m a t i v ea n a l y s i s ， d i a l e c t i c a la n a l y s i sf r o mt h ep r a c t i c eo fc o r p o r a t eg o v e r n a n c eo nt h eb a s i so fb a s i c t h e o r yo fi m e m a lo v e r s i g h tm e c h a n i s m sa n dl e a n r i n gf r o mt h es u c c e s se x p e r i e n c eo f f o r e i g nc o m p a n i e si n t e r n a lo v e r s i g h tm e c h a n i s m s t h ef u l lt e x ti sd i v i d e di n t of o u r p a r t s ： t h ef i r s tp a r ti st h eb a s i ct h e o r yo fc o m p a n y si n t e r n a lo v e r s i g h tm e c h a n i s m s c o r p o r a t e i n t e m a l m o n i t o r i n g m e c h a n i s mi sak i n d o fo r g a n i z e d s y s t e m o f s e l f - m o n i t o r i n gm e c h a n i s m o nt h ec o n d i t i o no ft w or i g ss e p a r a t i o nt h es p e c i a l i z e d b u s i n e s sl a y e ri s r e s p o n s i b l ef o rt h ec o m p a n ym a n a g e m e n t i no r d e rt oa v o i dt h e c o m p a n y sm a n a g e m e n te r o s e i n g o r d a m a g i n g t h ei n t e r e s t so ft h e c o m p a n y ， s h a r e h o l d e r so rl a z y ，i ti sn e c e s s a r yt os e tu pm o n i t o r i n gm e c h a n i s mt om o n i t o rt h e o p e r a t i o na n dm a n a g e m e n to ft h eo p e r a t o r c o m p a r e dw i t ht h ee x t e r n a lo v e r s i g h t m e c h a n i s m s ，i n t e r n a lm o n i t o r i n gm e c h a n i s mh a st h ea d v a n t a g eo fb e i n ga b l et oc a r r y o u ti n d e p t ha n ds u s t a i n e dm o n i t o r i n gw i t hl o wc o s ta n dh i g hb e n e f i t s t h es e c o n dp a r tm a k e sac o m p a r a t i v e a n a l y s i s o ft h e c o m p a n y s i n t e r n a l o v e r s i g h t m e c h a n i s m s v a r i o u sc o u n t r i e s sc o r p o r a t el a we s t a b l i s h e di n t e r n a lo v e r s i g h tm e c h a n i s m s s u i t a b l ef o rt h e i rn a t i o n a lc o n d i t i o n so nt h eb a s i so ft h e i ro w nc o r p o r a t eg o v e m a n c e s t r u c t u r ea n dc r e m ed i f f e r e n tp a t t e r no fi n t e r n a lo v e r s i g h td u ot od i f f e r e n tl e g a lt r a d i t i o n s ， s o c i o - e c o n o m i ca n dc u l t u r a lb a c k g r o u n d b u ti n t e m a lm o n i t o r i n gm e c h a n i s m sa l la i m e da t m o n i t o r i n g ，c o n t r o l l i n ga n dr e s t r a i n i n gt h ei n t e r n a lm a n a g e r s so p e r a t i o nb e h a v i o r ，a n d i i i i nr e c e n ty e a r s ，t h e r ei st h et r e n do fi n t e g r a t i o nb e t w e e nv a r i o u sc o u n t r i e s sc o r p o r a t e i n t e r n a lo v e r s i g h tm e c h a n i s m s t h et h i r dp a r ta n a l y s i st h ec o n d i t i o no fc h i n a si n t e m a lo v e r s i g h tm e c h a n i s m sa n d e x i s t i n gp r o b l e m s c h i n a sc o m p a n yl a we s t a b l i s h e dat r i a n g u l a rp a r e mo fc o r p o r a t e g o v e r n a n c es t r u c t u r ea n de s t a b l i s h e di n t e m a lo v e r s i g h tm e c h a n i s m so nt h eb a s i so ft h e c o r p o r a t eg o v e r n a n c e b u ti np r a c t i c eb o a r do fb u p e r v i s o r sd i dn o tp l a yi t sf u n c t i o n ， i n d e p e n d e n td i r e c t o r sw a sd i f f i c u l tt ob et r u l yi n d e p e n d e n t ，i n t e r n a lc o n t r o la n d a b u s eo f p o w e ri ss e r i o u s t h i ss i t u a t i o nb o t ha r i s ef r o mt h er e a s o n st h a tc h i n a si n t e m a l o v e r s i g h tm e c h a n i s m si nt h el e g a ls y s t e md o e sn o ts o u n d ，b u t a l s oh a sad e e p e r s o c i o e c o n o m i ca n dc u l t u r a lr e a s o n s t h ef o u r t hp a r tm a k er e c o m m e n d a t i o n st oi m p r o v et h el e g a lf r a m e w o r ko fo u r i n t e r n a lm o n i t o r i n gm e c h a n i s m t oi m p r o v et h ei n t e m a lo v e r s i g h tm e c h a n i s m si n c h i n a sl e g a lf r a m e w o r k ，i ti sn e c e s s a r yt or a t i o n a l l ya l l o c a t eo v e r s i g h tf u n c t i o n so f g e n e r a lm e e t i n go fs h a r e h o l d e r s ，c l e a rs h a r e h o l d e r s sp o w e ro fi n t e m a lo v e r s i g h t ，a n d e n h a n c et h es u p e r v i s i o nf u n c t i o na n di n d e p e n d e n c eo ft h eb o a r do fd i r e c t o r s ，i m p l e m e n t t h ef u n c t i o n so ft h eb o a r do fs u p e r v i s o r s ，c o o r d i n a t et h er e l a t i o n s h i pb e t w e e n i n d e p e n d e n td i r e c t o r so fl i s t e dc o m p a n i e sa n dt h eb o a r do fs u p e r v i s o r s ，a n ds e ti n t e r n a l i n c e n t i v e sr e a s o n a b l y k e yw o r d s ：c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ；i n t e r n a lo v e r s i g h t ；i m p r o v e i v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所至交的学位论文是 拳入座导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中术包括其他人已经发表：或撰 写过的研究威呆，也不包括其他人为获得任嘲l 教育、科研机构的学位或证书而 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内睿的学位论文在解密后适用本授板书) 学位获得者( 学位论文作者) 釜名：垦摇 2 0 0 7 年月 日 学位论文指导教师签名： 2 0 公司内部监督机制研究 引言 公司治理是当前的一个世界性难题，而公司内部监督机制是公司治理的重要 一环，内部监督机制是否有效是决定公司治理成败的关键所在。目前世界各国公 司实践中都不同程度存在着内部监督失效问题，各国也都基于不同的法律传统、 经济文化背景在探索完善公司内部监督机制的途径。近年来，我国公司内部监督 失效问题日益引起学界的重视，尤其是上市公司中财务舞弊、财务虚假、违规经 营案频频曝光，内部人失控和腐败问题反映了我国公司治理结构虚设、内部监督 失效的问题十分严重。为完善公司治理，加强公司内部监督，学界对公司治理的 各种问题展开了深入的研究，并推动了我国公司法在2 0 0 5 年的修订。我国新 修订的公司法对监事会的监督职能进行了大规模的加强和完善，并完善了股 东( 大) 会、董事会对经营者的监督功能，在上市公司的内部监督机制上引进了 独立董事制度，以期通过完善公司内部的权力制衡，加强公司治理的内部监督。 一方面，公司法的修订带来了许多新问题，在三角制公司治理模式中，在 监事会存在的前提下引入独立董事制度，如何协调独立董事制度和监事会的关系， 如何协调两者重合的监督职能? 另外，公司法的一些内部监督制度构建还不够 成熟，有待进一步完善。另一方面，我国公司治理的问题并未随着公司法的 修订而得到有效解决，而国际上一些公司内部监督的改革如美国萨班斯一奥克 斯利法案的出台，德国2 0 0 3 年的公司法制改革、日本最近出台的公司法典、各 种国际和民间组织对公司治理问题发表的报告和准则，反映了公司内部监督机制 的规则随着实践的需要不断推陈出新，国内外公司治理和公司监督机制的变化， 都需要我们重新审视我国的公司内部监督机制，以及公司内部监督机制与公司治 理的关系。因此，本文从我国公司治理实践的实际情况出发，借鉴两大法系公司 内部监督机制的成功经验，在分析公司内部监督机制基础理论的基础上，提出我 国公司内部监督机制的完善建设性建议。 一、公司内部监督机制的基本理论 ( 一) 公司内部监督机制的概念与特点 1 公司内部监督机制的概念 分析公司内部监督机制的概念，须从公司监督说起。按照传统大陆法系理论， 公司是“以营利为目的的企业组织”，公司存在的目的就是营利，没有营利，公 司就无法生存，营利是公司的行为目标和生命所在。公司营利表现在公司获取盈 利并将其分配于其成员股东。因为公司是投资者出资设立的，投资者投资的 目的就是最大化的获得收益回报，这就要求公司最大化的追求经营利润。为最大 限度的追求利润，必须要求公司的股东、经营管理人员在公司的决策与经营管理 之中竭尽全力实现公司的利益最大化，不浪费公司的盈利机会，不损害公司利益。 但在现代公司中，由于股东人数众多、公司经营管理事务的复杂，使得股东大多 不亲自参与经营，而将公司的经营管理交给专门的经营层负责，经营者控制了公 司的经营管理。然而要求每一个经营管理者都忠心、勤勉地为公司竭力服务在现 实中很难实现，因为经营者的利益与公司的利益有时可能不一致，在自利心的驱 使下，他们可能会侵蚀公司的利益或者偷懒。因此，有必要设立监督机制，对公 司的经营管理、决策执行进行监督，避免出现公司利益在经营管理过程中受损， 其目的是维护公司和股东的合法权益，实现公司利润的最大化。“为了保护股东的 利益和公司的利益，各国立法例无不在股份公司的治理结构中设计了相应的监督 机制，形成了各具特色的监督模式。 罾“监督是不可忽视的，忽视了监督就不可 能有完善的公司治理，也不可能有持久的效率。 而公司监督机制，也是指对公 司经营者的经营或决策等经营管理活动所设计、实施的一系列监控和监督机制的 赵旭东：公司法学，高等教育版社2 0 0 6 年版，第3 页。 朱瑞芳：我国上市公司内部监督机制模式的再思考，载河北法学2 0 0 8 年第6 期，第1 0 7 页。 张伟华，黄利明：有关公司内部监督机制的法律问题研究，载财经界2 0 0 7 年第9 期，第1 9 4 页。 2 总称。 公司的监督可以按照不同的标准进行分类，根据公司监督的主体是否属于公 司组织系统内部进行划分，可以将公司监督分为内部监督与外部监督。外部监督， 是指监督主体和监督对象不属于同一公司组织系统的监督，比如通过资本市场、 经理市场、商品或者服务市场等外部市场，迫使经营者的行为符合公司和股东的 利益。在资本市场发达的国家股东“用脚投票”导致外部收购而对经营者施加的 压力和监督就是外部监督的一种。广义上的外部监督还包括一切来自于公司外部 的监督，比如司法机关的监督、社会监督等。而公司内部监督机制，是指监督主 体属于公司组织系统内部的一种自我监督机制，是对发生在在公司内部机关之间 或公司机关人员之间的监督制约机制的总称。比如股东大会对董事会的监督、董 事会对经理的监督、监事会对董事的监督等。公司内部监督机制是公司治理结构 的重要组成部分。狭义的内部监督是指公司的专门监督机关所进行的监督，比如 监事会所实施的监督，而广义的监督包括公司内股东大会的监督机制、监事会的 监督机制、独立董事的监督机制等，一般来说，公司的股东大会是公司的权力机 关，并不是专门的监督机构，也不是常设机构，但股东通过股东大会对公司重大 事项进行决策，选举罢免公司的董事、监事等，毫无疑问也是对公司事务、公司 经营者的一种监督。而且监事会与独立董事也由股东大会产生，对股东大会负责。 本文所研究的公司内部监督机制是指广义上的公司内部监督机制。 公司内部监督机制是一种公司机关之间的关系，在公司各个机关得到运行过 程中体现出来，在这种监督制约的关系下，公司的各个机关能够各司其职，防止 有损公司和股东利益的事件发生，以促使公司营利目的更好的实现。内部监督是 公司监督的最主要方式，外部监督因其外部性而缺少制度上的精心安排，因此随 意性很大，与外部监督相比，内部监督的优势就在于监督主体和监督对象同属公 司内部组织系统，监督主体有便利的机会和条件了解监督对象的活动，业务职能 相互熟悉，监督能够深入持久，成本低效益大。 3 2 公司内部监督机制的特点 公司内部监督机制主要有如下几个特点： ( 1 ) 监督主体的广泛性 公司内部监督主体包括公司股东、监事、董事、职工等。公司股东不仅可以 通过参与股东( 大) 会行使表决权对公司的重大事务进行决策，对公司的经营管 理进行监督，选举罢免公司的董事监事，而且公司股东还可以通过行使质询权、 账簿查阅权等方式对公司的经营管理进行监督。公司的监事是专司监督的人员。 公司的监事会应当吸纳职工参与公司监督，比如我国公司法第5 2 条规定，监 事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低 于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职 工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。另外，现代董事会通过董事 之间的制衡，对公司经营管理进行监督，而上市公司的独立董事是非执行董事， 其主要职责就是对执行董事和经理的经营活动进行监督。公司监督主体的广泛性 可以有效保障监督的效果和公司监督的公正。 ( 2 ) 监督机构具有独立性 监督主体要有自己独立的法律地位，监督机构必须与被监督机构相独立，这 才能发挥监督的作用。监督必须来自被监督者外部，自己不能监督自己。监督机 构具有独立的职权，否则不能行使监督职责。比如我国公司法就规定了监事 会的职权，包括检查公司财务、向股东会会议提出提案、对董事、高级管理人员 提起诉讼、对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督等等。 ( 3 ) 监督机制的多样性与整体上的协调性 为保证监督的效果，现代公司往往设置了多样化的监督机制，比如根据监督 的过程可以区分为事前监督、事中监督和事后监督，事前监督也是预防性监督， 其作用在于减少事中、事后监督的盲目性，防患于未然，即为了预防公司法律和 公司章程被破坏，防止公司利益被侵害，而在违法行为尚未发生时，采取的监督 措施。事中监督是在公司经营决策、执行过程中，公司监督主体发现经营管理人 4 员、执行部门的违法行为和违反公司章程的行为，而加以制止和纠正的监督。事 后监督是在监督对象的行为发生之后，予以纠正的惩罚的监督，这是一种补救性 监督。另外，按照监督的内容可以分为业务监督和财务监督，按照监督的范围可 以区分为合法性监督权和妥当性监督权。公司虽然配置了多样化的监督机制，监 督主体也具有多样性，但各种监督机制之间要在整体上协调，监督机构要各司其 职且精诚合作，良好的监督机构之间的合作和监督机制的协调，是监督效果的保 障。比如，在我国上市公司中，监事会和独立董事是并存的都负有监督职责的机 构，两者之间的配合与合作、协调就至关重要。 ( 二) 公司内部监督机制的功能 1 - 控制功能 公司内部监督机制的作用或者目的就是使公司的经营者等被监督对象的行为 受到控制。通过矫正公司经营管理过程中的违法行为和违反章程的行为，对违法 行为和违反章程的行为予以惩戒，使违法者受到追究，以使公司经营者的违法行 为和违反章程的行为受到威慑和纠正。通过控制公司的经营管理，防范公司经营 者的经营管理活动侵害公司利益或者公司股东的利益。 2 保障功能 公司内部监督机制是在公司出现“两权分离 的情况下为保障股东的利益而 设的，公司内部监督机制，就在于通过纠正经营者的不法行为和违反公司章程的 行为，保护公司和股东合法权益，维护公司法律制度和公司法律秩序，推动公司 持续、稳健运行。公司内部监督的保障功能，还体现在保护公司中的组织、个人 的合法行为和正常活动。“监督机制作为公司法中的一项重要的法律制度，确保公 司内部各方利益达到一种均衡的状态，尽可能减少公司的内部冲突，保障公司健 康地发展。” 。谢少先：论我国股份公司内部监督机制的完善，载广西政法管理干部学院学报2 0 ( 3 8 年第4 期，第5 l 页。 5 3 救济功能 在公司“内部人控制”日益严重的情况下，公司内部监督机制在于，一旦公 司的经营者作出违法或者违反公司章程的侵权行为，侵犯了公司或其他股东的合 法权益时，追究侵权人的责任，使公司或者股东受害的利益获得法律的救济。通 过公司内部监督中事后监督的救济方式，使侵权行为的受害人得到补偿，维护公 司内部利益的平衡。 ( 三) 公司内部监督机制的理论基础 1 分权制衡理论 ( 1 ) 分权制衡理论的内容 分权制衡理论以“人性恶”假设为哲学基础，因为每个人都有自私自利和滥 用权力的倾向，所以有权力必有监督和制约，如果没有对权力的监督，权力肯定 会被滥用。防止权力滥用的一个有效机制就是权力分立和权力制约。许多西方思 想家都对权力分立和权力制约做过精辟论述，这些论述不仅是现代政治国家得以 建立的重要理论依据，也为现代公司治理制度的设计提供了理论基础。比如，古 希腊著名思想家亚里士多德对分权学说作出过较详细的论述，“任何城邦都有议 事、行政、司法三种职能，或说三个因素，相应地应有三种机构。三种机构齐全， 三种职能健全，城乡的组织就完备。”孟德斯鸠系统阐述了西方近代分权制衡思 想，首先“分权”，权力必须分立才能受到限制。国家权力应当分立，由若干平行 的机关分别行使，如果所有的权力都由一个机关行使就会造成集权和权力难以控 制。孟德斯鸠把国家权力划分为立法权、行政权、司法权，认为“依据第一种权 力( 立法权力) ，国王或执政官制定临时的或永久的法律，并修正或废止己制定的 法律。依据第二种权力( 行政权力) ，他们宣战，派遣或接受使节，维护公共安全， 【古希腊】皿里士多德：政治学，吴寿彭译，商务印书馆1 9 9 6 年版，第8 6 页。 6 防御侵略。依据第三种权力( 司法权力) ，他们惩罚犯罪或裁决私人讼争。 这三 种权力分别由不同的机构即立法机关、行政机关、司法机关来行使。“当立法权和 行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了：因为人们将要害怕 这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行法律。如果司法权不同立法权和 行政权分立，自由也就不复存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民 的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而 为一，法官便将握有压迫者的力量。”第二是“制衡”，国家的权力要分立，但在 分立的行使不同权力的机构之间在行使权力过程中还要相互制约，才能避免专权。 学者指出，分权也不是绝对的，绝对的权力会导致绝对的腐败。 孟德斯鸠也论述 了权力制约的必要性，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的经 验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止“从事物的性质来说， 要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。权力会带来利益，拥有权力者往往 倾向于滥用权力最大限度的追求自己的利益，对权力进行约束制约源于权力本身 具有一定的支配性和强制力。因此，权力的运行必须受到一定的限制。 ( 2 ) 分权制衡理论与公司内部监督机制 近代西方资产阶级革命胜利以后，资产阶级不仅运用分权制衡思想建立了三 权分立的资本主义宪政体制，而且还运用分权制衡理论建立了现代公司治理模式 和治理监督机制。我国著名法家江平教授就说过“现代公司是现代国家的缩影”， 还有学者进一步指出，公司内部各机关间的监督制约机制就是近现代西方政治国 家制度中分权制衡理论在公司治理中的再现。 各种公司治理机构就相当于公司的 “政府”，公司法的目标之一就是建立了公司组织体机关间的分权制衡机制，使公 司机构的治理权力可以通过分立来加以相互制约。完善的公司治理机制对于公司 的正常运行至关重要。在现代公司中，为了保证公司能够根据瞬息万变的市场环 。【法】孟德斯鸠著：论法的精神( 上册) ，张雁深译，商务印书馆1 9 8 2 年版，第1 5 5 页。 。【法】孟德斯鸠著：论法的精神( 上册) ，张雕深译，商务印书馆1 9 8 2 年版，第1 5 3 页。 郑菪山：公司制的异化，北京大学版社2 0 0 3 年版，第3 2 页。 国【法】孟德斯鸠：论法的精神( 上册) ，张雁深译，商务印书馆1 9 8 2 年版，第1 5 4 页。 郑若山：公司制的异化，北京大学出版社2 0 0 3 年版，第3 3 页。 7 境作出高效率的应对，出现了两权分离，董事会和经理层作为经营者在事实上控 制了公司的权力，其成为公司的权力层，其控制公司的权力能否妥当、正确行使 关系到整个公司的兴衰成败。为了防止公司经营者滥用权力损害股东和公司利益， 就要运用“分权制衡 来制约经营者的权力，即股东大会、董事会、监事会或独 立董事“权力分立、相互制衡”的治理结构。大陆法系国家公司法设计了监事会 制度，英美法系国家公司法设置了独立董事制度，对董事会、经理层进行约束和 监督。股东大会是公司的决策机关，代表全体股东的意志, 币i l n 益，董事会是公司 的经营决策和执行机构，经理层负责执行股东大会、董事会的决议，监事会或独 立董事是公司的监督机构负责对董事会和经理层进行监督，各机构之间相互分工、 相互制衡，防止了经营管理者损害股东及公司利益。所以，公司内部监督机制是 分权制衡思想的体现。 2 委托代理理论 ( 1 ) 委托代理理论的内容 在许多学者有关公司治理的论述中，都绕不开委托代理理论。委托代理理论 是现代经济学企业契约理论的核心，但它也对公司治理制度的设计产生了深刻的 影响。委托代理是指委托人授权代理人在一定的范围内以代理人自己的名义从事 活动、处理事务，而其所形成的法律效果由委托人承担。委托代理理论在企业理 论中的应用源于企业所有权与经营权的分离。在古典企业中，企业所有权和控制 权是集于投资者一身的，企业家拥有企业全部财产的所有权，同时自己经营企业 拥有企业控制权，经营所得收益由自己所有，经营风险也由自己承担，企业中所 有权和经营权合二为一。但是在现代大型公司中，作为投资者的所有者并不亲自 经营公司，公司的所有权和控制权发生了分离，所有者委托经营者管理控制公司， 由此产生了所有者和经营者之间的委托代理关系。 在现代公司中由于市场的扩大、新技术的应用，公司的经营管理变得复杂化 和专业化，出资者由于时间、精力或知识的有限不能对公司进行有效管理；同时 公司为了筹集大量资金和分散经营风险，吸引了众多的投资者投资，有的股份公 r 司股东成千上万，很多中小投资者由于所占份额小，不能积极的对公司进行管理， 众多投资者就将公司的经营管理委托给专业的经营管理人员，所有权和经营权的 分离也就成为现代公司的一个最大特点。所有权和经营权的分离促进了公司管理 的高效率和科学化。但最早论及公司所有权和经营权分离的亚当斯密也曾经论 述到两权分离的弊端，“在股份公司钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力， 而私人、合伙公司的伙员则为自己打算。所以，要想使股份公司的董事们监视钱 财用途，像私人合伙公司那样用意周到，那是非常难以做到的，疏忽和浪费是股 份公司业务经营中难以避免的弊病。 两权分离是是企业所有者和经营者之间的委托代理关系产生的根本原因。在 企业所有者和经营者之间的委托代理关系中，所有者和经营者都是经济人，他们 的行为目的都是实现自身利益的最大化，然而所有者与经营者之间的利益经常是 不相一致的，甚至是相互冲突、相互矛盾的，两者之间存在利益冲突，经营者很 可能利用经营管理之便谋取私利。所有者为了防止经营者损害自己的利益，便需 要了解、监督经营者的行为，但是在实践中，所有者和经营者之间存在着信息不 对称，经营者在经营管理企业事务过程中是否努力以及努力的程度，所有者并不 观察到，经营者很可能在经营管理过程中损害公司和投资者利益而谋取自身利益。 另外，公司经营过程中还存在不确定性，即在一个未来经营环境不确定的情况下 实施代理行为，经营者的经营业绩受未来多种不确定环境的影响，也使得经营者 是否努力以及努力程度如何都难以确定，经济学家阿罗认为：“经济学文献主要集 中( 但并非全部) 在下列情形上，( 1 ) 对委托人来说，代理人的行为不是直接可 观察的。( 2 ) 产出结果受代理人行为影响，但并不完全由此决定。( 要是没有第二 条的话，委托人可以通过观察产出结果来推断代理人的行为) 。用技术分析语言来 说，就是产出结果是一个随机变量，该变量之分布依赖于代理人采取的行为”罾代 理问题由此而来，即委托人与代理人具有各自不同的利益，委托人和代理人的信 回【英】亚当斯密：国民财富的性质和原因的研究( 下卷) ，郭大力、王亚南译，商务印书馆1 9 7 2 年版，第 2 4 页。 k e n n e t hja r r o w , t h ee c n o m i c so f a g e n c y i n “p r i n c i p l e sa n da g e n t s ：t h es t r u c t u r eo f b u s i n e s s ”b o s t o n 1 9 8 5 p 3 7 3 8 ，转引自吴冬梅；公司治理结构运行与模式，经济管理出版社2 0 0 1 年版，第2 8 页。 9 息不对称和市场环境的不确定性，使代理人既有动机又有条件损害和侵蚀委托人 的利益。为解决代理问题，便需要设计一套完善的机制，一方面约束经营者的不 法行为，另一方面激励经营者为所有者的利益而努力工作。 ( 2 ) 委托代理理论与公司内部监督机制 在公司中，股东作为公司财产的最终所有者委托人董事会和经理层经营管理 公司。股东是委托人，董事、经理等经营者是代理人。由于公司经营者具有自己 独立的利益，而他们的利益可能和公司利益、股东利益并不一致，董事会和经理 层在执行委托事务的过程中就面临着道德风险，在进行决策和选择时，公司经营 者有可能牺牲股东而谋求自己的利益。由于信息不对称，股东难以评价经营者的 行为，经营者也会怠于履行自己的义务，在经营管理中偷懒。这些问题成了构建 现代公司治理结构的基础。构建现代公司治理结构的根本目的就是如何使具有自 身独立利益的代理人最大限度地维护委托人的利益，避免代理人的道德风险以及 损害委托人利益的问题发生。为构建公司的治理结构解决代理问题，一些学者认 为，可以依靠市场机制，即通过公司收购更换经营者、经营者市场的竞争替换不 良业绩的经营者、股东用脚投票即通过抛售股票使股份大跌方式更换公司不合格 的经营者。一些学者认为，应通过内部的制衡、监督和激励约束建立公司的治理 结构。学者就提出：“大公司是不静止的政治制度的一个别种，就内部制衡机制的 建立与完善而言，就必须遵循以权力制约权力之理念，使决策权、执行权、监督 权得以科学的划分并平衡，协调不同利益主体的利益。 在现实的公司治理中， 两类机制都是结合运用。公司所有者通过股东大会选举董事、董事会聘任经理， 股东大会还选举监事会对董事经理的经营活动进行监督，在美国公司治理结构采 用单层制，但占董事席位多数的独立董事也对执行董事、内部董事的行为进行着 越来越强的监督。公司内部监督机制是普遍存在的。所以，公司内部监督源于为 了保障股东和公司利益不被经营者侵犯，在经营者控制公司的同时，建立适当的 公司内部监督机制以约束经营管理人员的不当行为，督促他们为股东和公司的利 官欣荣：独市董事制度与公司治理，中国检察出版社2 0 0 3 年版，第5 0 页。 1 0 益而工作。 二、公司内部监督机制的比较分析 各国的公司治理结构基本上都遵循了决策、执行、监督三权分立的基本理念。 但由于各国的政治经济制度、历史文化传统、公司法基本理念的不同，不同国家 和地区的公司治理结构在具体制度设置和权利分配上存在着差异，形成了不同的 公司治理结构模式。在现代公司的发展历史上，公司治理制度也随着公司制度的 发展而不断的深入和发展。同时各国公司法也在自己的公司治理结构基础上建立 了适合于自己国情的公司内部监督机制。与各国不同的公司治理模式的法律构造 一样，不同国家的公司根据自己国家的经济文化和法律制度环境，创造出了不同 的内部监督模式。考察几国有代表性的公司内部监督机制，并总结其规律，对我 国公司内部监督机制的完善有很大的借鉴意义。 ( 一) 美国的公司内部监督机制 英美法律国家在政治、经济、法律制度、文化和社会价值观等方面基本上有 着共同的传统，其公司治理结构模式在本质上有着共同的特点，而公司内部监督 机制也有许多相同之处，为了研究方便，此处主要论美国的公司内部监督机制。 许多学者将美国公司治理结构模式称为一元制模式，美国的公司治理基本框 架由股东大会、董事会、经理三者构成，不设监事会。其中股东大会是公司的最 高权力机关，股东大会由公司的全体股东组成，负责制定公司章程，并就法律和 章程规定的公司重大事项作出决议。董事会是公司经营的最高决策机构，由于美 国的公司中不设监事会，它是通过董事会下设的审计监督、提名、薪酬委员会对 执行董事、经理进行监督，发挥监督制约的功能。董事会是一个议会体决策机构， 而且每年会议次数只有几次。为了及时高效率的履行董事会的重要职责，美国公 司董事会通常下设若干委员会，把董事会的职责分解赋予规模更小、专业性更强、 效率更高的各专门委员会去完成。而董事会自身即其全体会议亦演化成对下属各 委员会的提案和建议表决，并对经营管理者的业务执行工作进行监督和制约控制 机关。经理是董事会聘任的，负责公司的日常经营管理工作。 在美国，除极少数公司外，公司股权高度分散，单个股东所持股份份额很低。 机构投资者是目前美国公司最重要的股东，包括各种基金会、人寿保险、信托投 资等非银行金融机构，但机构投资者关心的只是直接的投资收益，一般没有积极 性参与公司内部治理，其持股具有投机性和短期性，一旦发现所持股票收益率不 高，便会迅速抛出。而且“机构投资者不集中持有一个公司的股份，除了法律原 因以外，也是机构投资者出于自身利益的考虑而作出的合理选择。机构投资者为 了分散投资风险，大多数将投资分散到多个公司，这就使他们成为多个公司的小 股东( 一般约占某一公司股份总数的0 5 一2 或3 ) 。因此，机构投资者的加入 并没有从根本上改变其分散性的特点 。同时，银行投资公司在美国受到严格限 制。根据美国的金融及其它法律规定，商业银行自己不得直接持有公司的股份， 如果持有公司的股份，必须事先得到美联邦储备银行的批准，而且还必须是一个 不得参与投票和干预公司活动的“消极股东”，投资银行对公司的持股也有一定的 限制。因此，美国公司特别是上市公司的股权结构稳定性相当差，加之股权分散， 导致公司的控制权主要掌握在公司经营者的手中，股东对公司经营者的直接监督 作用很有限。而外部监督机制发挥着主要的对经营者监督的作用。美国的证券市 场发育早且成熟完善，在资本市场中对公司控制权的争夺是常见的现象，如果公 司经营者不勤勉工作，可能导致公司经营业绩下降以及股价大幅度下跌，引来公 司收购，若公司被收购，经营者将被替换。另外，美国经理人市场也发展成熟。 美国发达的资本市场、经理市场及产品市场在很大程度上实现了对公司经营者的 监督。但美国的公司内部监督机制同样在公司治理实践中得到了发展完善。两种 制度安排共同监督控制着公司经营者。由于股权的高度分散，股东对公司的经营 管理并不热心，若对公司经营业绩满意，就“搭便车”走路，若对公司经营业绩 。郑若山：公司制的异化，北京人学出版社2 0 0 3 年版，第7 1 页。 李维安等著：公司治理，南开大学出版社2 0 0 1 年版，第1 7 3 页。 1 2 不满意，则“用脚投票”走人。在这样一种情况下，美国公司治理结构中股东大 会对公司经营者直接控制的功能变得极为微弱，董事会成为了公司治理结构中最 为核心的机构。美国示范公司法8 0 1 ( b ) 明确规定：“所有公司权力应当由董 事会行使或在它的许可下行使，公司的业务和事务也应当在它的指导下经营管理， 但上述一切均应受公司组织章程中写明的限制来约束。 董事会担负了监督经营 者的职能。 美国公司治理中只设董事会而不设监事会，但是其公司治理结构中并不缺少 监督机构，董事会通过独立董事和董事会下设的委员会实现了对经营者的内部监 督。独立董事制度是在英美法系国家力图在一元制框架内加强董事会的监督职能 的背景下产生的。“独立董事 又称为“独立的外部董事”或“独立的非执行董事”， 独立董事是指独立于公司经营者，与公司没有影响其独立客观公正判断的各种关 系，并对公司管理层进行监督