（国际法学专业论文）国际技术许可贸易中限制竞争行为的法律规制.pdf

摘要 国际技术许可贸易是以知识产权制度形成的技术垄断为前提的商业活动。为 了鼓励创新，法律授予知识产权人在一定时期内的独占权，以获得收益。技术许 可通过传播技术，产生新的生产能力，必然导致竞争，因此技术许可双方既有合 作和利益与共的关系，又有潜在的利益冲突。为了保护自己的利益，一方必然向 另一方施加限制，限制与其竞争；或双方为了共同利益做出某些安排，这些行为 都有触犯竞争法( 或称反垄断法) 的可能。如果不通过竞争法对知识产权人行使 权利的行为加以约束，知识产权的滥用必然导致对市场竞争的损害，也就损害了 知识产权制度通过激励创新实现发展的初衷。既要鼓励技术的创新又要对限制竞 争的行为加以必要的法律规制，这是各国反垄断法的共同目的。本文通过研究发 达国家的立法经验，探讨了对限制竞争行为进行法律规制的主要方法，并对我国 的相关立法提出了自己的设想。 本文分为四章。 第一章主要是国际技术许可贸易的基本理论。通过对国际技术许可贸易和限 制竞争行为的定义、分类、法律特征等内容的深入阐述，为全文奠定理论基础。 第二章主要介绍美国、日本和欧盟等国家的反垄断法或反托拉斯法是如何对 国际技术许可中的限制竞争行为进行法律规制的。最后介绍了有关的国际反垄断 法在国际技术许可方面的有关规定。 第三章通过对发达国家立法实践的比较研究，得出这样的结论：类选法已经 成为对国际技术许可中的限制竞争行为规制的主要方法。本章详细的介绍了类选 法的起源、主要的原则，以及各国如何应用类选法处理具体的限制性商业条款。 第四章本章主要介绍了我国目前对国际技术许可贸易的法律规定的现状，并 提出了一些利用现有法律规范维护我国利益的建议。并对建立新的专门规制国际 技术许可贸易中限制竞争行为的法律体系提出设想，安排了具体的实现步骤，以 期为我国在新的国际贸易环境中取得较为有利的地位尽微薄之力。 关键词：国际技术许可； 限制竞争；类选法；反垄断法； t h el e g a lr u l ec a r r i e do nt h el i m i t i n gc o m p e t i t i o nb e h a v i o r so ft h e i n t e r n a t i o n a lt e c h n i c a lp e r m i s s i o nt r a d e a b s t r a c t i n t e r n a t i o n a lt e c h n i c a lp e r m i s s i o nt r a d ei sak i n do fc o m m e r c i a la c t i v i t i e s i nt h e b a s eo ft e c h n i c a lm o n o p o l y i no r d e rt oe n c o u r a g ei n n o v a t i o n s ，t h el a wa w a r d s c e r t a i nt i m em o n o p o l yp o w e rt ot h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，t oo b t a i nt h eb e n e f i t s t h et e c h n i c a lp e r m i s s i o nh a st h en e wp r o d u c t i v i t yt h r o u g hd i s s e m i n a t i n gt e c h n o l o g y , t o c a u s et h ec o m p e t i t i o ni n e v i t a b l y t h e r e f o r eb o t hs i d e so ft h et e c h n o l o g yp e r m i s s i o nh a s t h ec o o p e r a t i o nr e l a t i o n s ，a l s oh a st h el a t e n tb e n e f i tc o n f l i c t s i no r d e rt op r o t e c tt h e b e n e f i to fo w n o n es i d ei n e v i t a b l ye x e r t st h el i m i t a t i o n st oa n o t h e r ；o rb o t hs i d e s m a k e sc e r t a i na r r a n g e m e n t s ，t h e s eb e h a v i o r sa l lh a v et h ep o s s i b i l i t yo fo f f e n d i n gt h e c o m p e t i t i o nl a w ( o rc a l l e dc o u n t e r - m o n o p o l yl a w ) i ft h ec o m p e t i t i o nl a wd o e sn o t r e s t r a i nt h eb e h a v i o r so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sp e r s o n ，t h ea b u s eo fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yi n e v i t a b l yc a u s e st om a r k e tc o m p e t i t i o nh a r m ，a l s oh a r m st h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yi i 曲【乜s y m e m si n t e n t i o n ，w h i c hi sr e a l i z i n gd e v e l o p m e n tt h r o u g hd r i v i n g i n n o v a t i o n s w em u s te n c o u r a g et e c h n o l o g yi n n o v a t i o n , a l s oh a v et op e r f o r me s s e n t i a l l e g a l r u l e st ol i m i t c o m p e t i t i o nb e h a v i o r s ，t h i s i st h ec o m m o ng o a lo ft h e c o u n t e r - m o n o p o l yo fm o s tc o u n t r i e s t h i sa r t i c l ed i s c u s s e st h em a i nm e t h o do fl i m i t i n g t h ec o m p e t i t i o nb e h a v i o rc a r r i e , so nt h el e g a lr u l e s ，t h r o u g hs t u d y i n gt h el e g i s l a t i o n e x p e r i e n c e so ft h ed e v e l o p e dc o u n t r i e s ，a n dp r o p o s e do w n t e n t a t i v ep l a nt oo u r c o u n t r y l e g i s l a t i o n t h i sa r t i c l ed i v i d e si n t of o u r c h a p t e r s c h a p t e ro n e t h ec o n t e n ti sf u n d a m e n t a lt h e o r i e so fi n t e r n a t i o n a lt e c h n o l o g y p e r m i s s i o n t h ea u t h o re x p o u n d sd e f i n i t i o n ，s o r t ，l e g a ls i g n si no r d e rt ol a yas o l i d f o u n d a t i o nf o rt h ew h o l et h e s i s c h a p t e rt w o i nt h i sc h a p t e rt h ea u t h o ri n t r o d u c e st h ec o u n t e r - m o n o p o l yl a wo f u s a , j a p a na n de c ，a n dt h en a t i o n a lc o u n t e r - m o n o p o l yl a wo fl i m i t i n gc o m p e t i t i o n b e h a v i o rc a l t i e so nt h el e g a lr u l e s f i n a l l yt h ea r t i c l em e n t i o n e dt h er e l a t e dr e g u l a t i o n s o fc o u n t e r - m o n o p o l yl a wi nt h ew o r l d c h a p t e rt h r e e i nt h i sc h a p t e r ，w ec a nd r a ws u c hac o n c l u s i o nt h a tt h em e t h o do f c l a s s i f i c a t i o nh a sb e c o m et h em a i nm e t h o dt or u l et h el i m i t i n gc o m p e t i t i o nb e h a v i o ri n i i t h ei n t e r n a t i o n a lt e c h n i c a lp e r m i s s i o nt h r o u g ht h el e g i s l a t i o np r a c t i c ec o m p a r i s o n r e s e a r c ho ft h ed e v e l o p e dc o u n t r y , t h i sc h a p t e ri n t r o d u c e st h eo r i g i n ，p r i m a r y p r i n c i p l eo ft h em e t h o do fc l a s s i f i c a t i o na sw e l la st h e c a s e st h a th o we a c hc o u n t r yd e a l s w i t ht h el i m i t i n gc o m m e r c i a lp r o v i s i o nb yu s i n gt h em e t h o do f c l a s s i f i c a t i o n 。 c h a p t e rf o u r t h ef o u r t hc h a p t e rm a i n l yt a l k sa b o u tt h ep r e s e n t s t a t u so ft h el a w s t i p u l a t i o no fi n t e r n a t i o n a lt e c h n o l o g yp e r m i s s i o ni n0 1 1 1 c o u n t r y i ta l s op r o p o s e ss o m e s u g g e s t i o n sw h i c ha r eb e n e f i c i a lt oh o l d u pt h er i g h t so fo u rc o u n t r y a n dt a l k sa b o u t p o s i n gs c e n a r i oo fe s t a b l i s h i n gn e ws p e c i a ls y s t e mt or u l et h el i m i t i n gc o m p e t i t i o n b e h a v i o r si nt h ei n t e r n a t i o n a lt e c h n i c a lp e r m i s s i o n ，a n da r r a n g i n gt h ec o n c r e t er e a l i z i n g s t e p ss oa s t om a k eo u rc o u n t r yt og e tam o r ef a v o r a b l ep o s i t i o ni nt h ep r e s e n t i n t e m a t i o n a le n v i r o n m e n t k e yw o r d ： i n t e r n a t i o n a lt e c h n i c a lp e r m i s s i o n ；l i m i t i n gc o m p e t i t i o n b e h a v i o r s ；t h em e t h o do fd a s s i f l c a t l o n ：c o u n t e r - m o n o p o l yl a w i n 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果，撰写成 博士顾士学位论文 ：垦医蕴苤盗互贸易生腿剑壹垒盘盏的这徨拯剑：。除论文中 已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确 方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开 发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：i 占书d 6 年孑月9 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、版权使 用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件 和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编 学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 槲僦娟五篡以矿不保密日( 请在以上方框内打“”) 论文作者签名：渐奉导师签名：噬彪i 习表 日期：。6 年；月予日 第1 章绪论 1 1 国际技术许可贸易的定义 所谓国际技术许可贸易是以技术为许可标的物的贸易，通常是由双方以签订 书面许可证合同的形式进行的。国际技术许可贸易是一项专业性、法律性很强的 贸易活动。技术输出方称为许可方，技术引进方称为被许可方。通过许可证合同， 被许可方取得许可方所拥有的技术，享有使用技术、制造技术产品和销售产品并 获得利益的权利，即取得技术的使用权、 国际技术许可贸易的标的物有两类： 技术产品的制造权和销售权。【1 】 一类是有工业产权的技术；如专利技术、 商标使用权等；另一类是无工业产权保护的技术，主要是技术秘密( k n o w - - - h o w ) ： 表现形式有设计方案、图纸、具体指导以及口头传授等方式。本文并没有严格区 分不同标的物的国际技术许可贸易，而是从宏观上探讨国际技术许可贸易项下的 限制竞争行为的法律规制。 1 2 国际技术许可贸易合同的种类 国际技术许可贸易有它的特殊性，采取国际许可贸易进行的技术转让，必须 通过技术的传递、传授和引进方的消化掌握，才能最终实现引进技术的目标，完 成一项技术交易。因而，交易双方相互之间能否建立一种长期友好的合作关系， 是影响该项技术转让成效的关键。而双方在一项许可贸易中能否保持长期友好合 作的关键在于：当事人事先能否签订好一个双方都能接受的、符合国际惯例和国 家有关法律规定的、公平合理的国际许可贸易合同。【2 】 在国际许可贸易中，合同的种类根据许可方授权范围的大小不同可分为以下 五种： 1 2 i 普通许可合同 又称非独占许可合同，是指在合同规定的时间和地域范围内许可方在授予引 进方使用某个商标，或者某种技术生产、制造和销售该技术项下产品的权利的同 时，自己仍然保留继续使用该商标，以及使用该技术生产、制造和销售合同产品 荣守字知识产权与技术贸易大连：大连理工大学出版社，1 9 9 8 ： 2 2 0 2 】饶友玲国际技术贸易天津：南开大学出版社，1 9 9 9 ：1 6 1 的权利，也可以将该技术再转让给第三方便用。这种合同是许可方授予引进方权 限最小的一种合同，因而其技术使用费相对较低，发展中国家( 包括我国) 在技 术引进中采用这种形式较多。 1 2 2 排他许可合同 也称全权许可合同，是指在合同规定的时间和地域范围内，许可方在授予引 进方使用某种商标，或者某种技术生产、制造和销售该技术项下产品的权利的同 时，自己仍然保留继续使用该商标，以及使用该技术生产、制造和销售合同产品 的权利，但不再将该技术再转让给第三方使用，即排除第三方使用的权利。这种 许可合同在实际业务中并不多见，只有在特定条件下才使用，如大学、研究所等 科研机构，它们拥有技术，但没有制造条件，就可以采用这种许可方式把技术转 让出去，这样既可以获得一定的报酬，又可以使用这种技术继续进行科研开发。 1 2 3 独占许可合同 是指在合同规定的时间和地域范围内，许可方给予引进方使用某个商标，或 者某种技术生产、制造和销售该技术项下产品的独占的权利，自己不得在该地域 内继续使用该商标，以及使用该技术生产、制造和销售合同产品，也不得将该技 术再转让给第三方使用。【3 】独占许可合同主要涉及以下几个方面的问题：( 1 ) 所限 定的地域范围可以是一个国家或几个国家，也可以是指个特定的区域，例如日 本、美国、欧共体国家或东南亚地区等。( 2 ) 独占许可合同的客体可以是专利、 商标或专有技术。( 3 ) 许可方授予引进方独占许可时，向引进方索取的技术使用 费用要大大高于普通许可使用费。 目前，独占许可的形式在日本、美国和西欧发达国家使用的较为普遍，这些 国家的市场竞争十分激烈，引进方为垄断产品的销售市场，通常愿意出高价以独 占的形式获得先进技术，从而获取高额利润。 1 2 4 分许可合同 也叫从属许可合同，是指在合同规定的时间和地域范围内，许可方允许引进 方将其从许可方得到的权利再部分或全部转让给第三方【4 1 。 【3 1 饶友玲，国际技术贸易天津：南开大学出版社，1 9 9 9 1 6 5 4 】饶友玲，国际技术贸易天津：南开大学出版社，1 9 9 9 ，1 6 7 2 该合同常出现在以下情况中：出让这种分许可的企业是跨国公司或垄断集团 的子公司或其驻海外的机构。这些跨国公司或垄断集团由于某种原因不能直接出 让许可给第三者时，就将技术先出让给其子公司或海外机构，然后让他们与第三 方签订这种分许可合同进行技术的出让。 1 。2 5 交叉许可合同 又称交换许可合同，是指许可方和引进方双方将各自拥有的技术许可权提供 给对方使用，其实质就是双方均对对方的技术感兴趣，在互利互惠的基础上，相 互交换技术的使用权和产品的销售权。交叉许可合同既可一是独占的，也可以是 非独占的。交叉许可一般用于双方合作生产、合作设计、共同研究开发等项目中， 因而双方的关系更多的是合作关系。 1 3 国际技术许可贸易合同的基本特征 与普通商品买卖合同比较。许可合同具有以下四个基本特征： 第一，时间性。 任何许可合同都要规定一定的期限，即有效期。一般来讲，许可方总是希望 有效期长一些，而引进方则希望短一点，其原因是合同的期限会影响合同的总价， 合同时问越长，提成费越多，总价就越高。5 0 年代，国际上的许可合同有效期一 般为1 0 年至1 5 年，最长为2 0 年。当今，由于科学技术发展迅速，技术的生命周 期越来越短，许可合同的有效期也日趋缩短。目前合同的有效期多数为5 年至7 年，最长不超过1 0 年。而对于技术更新换代较快的行业，如计算机、家用电器等， 合同的有效期更短，一般为3 年至5 年。 此外，作为技术转让标的的专利、商标等技术其本身法律保护也有一定的 期限，这同样会影响合同的期限。 第二，地域性。 地域性是许可合同的一个重要特征，任何许可合同都只能在其规定的国家或 地区范围内发生效力。在国际许可合同中，通常都要明确规定引进方在哪些区域 范围内享有使用权、制造权和合同产品的销售权，即规定地域性条款。许可合同 的地域性体现在以下几个方面： ( 1 ) 当事人双方国家的法律要求。本文探讨的国际许可合同的客体大多是专 利。专利受专利法保护，专利法是国内法，无域外效力，因而技术的许可方只能 在法律保护的地域内与引进方签订专利的使用许可合同。所以转让技术的法律性 决定了许可合同的地域性，当事人双方必须依法遵守合同。 ( 2 ) 当事人双方的权益要求。国际许可合同涉及的是使用权的授予。对于许 可方来说，首先要在一定的区域内具备这样的权利，才能向引进方授予，否则合 同是无效的。对于引进方来说，得到许可方授予的技术使用权后，目的是要利用 这种授权去获取利益，引进方的利益也要受到地域的限制，只有当获得利益的地 域与授予权利的地域一致时引进方的利益才能得到法律的保护。所以，当事人双 方的权益也要求国际许可合同具有地域性。 ( 3 ) 合同价格的要求。在国际许可合同中，许可方出让技术使用权的目的是 为了从引进方那里获取转让费，而转让费的高低是与许可方许可引进方生产、制 造和销售合同产品的地域范围的大小成正比的，即许可方许可的地域范围越大， 合同的价格就越高。因此，技术引进方不能任意扩大其适用范围。技术引进方在 选择地域范围时，必须考虑自己的经济实力，尽量以合理的价格得到较大的地域 范围。所以价格是决定许可合同地域范围的重要因素。 第三，法律性。 许可合同具有严格的法律性。不论是合同内容还是执行合同的过程中，都会 涉及多种法律。如从法律渊源，涉及到国内立法、国际条约和国际惯例：从法律 门类说，涉及到国际贸易法、国际投资法、有关的国际技术转让法等。 第四，复杂性。 许可合同是一种内容十分复杂的合同。不仅合同条款多、涉及面广，而且合 同条款的法律性和技术很强；从合同的形式看，除合同正文外，往往还包含大量 的附件。 1 4 限制竞争行为的定义及其分类 限制竞争行为顾名思义就是在市场竞争中，市场主体实旋的有害于市场公平 自由竞争秩序的行为。各国都对此种行为加以严格豹控制。 在市场竞争实践中，市场主体所实施的限制竞争行为，从广义上可以分为三 大类： 1 4 1 滥用市场支配地位行为 市场支配地位是指企业的一种状态，一般是指企业在特定市场上所具有的某 种程度的支配或者控制力量，即在相关的产品市场、地域市场和时间市场上，拥 有决定产品产量、价格和销售等各方面的控制能力。在绝大多数国家的反垄断法 中，市场支配地位本身并不违法，只有对这种地位加以滥用才是违法的。滥用市 场支配地位是指具有市场支配地位的企业凭借该地位，在一定的交易领域实质性 地限制竞争，违背公共利益，明显损害消费者利益，从而为反垄断法所禁止的行 为。在国际技术许可贸易中比较典型的滥用市场支配地位的行为主要指搭售行为。 搭售是指将两种或两种以上产品【习捆绑成一种产品进行销售，以致购买者为得到其 所想要的产品就必须购买其他产品的商业行为。 1 4 2 联合限制竞争行为 所谓联合限制竞争，就是指两个或两个以上的企业，采取协议或默契等形式， 共同对特定市场的竞争加以限制的行为。联合限制竞争总是由双方或多方所实旌， 因此它又被称为共同行为。由于这种行为以企业之间的协议为典型形式，因此它 又被称之为协议限制竞争或者协议垄断。联合限制竞争从参与联合企业之间的相 互关系来看，可以分为横向联合限制竞争和纵向联合限制竞争。 6 1 横向联合限制竞 争是指两个或两个以上因生产或销售同一类型产品或提供同一类服务而处于相互 直接竞争中的企业，通过共谋而实施的限制竞争行为。比较典型的行为有交叉许 可、联营协议等。纵向联合限制竞争是指两个或者两个以上在同一产业中处于不 同阶段而有买卖关系的企业，通过共谋而实施的限制竞争行为。比较典型的行为 有维持转售价格、独家交易等。 1 4 3 企业结合行为 所谓企业结合就是指两个或者两个以上的企业相互合并，或者一个或多个个 人或企业对其他企业全部或部分获得控制，从而导致相互关系上的持久变迁的行 纠这里的产品心当足广义上的，均包括服务和知识产权在内 6 】单文华国际贸易法学北京：北京大学出版社，2 0 0 0 ，6 4 2 为。 7 1 其中，合并包括一切形式的导致两个或者更多的各自独立的企业被一个新企 业所取代或者合并成一个新企业的行为；获得控制是指通过股权和其他财产权力、 合同等手段获得对一个企业行使决定影响的可能性的行为。由于企业结合主要涉 及的两个企业之间的合并、控制等行为，而我国目前的国际技术许可贸易活动中 极少涉及企业之间的合并，因此这部分在本论文中并不作为重点内容来探讨。 1 5 国际技术许可贸易中限制竞争行为的危害性及法律规制的必要性 在国际技术许可贸易中限制竞争行为的存在方式主要体现在许可贸易合同项 下规定的各种限制性条款。在国际技术贸易中，技术提供方为了垄断技术和市场， 赚取最大利润，向技术接受方提出并在合同中订立某种不平等、不合理的或者歧 视性的条款，以控制对方，限制其自由发展和自由竞争，侵害其利益和主权。国 际上对合同中的这种有碍于商业活动的正常进行、影响有关国家科学技术和经济 发展的条款，统称为限制性条款或限制性商业做法嗍。比较典型的条款有搭售条款、 独家交易条款、单方面回授条款，在本文的第三章会详细的分析这些条款。 在国际商品市场上，买卖双方往往各有所求，买卖双方实力大小对商品的供 求起决定作用，供大于求时，形成买方市场；供不应求时，形成卖方市场。总体 看，买卖双方在市场交易地位上是大体相当的。但是，国际技术市场一直是“卖 方市场”，供方大多数是实力雄厚的跨国公司或发达国家的企业，接受方一般是发 展中国家的公司、企业或较弱小的企业或产业部门。他们之间经济实力悬殊，技 术差距大，形成技术实力上不平等的格局。供方凭借其自身的经济技术实力，滥 用其在交易中的优越地位，在签订许可协议时将一些限制性的条件强加给接受方， 扰乱国际市场的公平竞争秩序。 缺少自主知识产权已经成为我国科学技术、产业发展的严重障碍。随着国际 经济一体化，各国减少关税保护代之以知识产权保护已成为一种趋势，一些国际 大企业纷纷构筑“知识产权壁垒”。一方面，跨国大企业抢滩圈地，大量申请专利。 据统计，外国企业累计申请中国发明专利已达我国发明专利申请总量的半数，如 韩国三星、日本松下、美国通用等大公司在我国申请的专利不仅数量大而且核心 f 7 上先林知识产权滥用的反垄断问题研究北京：法律出版社，2 0 0 1 ，3 0 4 【b 】史五国际贸易法教程北京：中国财政经济出版社，1 9 9 8 ，1 3 1 技术多集中在我国重点企业和支柱产业上，已经对我国不少企业形成了包围态势。 另一方面，跨国大企业又挥舞知识产权这把“双刃剑”直指中国企业。我国数码 相机企业遇到的专利垄断问题就是典型的例子。国际上只有索尼、富士、三洋、 柯达四家公司拥有数码相机关键部件电荷耦合器件( c c d ) 的专利技术，其他各 大数码相机生产厂商都是从这四家公司购买这一产品的。而我国企业在2 0 0 0 年才 开始进入数码相机产业，但由于我国企业熟悉我国消费者心理以及本国制造的优 势，刚进入数码相机市场就对早已在我国市场占据一定份额的国外数码相机产生 了巨大冲击。正因为我国数码相机企业对国外数码相机企业产生了巨大威胁，后 者在数码相机核心部件c c d 专利许可问题上，对大多数我国企业采取歧视态度， 一般不进行技术许可，我国企业很难与国外企业在数码相机的核心部件上进行专 利许可的谈判。我国企业一旦要向高端产品市场发展时，国外企业就采取价格垄 断的方法来阻止。某国外知名企业甚至对我国宣称，若要得到专利许可就要收取 其产品售价的2 0 作为专利费用。这种明显不合理的限制竞争行为已经严重阻碍 了我国产业的发展。 由此我们可以看出，国际技术许可贸易中的限制竞争行为具有极大的隐蔽性 和危害性，因为首先，它隐藏在貌似平等协商基础上的技术许可协议下，技术许 可方完全可以合同是双方达成合意的结果这样的理由逃避法律的制裁，而实际上 是因为双方技术实力严重不平等，技术被许可方不得不接受技术许可方的条件。 其次，它具有极大的危害性，尤其对于我国这样的发展中国家。限制竞争行为的 存在不利于公平自由的市场竞争秩序，对其加以规制是十分有必要的。今天，我 们面对经济全球化的挑战，面对科学技术飞速发展的挑战，面对工业发达国家知 识产权的挑战，在国际技术贸易中，如何有效的运用我国现有法律最大程度的维 护我国的利益以及借鉴国际上先进的立法构建我国的反限制竞争法是本文研究的 重点。 第2 章国际技术许可贸易中限制竞争行为的国际法律规制 国际技术许可贸易中的限制竞争行为实质就是技术许可方对自己所拥有的知 识产权的一种滥用。而知识产权的滥用是指知识产权的权利人在行使其权利时超 出了法律所允许的范围导致该权利的不正当利用。为了平衡知识产权许可双方当 事人之间的利益，许多国家都通过制定反垄断法或竞争法，来规定是否允许某些 限制竞争行为的存在，因为过度的禁止和过度的放任对于推动知识产权许可都是 不利的。美国、日本以及欧盟在反垄断法方面都有比较成熟的立法经验，代表了 世界上最先进的立法实践，本章旨在介绍美国、日本、欧盟管制国际技术许可贸 易中的限制竞争行为的相关立法，总结出这些国家或地区的经验，以期对我国立 法的完善有所作用。 2 1 美国反托拉斯法 美国基本上是将国际技术许可贸易中技术许可方的知识产权滥用问题纳入反 托拉斯法的框架当中，因此有关限制竞争行为的法律规制主要规定在反托拉斯法 中。 2 1 1 美国反托拉斯立法概况 美国反托拉斯法实际上是有关保护竞争、限制垄断和不公平贸易的一系列实 体的总称。主要包括四个法案：1 8 9 0 年通过的谢尔曼法( s h e r m a n a n t i t n l s t a c t ) ， 被认为是现代各国反垄断法的鼻祖和样板。它的核心条款是第一条和第二条，即： “任何契约，以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或外国之 间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严 重犯罪。”“任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间 的商业和贸易，是严重犯罪。”1 9 1 4 年通过的克莱顿法则对价格歧视、独家交 易和搭卖安排、兼并、兼任董事等四种限制竞争行为或垄断行为做出了规定。同 时在1 9 1 4 年通过的联邦贸易委员会法规定，凡商业中的不公平竞争方式及其 商业中的不公平或欺诈性行为和做法均属违法。1 9 3 6 年的罗宾逊一帕特曼法 则对生产价格、广告以及推销产品等可能对竞争不利的活动加以规定。 上述四个法案分别针对不同类型的限制自由竞争的商业和贸易活动，有相互 补充作用。其中谢尔曼法所涉及的范围最广，影响最深远。 2 1 2 知识产权许可的反托拉斯准则 集中反映美国反托拉斯法丰富经验和最新发展动向的是美国司法部和联邦贸 易委员会于1 9 9 5 年4 月6 日联合发布的知识产权许可的反托拉斯准j j ) ) ( a n t i t m s t g u i d e l i n e sf o r t h el i c e n s i n go fi n t d l e e t u a lp r o p e r t y ) 该准刚就知识产权许可行 为可能引起的反托拉斯法问题，系统地说明了其在执法中将采取的一般态度、分 析方法和法律适用原则，并以举例的方式作了详细说明。虽然该准则只是执 法部门的咨询性政策说明文件，既不能约束当事人提出自诉，也不能约束法官审 判，但它较好地总结了执法部门和判例中在这一领域积累的丰富经验，简明地阐 释了两机关对知识产权许可合同方面反托拉斯法违法行为的追究原则，使以往有 关认识上的分歧和实践中的不同做法渐趋统一，也为公众判断其许可合同行为是 否触犯反托拉斯法提供指导。 第一，分析、评估许可合同可能影响的市场领域。 9 1 这点是判断的核心所在。 准则指出，有可能受到知识产权许可行为不利影响的市场有三种类型，即“产 品市场”、“技术市场”和“研究开发市场”。在产品市场领域，知识产权许可既有 可能影响使用许可技术生产的中间产品或最终产品市场上的竞争，又有可能影响 使用许可技术所需要的原料产品市场上的竞争。技术市场，是指由许可标的技术 和可以相互替代的现有同类技术之间相互竞争所构成的市场。创新市场，是指企 业之间就某一领域中未来新技术或新产品的研究开发进行竞争所形成的市场。创 新市场是准则新引进的概念，用于判断许可合同是否会带来明显减少用于研 究开发的投资的影响。一项许可合同即使不会对产品市场和技术市场带来不利的 影响，但是如果会影响对研究开发进行投资的积极性，也会受到反托拉斯部门的 关注。近来，反托拉新部门在评估制药和医疗技术领域的活动时广泛地运用创新 市场。尤其是，当某一交易完成后数年没有产品在市场上销售或者用知识产权制 造的产品又能产生新的市场时，联邦贸易委员会就会运用创新市场理论来确保潜 在的竞争。当然，创新市场在实际上是很难界定的，因为首先必须确定哪些企业 拥有在创毅市场的能力衣动枧。 1 9 t f 先林知识产权滥用的反垄断问题研究北京：法律廿 版社，2 0 0 1 1 1 4 9 第二，分析、评估许可合同当事人之间关系的性质。知识产权许可合同当事 人之间的关系在性质上还是可以分为“横向关系”和“纵向关系”这两种不同的 类型。纵向关系是指当事人相邻或相关的市场层次上互补或相互衔接的关系，即 合同各方在不同的市场上或者在同一市场上的不同水平层次上从事经济行为。例 如技术开发商与该技术应用商之间的关系，以及专利产品制造商和销售商之间的 关系。横向关系是指许可方与被许可方在没有订立许可合同的情况下，就是同类 市场上的实际或潜在的竞争关系。例如，同一专利产品的几个制造商之间的关系。 一项许可合同的各方有可能既存在横向关系，也存在纵向关系。一般来说，横向 关系各方之间订立的合同触犯反托拉斯法的可能性相对更大一些，因为这类当事 人之间更容易协调其经营行为，如限制产量，共同提高价格或限制开发创新等。 因此，认定许可合同各方之间的关系，对于最终结论的得出有一定的关系。不过， 许可合同各方之间的关系类型只是分析判断的一个辅助因素。存在横向关系本身 并不意味着该合同具有限制竞争的性质，纵向关系也不意味着合同不存在反竞争 的效果。 第三，分析、评估许可合同限制条款的原则架构。准则指出，对大多数 涉及知识产权的许可合同中的限制条款应当采用合理原则进行分析、评估。为此， 反托拉斯部门要查明许可合同中的限制性条款是否会对所涉及市场中的竞争产生 不利的影响，当回答是肯定的，还需要进一步判断这些限制性条款是否是实现有 关知识产权的价值所必需的，它产生的积极影响是否能够抵销上述对竞争的不利 影响，从而从整体上看具有促进竞争的效果。但是，在某些情况下，法院认为某 一限制的性质和必然结果是非常明显地反竞争的，就直接适用本身违法原则，而 无需再进一步详细查明这种限制可能对竞争的影响。适用本身违法原则的限制条 款主要有纯粹的固定价格、限制产量、在横向关系的当事人之问划分市场以及某 些联合抵制以及维持转售价格。因此，反托拉斯部门一般要首先判断许可合同中 的限制性条款是否属于“本身违法”的典型行为之列。 1 0 】关于如何界定本身违法 原则的适用，本文将在第三章详细阐述。 基于知识产权许可合同一般具有促进竞争作用的基本估计，为了便于公众预 1 冼林知识产权滥用的反垄断问题研究北京：法律出版杜，2 0 0 1 ，1 1 4 1 1 6 1 0 测美国反托拉斯部门的立场，正确地订立许可合同，准则给出了反托拉斯法的 “安全地带”。 2 1 3 “安全地带” “安全地带”的提出是1 9 9 5 年准则的一大创新。在此地带中。执行机构 在反托控斯法领域不会挑战许可贸易。安全地带的目的，就如同1 9 9 5 年的许可 准则的宗旨一样，是要通过增强确定性，鼓励通过创新进行竞争。 1 9 9 5 年准则在两个检验的基础上，确定许可贸易合同限制上的“安全地 带”。首先，存在争议的限制性条款不能是明显反竞争的，比如，它不是那种被指 责为本质违法或者有明显抬价或减少出口倾向的限制。 如果是仍处于争议中的限制性条款，它只需满足另外一个条件，即本质上缺 乏控制市场的能力。如果相关产品或服务市场可以确定，那么许可者和被许可者 所占有的份额不得超过整个市场的2 0 。只要相关产品和服务市场能被界定，只 要他们的分析恰当地验证了许可证协议对于竞争的影响，就不需要采取更多的分 析步骤。只要许可限制不是明显的反竞争的且参与各方符合上述的低市场份额标 准，它就处于安全地带。 不过，如果产品或服务市场无法确定，无法取得正确的市场份额的数据或者 产品和劳务市场分析不足以提出许可协议在竞争上的效果，那么第二个检验就需 要进一步的分析。在这种情况下，有关市场力量的第二种检验关注的是相关技术 或创新市场上的竞争者的数目。只要有四项或四项以上的独立控制技术作为许可 技术的代替，但许可协议中包括的除外；【1 1 1 只要在相关创新市场上有四个或四个以上的独立控制单位，但许可协议中包 括的除外，第二种检验就可以满足，而此许可协议也就处于安全地带。 无论是2 0 的市场支配力限制还是后面的两种方法，都反映了一个“数目五 规则”：如果有五个行为者拥有相当于或大于许可贸易的影响力，那么这个协议就 处于安全地带。【1 2 】 安全地带就是通过否定性指示或排除法来定义无危险地带。一项特别的许可 1 1 1 知识产投许可的反托短瓤准嬲k 。在没有特殊情况下，鲡果限锚不是踢显反竞争性韵，并a 豫了许可协 议双方控制的技术除外，还存在四项或更多独立控制技术以对使用者来说颇具可比性的费用来代替许可技术 辫f 么执行机构就年会质疑一项知识产权许呵协议中可能影响技术市场上的竞争的限制” ”“ 美 j a y d r a t l e r ，j r 知识产权许可( 下) 北京：清毕大学出版社，2 0 0 3 协议不在安全地带之内的情况不产生合不合法的结果，而只是意昧着应当采取其 他的分析方法。正如1 9 9 5 年准则认为的，“很有可能处于安全地带之外的大 部分许可都是合法且有利于竞争的。” 另一点需要注意的是，“安全地带”是一个动态指标。它必须随着争议行为的 时间变化而重新评估，不会恩定在许可协议的初始阶段。也就是说，一项许可协 议不会因为开始被认定处于“安全地带”，而后就永久地被认为处于“安全地带”。 许可协议的当事人为了确保处于“安全地带”，他们就必须根据情势的变化而重新 评估具体的细节。 2 2 日本禁止垄断法 2 2 1 概述 在日本，限制性的许可案例都是由行政系统来处理的。许可协议通常在生效 之前提交公平贸易委员会( j f l ) 审查。如果j f l 反对协议的一项或更多内容， 那么它通常会通过内部商讨和与当事人协商解决。一般地，商讨结果都会是修改 协议以服从于j f t c 的要求。在这种情况下，j f t c 的官方准则就扮演非常重要的 角色。1 9 6 8 年出台的第一套准则建立在美国判例法、德国竞争法和欧洲1 9 6 2 年官 方通告的基础上。到1 9 8 6 年，日本的技术进出口贸易有了很大的发展。j 兀指 定一个教授和法律专家组成的工作组为修订1 9 6 8 年准则提供意见。工作组于1 9 8 8 年7 月2 8 日提交报告，j f t c 在此基础上于1 9 8 8 年9 月2 9 日公布草案，1 9 8 9 年 2 月1 5 日正式颁布最终文本。该准则分别处理专利许可和技术诀窍许可，把限制 性条件划分为三类：合法的限制、由合理性规则知道的限制、以及推定为非法的 限制。1 9 8 9 年准则认可了专利权的可分性、时间限制、地域限制及专利许可的使 用领域的限制，而且这些限制都是在推定合法的范畴之内。另外，日本出口上的 价格限制也是推定合法的，而在美国和欧盟并没有被推定合法，日本许可贸易法 的这一特点，无疑反映了日本国际贸易和产业部试图通过控制在特定国外市场上 销售的日本货物价格来“管理”外贸的政策。【1 3 】 【1 叼见m a t s u s h i t ae l e c t r i cl n d u s l i a lc o v z c n l t hr a d i oc o r p 一7 5 5 8 0 一5 8 2 ( 1 9 8 6 ) ( 论述厂一条没有争议的发现， 即日本国际贸易和产业部力图强制家用电子产品的日本生产商遵守对美国出口的最低”控制价”，但也提到 实际上同本公司通过各种方式来规避这一要求。 2 2 2 新指导方针 1 9 9 9 年7 月3 0 日，j f t c 颁布了专利和技术秘密许可协议中的反垄断指导 方针( 以下简称新指导方针) 。新指导方针根据2 0 世纪9 0 年代以来的日本国内 和国际的新情况，尤其是经济全球化和日本国内放松政府管制的新情况，对在知 识产权领域适用禁止垄断法的问题提出了全面、系统的指导意见。下面简单介绍 新指导方针的主要内容： 第一部分在专利和技术秘密转让活动中适用禁止垄断法的基本问题。知 识产权制度具有促进竞争的作用，因为它鼓励企业从事研究开发活动。因而会成 为开发新技术及其产品的推动力。而且，技术转让通过不同技术的结合促进技术 的有效运用，创造新的技术及