（民商法学专业论文）划拨土地使用权法律问题研究.pdf

ab s t r a c t abstract t h e l a n d is t h e f o u n d a t i o n f o r h u m a n i t y t o l i v e a n d d e v e l o p . a s t h e f o u n d a t i o n a l r e s o u r c e s a n d t h e b a s i c e l e m e n t o f p r o d u c t io n , e s p e c i a l l y h a s t h e p i v o t a l f u n c t io n i n t h e e c o n o m i c a l d e v e l o p m e n t . o u r c o u n t r y l o n g - t e rm i m p l e m e n t t h e s y s te m o f t h r e e d o e s n o t h a v e a s t o s a y , f r e e l y , n o r r - m o b i l e , n o n - d e a d l i n e f o r l a n d a d m i n i s t r a t i o n g r a n t t h i s k i n d o f s y s t e m a r r a n l : e n t e n t t h a t l a n d p r o p e r t y r i g h t i m p l e m e n t a d m i n i s tr a t i o n , o n c e h a s m a d e t h e c e rt a i n c o n t r i b u t i o n f o r o u r c o u n t ry s l a r g e - s c a le i n d u s t ri a l iz a t i o n a n d t h e u r b a n i z a t i o n . b u t a l o n g w i t h g r a d u a l l y t h o r o u g h o f e c o n o m i c r e s t r u c t u r i n g , t h e m a l p r a c t i c e o f i h i s k i n d o f l a n d u s e s y s t e m t u rn u p d a y b y d a y , w h i c h s a t i s f i e s t h e d e v e l o p m e n t o f c u rr e n t l a n d m a r k e t w i t h m o r e a n d m o r e d i f f i c u lt y ; b u t t h e n o n - s t a n d a r d a n d i m p e r f e c t o f l a -i d m a r k e t f i n a l l y c a n a f f e c t t h e n o r m a l w o r k o f e n t i r e n a t i o n a l e c o n o m y . wh i l e c o n s i d e r e d t h a t i t i s n o t i m p o s s i b l e t o c o m p l e t e l y c a n c e l t h e s y s t e m o f l a n d a d m i n i s t r a t i o n t o t r a n s f e r i n p r e s e n t s t a g e , h o w c o o r d i n a t e s t h e t w o k i n d o f w a y s o f u s e p r i mi t i v e l y o f t r a n s f e r s a n d s e l l s t o o b t a i n l a n d ; h o w c o o r d i n a t e s t w o k i n d o f l a n d s r i g h t s . a s t o s a y , t h e r i g h t t o u s e a l l o c a t e d l a n d a n d t h e r i g h t t o s e l l . t o c a u s e s t h a t t h e c h in e s e c h a r a c t e r i s t ic l a n d r i g h t s y s t e m c o m p o s e , w h i c h i s t h e k e y p o i n t t h a t t h i s a r t ic l e s t u d i e s . e s p e c i a l ly . i n t h e h o t t o p i c s t h a t r e f o r m o f s ta t e - o w n e d e n te r p r i s e a n d t h e e c o n o m ic a l h o u s e a n d s o o n i n t h e s o c i e t y n o w , h o w p r o c e s s e s t h e l a n d f r o m h i s to r y mo n g i n g t o t h e s ta t e - o w n e d e n te r p r is e ; a n d r e g a r d t h e l a n d p o l i c y o f t h e e c o n o m i c a l a n d s u it a b l e h o u s e , a n d d i s c o v e r t h e m a t t e r s , a n d p o i n t t h e s o l u t io n t o m e a s u r e . p l u s t h e s i s l i n k s v + it h p r a c t i c e c l o s e l y . t h e a u t h o r a n a l y s e s a n d r e s e a r c h e s t h e r e le v a n t !e g j i s s u e s a b o u t t h e r i g h t to u s e a l l o c a t e d la n d o f o u r c o u n t r y , h o p e d f o r p r o v i d i n g o n e h i n d o f n e w m e n ta l it y f o r t h e l a n d l e g is la t io n a n d t h e l a w m a n , c a u s e d t h a t a l l o c a t e 。川:an d d i s p l a y t h e b i g g e r e c o n o m i c e f fi c i e n c y a n d t h e s o c i a l e ff i c i e n c y . k e y wo r d s : in te g r a te d r e g i o n a l d e n ,.- lo p m e n t : t h e r i g h t t o u s e a l lo c a t e d la n d : t h e r i g h t t o u s e g r a n t e d l a n d ; a l l o c a t i o n : a- r a n t ; t h e e c o n o mi c a l a n d s u i t a b l e h o u s e f - 位论 文独创日卜 明 学位论文独创性声明 本人声明听呈交的学位沦文是本人 .: e p 师指泞下进i 洲lj 研究1 . 作及取得的 研究成梁。据我所知，除了妙r ， 特别加以标注和致谢的地方外，论文 卜 不包含 其他人己经发表或撰写过的研究成9， 也不包含为获得 南昌大学 或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材牛 :l 。与我一同二 作的同志对本研究所做的于 创可 贡献均己在论文中作了明确的说明炸表刁 ; 谢愈。 学位论文作者签名( 手写) :us :; 字 一，明 : ， 甲 年 “ x 9 1 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了 解南昌大学 有关保留、 使用学位沦文的规 定， 有权保留井it3! 国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅 和借阅。 本人授权南昌大学可 以 将学位沦 文的全部或部分内 容编入有关 数据阵 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描, 11 复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权 in ) 学位论文作p f 签名 ( 手写) : 导 师 签 名 手 写 ，: t a a 4,x 3 r 签 k , 1 1 期: 料 期 : 可年 -7-7 ” 学位论文作r l 毕业后去向: 工作单位: 通讯地址: “ 话 : op i- 2 10 7 13 邮编: 第 i ; 引. 舒 第 1 章 引言 1 . t划拨土地使用权制度研究的理沦意义 i : 国. 卜 典经济学家大卫李嘉图1 1, 说:4 - 0 i d是财富之父，土地足财富之母。 ” 这句名扩 洲寸 于今天的我们仍接有启发性，f i f 究如卜 j 合理有效地配ri : 上地资源， 0 - 求仁 地资源有效配置的最佳机制，搞好 几 地使用制度改革，切实加强 卜 地 t 理，事关全局，事关一 长远，事关子孙后代。 划拨土地使用权制度作为我l l 上地r fl 1! 和利用的重要制度，曾经为我国大 规i t 工业化和城市化作出了积极贡献。但随 e=, a 经济体制改革的逐步深入，划拨 _f 地使用权制度本身的缺陷也 逐渐嫉露出牙 : ,低效率、高浪费、限制流通自 j a f 疾与当今d ; 场经济背道而驰。在 上地书 : 3 9 法制定之初，就有学者认为应实 行单轨制。取消划拨制度，全部采用有i = : j ;i f : 的 ; 式。. 本文也认为，单轨制应 当是土地供应制度发展的终极目 标。土地11 应应该实现完全市场化刁 能与市场 经济相j 查 应， 但是，考虑i ci 我国现阶段的i 1 - 体l si w i , j i; lr t fi 1= 1 取消划拨,t ill i x 足极不符合 实际的。在现阶段，划拨制度的 “ 存废之守 这个问题l y 该属于其次，ii i 如何 在新形势下完善我国划拨土地使用权制度，f 吏 其与上地出让制度相衔接己是更 务实也是迫在崩睫的理论问题。 尽管我们可以说在划拨土地使用权领域j 戈 们已经进入了有法可依的阶段， 但这些效力层次不同的法律法规非常零乱，块乏整体、系统的制度考虑，存在 jll .4 1 1 1 , 多的冲突和不合法理之处，i t fi l f i . 加以完湃。所以，必须- c 新从理论l 对我l i 划拨 l 地使i fl 权制度进行深刻的f . , t . 使u 拨- l 地使川制度符合ft 会i -: 义. i f 场经济沐; 1.1j f rl i 要求。 1 . 2划拨土地使用权制度研究的实践意义 随杆i ia 民经济的快速发展和居民_ ! : 1 a .- 1 的提f l +在城i l i +) 发商投资il i ， 皮业协. :m i i . 地r ; n i 法理i i j 适用. ， i t s i : 中ii l i r ;b l l h 版f l : , i 沟a . 6 5 4 : f引一言 地产的热情一 浪高过一浪。但在这啥荣的背后却存在隐忧:盲圈占土地，浪 费士地资源;土地价格管理混乱，背离价值规律;土地供求矛f 5 激化，异常紧 张;不能真正建立有效土地市场。4 中，土地 ( 主要是划拨土地)隐形市场的 悄然形成， 共 至蔓延扩大， 成为一个具 有代 表性的并且无法回避的焦点问 题。 土 地隐形市场也 就是人们经常说的土地黑市，其交易行为的实质都是用无偿获取 的划拨土地使用权来攫取个体的私刊，损害国家利益。 在地产界流行一句行话，叫做 ,l - 大拿划拨地，老二拿协议地， 老三拿出 让地”我们不难推测划拨土地使用仅lt i li 场经济下为何如此得宠。本来，住房 是人类最基本的生活需要，推行仆 i i iif) 度改革，在城市大力兴建经济适用住房， 有利十促进， 护 低收入家庭生活质引f (j e 高。国家也鼓励企业建设经济适用住房， 对经济适用住房用地实行行政划拨，但是在实施的具体过程中，产生了 许许多 多问题，甚至有人把责任归咎于经济i 刮h 住房用地政策，那么，问题到底出在 哪 里川 夕 土地问题特别是城市中的划拨 卜 地使用权问题。己经成为我国现阶段许多 社会问题的焦点和导火索。改革和无湃 我国划拨土地使用权制度，不仅能够有 效解决土地资源分配、节约利用i 山h ( 自 问题，还能够为解决国有企业改制等问 题提供制度层面的帮助，有利于走i if 1-; 续发展的道路，促进让会主义和谐社会 建设。 根据建设社会主义市场经济的要求，在研究划拨土地使用权制度的基本理 论问题的墓础上，对国有企业改制和. r ( 组过程中如何处置划拨土地使用权、国 有企业应当通过何种途径获得土地使川权、经济适用房建设用地的法律性质及 相关管理问题进行研究，是本文研子 别 r i 重点所在，也是作者追求的研究价值所 在。 2(r 1 , f m划拨f 地交易i j 国有t 地资产流失g t i s t 析 f 地使t o 制度改苹2 0 0 4 , 3 0 ( 1 2 ) . 2 4 第z 章 划拨 卜 地使权溉述 第2 章 划拨土地使用权概述 2 . 1划拨土地使用权的概念 土地使( fl 权是土 地权利的重要内容， i 当今# t 会，无论哪个国家，k = 土地 所有制度都是相对隐定的，在短时间内一殷小会有太大的变化。因而理论界讨 论的t _ 点、土地制度改革的,t( , c- , ,都已从_ i . l的所有制转向上地的使用、收益 等方曲在我国尤其如此。宪法规定，我l j l 的卜 地所有制为社会主义公有制，即 城市的土地属于国军所有:农村和城市郊区的卜 地，除山法律规定城于 国家所 有的以外，属于集体所有。 土地的所有权毋庸质疑，而单从社会的角度来讲，_ 1 二 地的归属问题却不及 土地及建筑物的实际占有及使川史有意x . e 卜 地的占有权、使用权和i l . 理权的 制度设置及运行效染是否与经济发展、钊 _ 会0 1 平 的要求相一致往往足社会民众 最ft 接关心的问题，也容易成为人们关注的( e . 点。囚此，我国过去几十 年土地 制度的建立和完善过程可以说基本上是_ f a 也 使川权利的改革历史。 2 . 1 . 1土地使用权的概念 在任何社会经济形态中，人们占有i t 产资料和劳动产品都不是月的，占有 的目的是为了获取物的使用价值和增值价仁，所以，不论是所有人还是非所有 人，他们占有财产.最终是为了对财产有 - 地幸 d 用或从中获得经济 卜 的利益， 这种利i i 1 财产的权刊，就是使川权。法i l l ( , i 所有权的人享有当然的(k 川权， 但享有使用汉的人，并不一足有所( i 权。 使川权是i i.按f 所有物之_ 1 几 行使( (1 七 、 ， 利，pd f(0 使川权的存在价先以、， : 有物 为iiii 提。, 1_i 物 。 所f i 人分离后，所有人 (. ( 1 -i- i il 权亦与所有权发 1= 分离。然in x t 物的使1 11 的w: 本q 不能当 然形11 使ii i 十 、 ! ，f 1 小能形j 戊 所有 权。6 6: 1 i-1 家f n 法，“ : 生之后，物的使i ll 权tt 至所仃权的取得都必; r, ! 依 据法律的规定。所f 人根据法 律_ 0i l l , i d a r f 川权转让给非所有人行仲、i i- 所有人取得使1 ! 1 权。即使在已 i 1 1 4 . , p 国i -. 地f l 利训究1 1 . 北京: p 国政法人学出i d i f l . i ) 疗. i 5 0 第 2斧l l ;t上 地使川权概述 经事实上使用的情况下，也必须依e, 法定的方式，根据法律或合同规定进行， 一般要按照规定的期限或用途使用， 所以，非所有人享有的使用权，不过是从 所有权中分离出来的一项权能， 上地使用权是从土地所有权中派尘出来的一项独立的权能。简一言 之，_土 地 使用权是指依照法律或合同的规定讨 所占有的土地享有利用和取得收益的权 利。 2 . 1 . 2土地使用权的特征 对土地使用权的基本定义加以净 析，可以看出土地使用权作为一种基本的 民事权利，具有如下基本特征: ( 1 )土地使用权是一种用益物权，是以上地的占有、使用和收益为目的的 他物权。因此，它具有物权的基本属性。 ( z )土地使用权具有派生性生 _ 地使用权是土地所有权派生出来的一种权 利。即土地使用权是在一定条件 卜万上 地所有相分离而形成的一种权利。这种 分离以及使用权的范围、时间、条件粼 由法律或合同加以规f a ( 3 )土地使用权具有独立性。一股物之使用权在某些情况下，虽然也可以 与所有权分离而单独转让，但如果使i ll 权人再行转让时则会受i i1 诸多限制。但 土地使用权人所拥有的土地使用权o l a - 有相对独立性，即只要符合法定条件， 土地使用权人则可以依法转让上 地使用权而不受土地所有权人的限制。 2 . 1 . 3土地使用权的取得 如同土地所有制一样，不同的下 is 二扮 制度、不同的国家有关 二 地使用权取得 方式的规i也有各自的特点，上然庄犷 洲 戈 力 一 而也有些相近的地万，如英国土地 租r i 也有类似于我国的土地出比l i 年i ll 制。但总的来说是个性多于共性。在 市场经济发达的国家，土地使川制r ;- 星建立在一市 场机制条件下 ，对于土地使用 权的取得、二 l 地的利用、土地的权叔分配进行市场化的调节 。市场的供求关系、 市场的价格变化、竞争状况等决定; i 地的配置、上地的开发利用以及上地权 益的分配，并在此基础上形成一r一 目 目日 对稳定、成熟并且各具特色的 卜 地使用 第2 章 划拨 曰州叫1 1 权概述 平 i 衫 t 应制度。 关于 l 地使用权的取得厅 式，在大多数情况 ，在实行土地私有制及土地 山l : 卖的li l 家，_ f 地所有权和使用权的: i 体是一致的， f 地使1 1 权的转让与 _ 1 几 地所有权的转让往往是同时进行的。价了我国，_ l二 地使用权利 卜 体和所有权 利上体大多数情况下是相分离的。既然 1 地的完全所有者自身并不能去实际对 土地加以刊用，而法律又禁止上 地使用权的1 : 卖和转让，所以就必须创设一种 制度，将上地的使用权单独加以处分。 在过去高度统一的计划经济体制中， i i , 自 _ 几 地使用权的取得无一例外地采 用无偿划拨的形式。随着经济体制改革的汀入，我国土地使用权取得的划拨、 出比以及利 t 赁等方式便应运而生，这些方式也是找国目前土地使川权的主要方 式。就lrj有土地使用权原始取得来a，- 1 , v- -s _- u拨和d ; 让两种方式。 2 . 1 . 4土地使用权划拨 按照 城市房地产管理法第2 2条f- 1 1 y . 定， 1 地使川权划拨是指县级以 f 几 人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补价、安置等费川后将该幅土地交付1 t 使川或者将十地使用权无偿交付给土地使川背的行为。该条同时还规定，以划 拨方式取得上地使用权的，除法律、行政i !现另有规定外，没有i 吏 用期限的限 制。 根据这一 法津规 定， 土地使用权划拨制度只 有如下 法律 特征: ( 1 )士地下 vi i 权划拨关系中的划拨主 f 牛 、 是 特定的，即行使国有土地使用权 划拨的只能是县级以上人民政府，其他下 l 何1 0 . 位和个人无此权力。而划拨土地 的使用者则司以是不特定的fr . 位和个人 c z )划拨 卜 地无需支付土地使用权出训金，可以无偿或仅支付较低的安w 补偿费f l i 即可狄得。按照 ( . l几 地竹理法的i 见 走，征川集体所有的_ 1 二 地或者其 他单位1 1 : 4 :. 使用的t 地，只击支付较少( i 4 l. i l1 ( - l : 地补偿费、安w补助费和地 iii f f l i 物)i 肖苗补(z s 费) ;il i 使l l1 l t-i 有s il l i % l 滩涂或使1 t 1 11 i 区内没有1l 1 : 地l川权的取得方式，u v. 然不仅指一种 方式，否则便无需用 “ 各种”这诞数表述形式来概括了。囚此， “ 划拨上地指 通过行 政划 拨方式无偿提供给川 地 卜 ) 、 使t ll 的 ic l 有土地， “ 划 拨 土地使 用权 指f j i . 国. 中国十 地权利研s p: i ml - i t 京二 中f r l t q , c 1 _ ; 1 18 i f . 1 9 9 7 . i 5 5 第z划拨 ! 几 地ii l l 权溉述 地使用人通过f 了 政划拨方式龙偿取得的土地! 5 = l l 权” 云 的观点，实际_ t 几 缩小了划 拨 l 地使川仪的取得方式，与 立法规定不尽 一 致。 综合以 l 规定和分析，笔者认为划拨士i i h 使川权是指土地使用人通过除出 让上 地使川汉以外的各种方式依法无偿取 i ih id 有f 地使用权。该项权利为i + -1 有 l : 地使用汉，其取得方式为出让上 地仗月 . 汉以外的各种方式，但必须依法无 偿取得。 2 . 2划拨土地使用权的取得方式和权利内容 2 . 2 . 1行政划拨是取得划拨土地使用权的最主要方式 依 城， 行 房地产管理法第 2 2条第 l 款之规定:“ 一 卜 地使用权划拨，是指 县级以上人民政府依法批准，在土地使代者微纳补偿、安w等费用后将该幅l _ 地交其使川.或行 将土地使川权无偿交付给 l : 1 也 使用者使川的行为。 ” 在划拨关系中当事人为两方面，一是县级以上人民政府，二是 匕 地使t 月 人 “ 县级以上人民政府”在划拨关系中的地t , 炸不明确，既可以是作为国有 上 地 所有人的l r! 家的代理人，也可以是作为一f l , 行政机关。如果将划拨认为系民事 法津行为， “ 县级以上人民政府”的地位九 : i 1 作为国有土地所有人的国家的代理 人;如果将u 拨认为系行政行为， “ 县级以_ ! 一 人民政府”的地位应是一 级行政机 关。如果认为 划拨上 地使用权是基一 f 国有_ l 地使) 门 权的权能可分离性而 产生的， 那么，此处的 “ 县级以上人民政府”自反是代理国家行使所有权，因而划拨性 质应为民事法律行为， “ 县级以上人民政t t f ”也就是作为l i l 有土地所有人的国家 的代理人i ( il 出现在划拨关系之中了， 山此规定f ll 见，划拨的方式有两种:一是县级人民政府依法批准，在士地 使川者缴纳补偿、安置等费 后将ix 幅 l : 地交付1 c 使川:_ 二 腿县级以上人民政 府批d . ,将 i 地使n 1 权无偿交付给 l 二 地使用y f 使川。 2 . 2 . 2划拨土地使用权的权利内容 彭万林i*民法学i n i i 北旅中川政法人 学出版( i .2 0 1 22 7 1 第2. 划拨 卡 地使i 月 权概述 依 民法通则第 s o条和第 i l 条规定，士地使用权包括使用和收益两项 权能。划拨土地使用权作为一项_ 也史 用权，自然应包括使用和收益两项权能。 划拨七 地使用权中的使用，系自所有权中的使用分离而来。所有权中的使 用，法律并未明确界定，有观户认为指 “ 不毁损物体或变更其性质，而依其用 法，以供生活上之需要而言 ，可谓纯为事实 l 作用，而未达于收取天然孽e 1. 之 阶段。 ” “ 依 城市房地产管理法 排? s条所列 划拨范围，划拨土 地使用权对土 地使) n 很难认为 “ 不毁损物体或女电t 性质。 ”如水利项目用地，项h建成，可 能使耕地沉入水底，很难认为_ t a t .性质未改变。因而，划拨上地使用权的使用， 应指依上地使用目的对上地的实g l .f lj 川行为。 收益权指通过使用而获取上地利益的权利，有观点认为 “ 公益性用地使用 权，通常不包括收益权，也就是说.机关，部队和事业单位不得利用国家拨给 使用的土 地从事经营活动 ( 如果从扛 维 营，其所得收入应上交国库) 。 ” ; 笔者 对 此表示赞同。所以，划拨上地使川汉约收益权可以界定为:通过使用而获取土 地利益的权利，此外的土地利益叫 . 包括使用上地的收益，又包括使用土地的便 利。 划拨土地使用权还包括占有权秘明余 妨害请求权等内容。由于划拨土地使 用权属于物权范畴，属于土地使川人钩 项重要财产权利，理应具备物权的占 有权和排除妨害请求权。 依 ( 城镇国有土地使用权出11 1 11 转让暂行条例第 4 4条之规定:“ 划拨土 地使用权，除本条例第4 5 条规龙的隋况外，不得任意转让、出租、抵押。 ” 划 拨土地使用权管理暂行办法第 2条k!t 定 “ 未经市、县人民政府土地管理部门 批准并办理土地使用权出让手续之寸_上 地使用权出让金的土地使用者。不得 转让、出租、抵押土地使用权。 ”i ii ti ,划拨上地使用权人对划拨土地使用权的 处分受到很大限制，未经转化为出 l : i i 也 使川权并符合其他条件，不得转让、 出租、抵押上 地使用权。 山于划拨土地使川权在签定 卜 地使川权出让合同，并补交上 地使1 fl 权出让 金以后，己成为出让i 地使用权，比时权利人处分的是出让土地使川权，而一 作 划拨一地使用权。所以，可以认j 1 ai 发i 地使用权不包括对该权利进行转让、 出租、抵押的权能。 今 iwi 个民 法 物权论 : i lu t i ti l i - it 京 : 中 国 a z ; 、 ! ，介 出 k,q f 1 . 1 9 9 5 _ 1 4 1 了曰屯 国 _ 中国f .地权 利lit 灼 乙 卜1 1 北京二 中囚 政 . 人 书 出 版让1 9 7 . 5 9 邹z带 m拨 日ft i l, 川权概述 2 . 3关于划拨土地使用权相关概念的区分 2 . 3 . 1土地使用权划拨与划拨土地使用权 ( 1 )概念不同。土地( 灯月 权划拨，;创 下 县级以上 人民 政府依法批准，在一 ( 几 地使用者缴纳仆偿、安置费旧后将该幅 地交付其使用，或者将i n 有上地使川 权无偿交付给_ i 地使用者使用的勺 一 为，是一种动态的程序性制度。而划拨1 二 地 使用权，是指: i . 地使用者通过除出让 i - a l 1 , _ i f 权以外的t他各种方式依法取得 的v i 有土地使用权，是 一 种il p 态的权利性ii , 二 ( 2 )行政划拨仅是获街划拨i - 地1 i 川k 的方式之一。行政划拨是建1 i- 1 后一 直使用的设定t e l 有上地使用权的重要方式，i t ( 家通过行政审批程序，将 卜 地无 偿地划拨给使用者使用，使用者). 乏 需按照一定的程序向主管机关提出申请，经 批准即取得了二 i _ 地使用权，而不必向川a . 1 寸 费用和f l i 金。通过行政划拨方式 获得得的土地当然是划拨 几 地，土地f 吏 川者所享有的权利为划拨土地使用权， 但是划拨土地使用权的取得方式不仅仅f i _ i . 政划拨，还有其他无偿的原始取得 方式。 ( 3 )行政划拨是行政行为，是一种( j 1 l 行政权力的过程;但是土地使用权 划拨产生的结果却是民事权利，二 l 地使川者因土地使用权划拨而取得划拨土地 使用权，_ 卜 地使用权是民法_ l 他物仪的 一 和。所以通过行政划拨方式获得的划 拨土地使用权无需支付对价，补偿、安w费明不是土地使用权的对价，而只是 对原先的上地使ii i 者的损失和重新安置的补 偿。 2 . 3 . 2土地使用权划拨与土地使用权出让 城1 汀 房地，. 的行为。 ” 国家既然是以土地所有人的身 份而非行政管理者的身份出现在上 地使用权出让行为中，则其与 土地使用人的 地位就应当平等，因而应认定 i 二 地i i_ 用权出让行为性质为民事法律行为。 ( 2 )上地管理部门在划拨中的q 份是纯梓的w家行政职能行使者身份，它 将士地使用权划拨给使用者是行使自己的行政权力，土地管理部门与土地使用 人之r d 的法律关系处于不平等的地1 li :而在上地使用权出让过程当中，土地管 理部门和土地使用人之间处一 于 平等i i 1 民事主体地位。 ( 3 )国有土地使用权划拨时 i ， -tf v = 七 地的价值，即使用者对于国有的土地 使用权无偿取得，无偿使用土地，0 111 收益;而在土地使用权出让时，土地的 价格完全是根据市场来决定和衡u1 1 1 . ( 4 )土地使用权划拨在管理 t _ 具有条块分割的特点。国家土 地管理部门只 有消极划拨的权力，依基本建设法，项i i 设计 任务批准权属于计划部门，批地 权属于政府，国家土地管理职能邓门准以发抨作用:而对于上 地使川权出让来 说，r -i 家一i 一 地管理部门是国家的代1 1 ! f . ,是完全的民事权利主体。 2 . 3 . 3划拨土地使用权与出让土地使用权 从 城镇国有土地使用权出、 一 不 叶抓k 暂行规定的规定分祈，w有 l 地使 用权的原始取得方式，即土地使川，( -1 土地所有人同意取得国有_ 匕 地使用权的 方式.一是以出让方式取得 卜 地使川权:二 几 是以各种方 一 式无偿取得长 地使用权。 . 梁朽 义 编房 地产法及配仓 规 定新 秆 i 解 仁 a il ;v i. i . ; : 人 民 i 1 : 院出 版社 2 加4 .7 3 - 7 4 第z章 o l 拨 士 丝 仁川权概述 出让_ 1 二 地使用权，即土地使用人u出li ) i t f 取得方式 i 1 国有 l 地使i f 权。尤 偿取得的_ l 地使用权为划拨_ l 地使用权。两神权利之i n 】 的区别表现在: ( 1 )原始取得方式不同。出让土地使川权，原始取得方式为1 f 1 让。依 城 市房地产竹理法第 1 4条第 2款规定: 1 s - i - 地使用权出让合同山市、县人民政 府上地i s 理部门与_ 曰也 使用r - 签讨。 ” 内划拨i _ 地使川权原始取得方式主要是 行政划拨但不限于行政划拨，包括1 他一1 r i l jq划拨而又无偿获得的方 式。 ( 2 )上1 交易受到限制不同。划拨i - 地使 川权.在权利内容l 汉限于使用 者对土地的占有、使用权，有时包括收n - i 权。使用者从l d 家取得划拨的土地后 只能由本人亲!j 使用，不能将该使用权i l 让、出租、抵押、继承等。故无所谓 土地使用权的商r , 化，以划拨方式取得 i w使川权的使j 月 人，实际土是以因家 土地所有权ft 接行使者的身份对上地加以仕用，1 0 有土地使用权的划拨井未引 起所有权与使用权的分离。而对于出让土地使用权来说，只要不违反6 9 1 家有关 i 1 ; 制性规定，享有完全的处分权利。 ( 3 )权利存续期ifn l 的恒久性不同j7 1 : 权刊存续期间，划拨 l 地使川权1 1 有 无期限性与永久性。虽然国家可以根据- ! v -m f ; 偿收回，但实际 i 收 l1 只是iv 外 情况，这就使上地使用人占有了1 y 家作为土池所有者的经济利益。而出让士地 使用权一般有时间限制，最k 的住它建i ii 1 1 n ! l i 不超过7 0 年。 第3 章 划拨 曰廷 使川权市场化的制度分析 第3 章 划拨土地使用权市场化的制度分析 当代中国社会正处于转型期，; r im 速向城市化、工业化、现代化迈进。人 日的膨胀和生产的无限扩 一 展，_ t . 地资1睐 的相对稀缺性越来越明显.简单的土地 所有权已经不能满足所有者的个人刁1益 需要，而更难达到土地资源价值和效益 最大化的实现。这就需要通过对l z 1 物权法来设定一系列土地用益物权以满足 个人和社会对上地资源的需要。 随着市场经济体制的逐步建立 司完善，出让方式已成为目前取得国有二 l 地 使用权的主要方式。但由于旧体-p i if 形成的划拨土地仍然由原产权单位继续使 用，加上目前有关法律规定的国家机关于 j 地，军事用地，城市荃础设施用地， 公益事业用地，国家重点扶持的能源、 交通、水利等项目 用地以及法律、行政 法规规定的其他用地，经县级以l 几 以s 政府批准，仍可以以划拨方式取得，由 此在我国城市上地使用权安排中， 仪形成了以行政划拨与有偿出让相结合的“ 双 轨制” 即出让土地使用权和划拨_ l 地使明权同时存在。 我们认为， “ 双轨制”仅仅是一钟过渡形式，是在土地产权制度市场化不充 分条件下迫不得已的选择，其最终 i 标是对城市土地使用权全部实行有偿出让。 协调传统的划拨土地使用权走f 7 il f l 化，进一步体现土地资源的经济价值，并 赋予其不同于计划经济时代新的内n ,4 .是市场经济体制下的新要求。 3 . 1划拨土地使用权的转让问题 划拨上地使用权的转让，指国仃l 地使用权人作为民事法律关系主体的一 方将 仁 地使用权转移给作为民 l : r 1 律y ; 系主体另一方的新的 l 地使用权的行 为。它包括出告、交换和1n.1 l 与 过 些 .我国的划拨土地作为一 种 八i ， 划经济相 适应的配给制度，法律严禁k 转: ， i l l 地模式始终以用地单位通过 l . 地划拨这 一种方式尤偿取得上地使用权，随+ i f l : 会二 l义1 4 场经济建设的不断发展，房地 产业的发v史为迅猛。社会 卜 义. t t 6 j 经济要求划拨土地作为商品参与地产市场 进行资源优化配w : e 1 9 9 2 年， 国家上地管理局顽f n 厂 3 划拨土地使i f 权管理折行办法 ， 明确规 定划拨土地使用权的转让、 出相、 抵押等活动1 9 9 1 3 年新 宪法明确规定“ 城 ft i 的 1 - 地11a f 国家所有” :“1 地1 1 3 l .ik(: 1 以依照法律转让” 。 城6房地产管理 第3章 划拨一 ! 地使用h巾场化的;p i 度分析 法第 3 9条规定:“ 以划拨方式取得i j 刨州 权的，转训 _ 房地产时，应 对 t m 国务院规定，报有批准权的人民政府市批。r 讨 t l; ? h ; 权的人民政府准了 r 转让的， 应当山受让方办理 卜 地使用权出、 i _ 手续，j f ; 衣 照国家有关规定缴纳土地使j 月 权 出让金。 ”“ 以划拨方式取得 仁 地使用权的，i传 i l 房地产报批时，有批准权的人 民政府按照i1务院决定可以不办fi r r . 地仁1 1 1 -y . 出让手续的，转让方应1 i f 1 y : 1 1=1 务院规定将转i 1 . 房地产所获取收益中的_ 卜 地收益卜 缴国家或者作其他处理。 ” 以划拨方式取得的土地使用权，是七 仁的或者是仅缴纳补偿、安置等费川 后而取得的。i k- 1 此，原则土是不允许进入居地产市场的。但是，我国长期以来 一直执行土地无偿使用制度以划拨方式取得的 l 地使用权所占比例极大，如 果禁i l 这部分上地使用权进入市场，则小能实现上地资源的优化配置。但如果 不加限制地允许这部分土地使用权进入i i f 场，必将造成房地产市场的混乱，同 时极大地损害了国家作为土地所有权人的利.谊。为此，q 上 地;la 理法 、 城镇+ 有土地使用权出让和转让暂行条例 、 划i 发 地f 吏 用权管理暂行办法以及 城 市房地产转让管即规定对以划拨方式取i v _ i _ 地使川权的房地产转让程序和条 件都作了相关规定。 3 . 1 . 1可以转让的以划拨方式取得土地使用权的房地产的范围 根据 城雨房地产管理法的规定，犷合下列条件的，经市、县人民政府 土地管理部门和房产管理部门批准，其划扒_ l 地使用权和地上建筑物、其他附 着物可以转让、出租、抵押: ( 1 ) 二 地使歹 者为公司、企业、其他纤济组织和个人。 ( 2 ) a il 有l i j 有_ l_ 地使a 1 权证。 ( 3 )只有地 i 几 建筑物、土 他附着物台洲六权i 正 明。 c n )依照规定i 定l 地使川权出 l, n走，报 有批准权的人民政府审批。在l 1 41 ; 6 院另f规定之前，应当# i k : 划拨 ! 二 地使川权 第3 章 划拨 曰也 仪i ii 权市场化的制度分析 审批权限来进行。即基本农田、垦卞l k 1 1 以外的其他耕地3 0 公顷以上或者其他 土地7 0 公顷以上，山国务院批准， 涂 此之外，均山省、市、自治区人民政府批 准，j 仁 报国务院备案。这是划拨土t 的房地产转让和出让土地的房地产转让的 显著区别之一。因为涉及划拨_ l 地 吏 用权，用地者无权处分，必须要报政府审 批。但在这4 !. ，具体是报政府的pj 6 个 部门来审批，立法规定不够明确，一般为 房地产行政主 管部门。 第二步，受让方办理出让手 续， 缴纳出计 金。 城市房地产ii 理法和 城 市房地产转让管理规定都有规定.有批准权的人民政府准予转让的，除符合 可以不办理上 地使用权转让手续的情形外，应当山受让方办理土地使用权出让 手续，并依照国家有关规定缴纳士地使用权出让金。在经政府批准转让后，由 市、县人民政府与土地使用权受让人鉴订土地使月 1 权合同。由转让关系中的受 让方来办理上 地使用权出让手续，1月 安 规定缴纳土地使用权出让金，这实质上 是使转让的上地在性质上发生根本, 化，山划拨地变为出让地，实现上地使用 权从无偿到有 偿的转化。这是对现 汀 大量划拨地逐步过渡到有偿出让使用的轨 道的一项制度设计。 其中，在选择受让人时，我们.人勺 应当采取挂牌、拍卖等公j t 公平的方式 进行，而不是一对一协商，办理出仁 曰t 宜，要充分确保国家二 曰也 所有人的权益。 3 . 1 . 3不用办理土地使用权出让手续的情况 i 城市房地产管理法第 3 9条s ! 2款规定: “ 以划拨方式取得土地使用权 的，转让房地产报批时，有批il k 权的人民政府按照国务院决定可以不办理土地 使用权出让手续的，转让方应当按i : f d 务院规定将转让房地产所获取收益中的 土地收益_ f 几 缴国家或者作其他处理， i :k 样规运既允分顾及到土地资源的合理利 用和优化配置，同时又避免国家 _ 1 l a 父 流的流失。如在划拨的 : 地_ l 建成必屋 的，一旦进行房屋买卖，土地使川1 义 气要 随之转移，iii 上地转让价格隐含t = 房价 之中，转让方所获级差收益甘i f .超. 土 嘟fj l. 本身售价。这就需要转让方将其中的 土地收益上缴国家。这里所说的 不， 月t .土地使用权出让手续”的情形，是指 l a 家暂时无法或不需转为出让方式f ! i v 的地块，或者根据城市规划不宜出让而 近期又不禁! 卜 转让的地块等。 依照 城市房地产转让暂行i l ! ; i 第1 2 条规定，这些情形有以下儿种: 第3 章 u拨 1 .地使川k c i t f j 化i i j 制度分析 ( 1 ) 经城.-i f 规u 4 行政主论部门批准， 牡4 l h h i : 地用t-f 述建设项i - i第一， r- 1 家机关用地t u 军事用地;第二。城i 1 1 祛州i施) ! 地和公益事业1 1 1 地:第三， 国家重点扶持的能源、交通、水利等项卜川地，第四，法律、行政法规规定的 其他用地。 ( 2 )私有1 . 宅转让后仍用于居住的。 ( 3 )打 f l 叫日 务院住房制度改革有关规) 二 出1 f 公有住宅的 。 ( n ) f 9 - % 乏 i地_ r 部分房屋转让li 一 几 地使i ll 权不可分i ii 转1 卜 的。 ( 转i la l1 房地产暂时难以确定土地使t t l 权出让用途、 年限和比 他条件的。 ( 6 ) v ! 据城市规划土地使a 1 权不.i t t i l y l e c 7 )县级以上人民政府规定折时无法或不蕊要采取 卜 地使用权出让万式的 其他情形。 3 . 2划拨土地使用权的出租问题 几 地属于自然资源，在市场经济条件l 一 理应发挥服大经济效益随着我 国_ 地使用制度改革的深入，划拨_ l . 地l犷走向rt i 场化，实现经济价吐，根据 城i l i 房地产管理法的有关规定，划拨于地使川权1 t, 川人在出租划拨土地 几 的建 筑物时，房星租i包含国家的十地收益，出租人 应当把4 要 甲_ t 地收益 缴国家。 这 一 规定意义重大，有利于1 护耕地，促过 :