（国际法学专业论文）论仲裁协议效力的扩展.pdfVIP

硕士研究生毕业论史2 0 0 3 纽国际法学研究生肖菱 v 8 6 2 2 0 7 提要 当事人意思自治原则是仲裁制度的基石。当事人的意思自治即合意体现为当 事人之间签订的仲裁协议。传统仲裁理论一般认为仲裁协议的法律性质是商事契 约，因而仲裁协议的效力应该适用合同法的基本原则来确定。根据当事人意思自 治原则和合同相对性原则，仲裁协议只能约束签署协议的各方当事人。但是，随 着社会经济和法律环境的变化发展，合同相对性原则在实践中不断被突破，并发 展出一系列例外情形。在这些例外情况中，合同中的仲裁条款能否像主合同一样 突破相对性的限制，扩展到与相关争议有联系的未签字方? 有关仲裁国际公约和 国内法对此是否有明确规定? 如果没有明确规定，法院和仲裁机构在实践中适用 何种理论来解决仲裁协议效力的扩张问题? 我国立法和司法对仲裁协议效力扩 张问题又持什么样的态度? 为了解决这些问题，本文从比较法的角度对各国立法 和司法实践进行考察和分析，力图从理论上比较系统、全面地阐述仲裁协议效力 的扩张问题，包括决定仲裁协议效力扩张的主体、适用的法律以及理论依据等。 最后，对我国立法和司法实践的现状进行归纳分析，在此基础上进一步提出个人 的观点和建议。 关键词：仲裁协议、扩展、未签字人、当事人意思自治、合同相对性 堡主型塞竺兰些丝塞! ! 塑堡星堕婆兰翌窒竺 自篓 a b s tr a c t t h ep f i n c i p i eo fp a n i 鹳a u t o n o m yi st h ef o u n d a t i o no fa r b i t r a t i o n 。p a n i e s a u t o n o m y t h a ti st h ec o s c n to f b o t l lp a n i e s ，i sr e p r e s e n 把db yt h ea r b i t r a t i o na 伊e e m e n ts i g n e d b yt h ep a r t i e sc o n c e m e d a c c o r d i n gt 0t r a d i t i o n a la r b i t r a t i o nt l l e o r i e s ，t h c1 e g a lf e a t u r e 0 fa r b i t r a t i o na 掣e e m e n ti sc o m m e r c i a la g r e e m e n t a n dt t l e r e f o r et h el e g a le 雠c to f a r b i t r a t i o na g r e e m e n ts h o u l db ed e d d e dp u r s u a n tt ot l l eb a s i c 砸n c i p l c sa l l dm l e so f c o n t r a c tl a w 觚o r d i n gt ot l l cp r i n c i p l eo fp a n i e s a u t o n o m ya l i dt h ep r i n c i p l eo f p r i v i t yo fc o n t r a c t ，t h ea r b i 仃a t i o na 掣e e m e n t b i i l d so n l yt h ep a n i e sw h o h a v es i 印e d t h ea r b i t m t i o na 掣e e m e m a sm ee c o n o m i ca d1 e g 以e n v i r o 衄e n te h a n g e s ，t h e p 血c i p l co fp r i v i t yo fc o n t r a c th a sb e c np a n l yb m k e nt 胁u g l la n das e r i e so f e x c c p t i o n st 0t h e 脚p l eh a v eb e e nd e v c l o p e do u t o fp r 8 c t 主c e u n d e r 也e s e e x c c p t i o n a lc i r c u m s t a l l c e s ，c a nt h ea r b i t r a t i o nc l 锄s eb ee x t c n d e dt on o n s i 印a t o d e s j u s t l i k et h ec o n t r a c ii t s e l f ? i st h c r e a l l yr e l c v 蛆tp m v i s i o n0 n t l l i sj s s u ei n i n t e m a t i o n a l 曲i t t a t i o 血t t e a t i e sa n dd o m e s t i c 珊b i t r a t i o nl a w s ? i fn o t ，w h a tt h e 嘶e s d oc o l l n sa l l d 砸b u n a l sa p p l yw h e nd 衄i i l l gw i t ht h ee x t c n s i o no fa r b i t r a t i o n a 孕e e m c n t ? w h a ti st l l es t a l l d i n go fc h i n e s el e g i s l a t l l r e 粕dj u d i c i a lo r g a n i z a t i o n t o w a f d st l l ee x t e n s i o no f 曲i 仃；丑t i o a 铲e e m e n t ? f o rt h ep u r p o s eo fs o l v i n gt h e s e i s s u e s ，t h i sp a p c rr e v 主e w sa n da i l a l y z e st h ea r b i t r a t i o l e g j s l a t i o na n dj u d i d a lp r a c t i c e s o fv a r i o u sc o u t r i e sf 如mac o m p a r a t i v ep e r s p e c t i v e ，w i t l lav i e wt og e tas y s t e m a t i c a l a n dc o m p r c h e n s i v ea n a l y s i so ft h ei s s u eo f 髓t e n 豇o no fa r b i t r a t i o na 掣e e m e n t ， i n c l u d i n gw h os h o l l i dd e c i d et h ee x t e n s i o n ，w h a tl a wa i l dl e g a l t h e o r ys h o u l db e a p p l i e dt os e t t l e t h i si s s u e f i n a l l y ，t l l i sp a p e re n v i s a g e st h ec u r r e n ts i t u a t i o no f c h i n e s el e 百s l a t u r ea i l dj u d i c i a lp r a c t j c e ，a n db r i n gf o r w a r dp e r s o n a lo p i i l i o n sa i l d s u g g e s t i o n sa st ot h ee x t e n s i o no fa r b i t r a t i o na 掣e e m e n t k e y w o i d s ：a r b i t r a t i o na g i e e m e n t ，e x t e n s i o n ，n o n s i g n a t o r i e s ，p 甜t i e s a u t o n o my ， p r i v i t vo fc o n t r a c t 硕士研究生毕业论文2 0 0 3 级国际法学研究生肖菱 引言 仲裁是当事人在自愿的基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者审 理，并做出对争议各方当事人均有拘束力的裁决的一种纠纷解决方式。商事仲裁 最突出的特点是当事人的自愿性。商事仲裁以当事人的自愿为前提，即当事人之 间的纠纷是否提交仲裁、交由谁来仲裁、仲裁庭如何组成、仲裁的审理方式以及 仲裁所依据的程序规则和实体法等都由当事人在自愿的基础上协商确定。因此， 当事人意思自治原则是仲裁制度的基石。而当事人的意思自治，即合意，则体现 为各方签订的仲裁协议。仲裁协议是仲裁程序进行的基础和依据，也是仲裁庭取 得仲裁管辖权的基础和依据。由于受1 9 5 8 年纽约公约和1 9 8 5 年联合国国 际商事仲裁示范法的影响，世界上大多数国家的仲裁法、仲裁规则和有关国际 公约都对仲裁协议有“书面”及“签署”要求，普遍认为书面的仲裁协议必须经 由当事人筏署。如果对上述“书面”及“签署”要求作狭义解释的话，自然推出 这样的论断：仲裁协议仅对签署了仲裁协议的当事人有约束力，一方当事人如果 没有在书面的仲裁协议上签字，就不受仲裁协议的约束。因为，仲裁协议相对性 是当事人意思自治原则的必然要求。只有仲裁协议当事人才应该享有和承担仲裁 协议对其权利义务的规定，并受根据仲裁协议所作出的仲裁裁决的约束。该论断 似乎已成为传统国际商事仲裁中人所共知的原则之。 传统的商事交易一般只涉及两方当事人，因合同而产生的争议也仅需要双方 的参与即可解决。然而，自2 0 世纪5 0 年代以来，特别是进入8 0 年代后，伴随 着社会经济和法律环境的不断变化发展，各种新型争议开始大量出现。这些新型 争议的复杂性表现在争议不仅产生于合同的双方当事人之间，而且涉及与该合同 当事人有特定法律关系的第三方，例如在合同债权转让的情形下，受让人与原合 同的另一方当事人之间发生的争议，即涉及到原合同的双方当事人和受让人。在 这种情况下，根据传统的仲裁法原则，由于第三方不是仲裁协议的签署人，他与 合同当事人之间的争议就不能依据原合同的仲裁条款通过仲裁方式解决。而这种 做法在实践中至少会产生以下几种弊端：首先，某些当事人以没有仲裁协议不能 进行仲裁程序为由，企图拖延争议的解决程序，而其真实目的在于逃避债务或法 律责任；其次，多方当事人之问的争议通常基于相同的事实而产生，如果将相互 硕七石j f 究生毕业论文 2 0 0 3 级国际法学研究生肖菱 关联的争议分别提交不同的仲裁庭审理，或者提交仲裁庭与法院分别审理，很有 可能会发生不同的审判主体对案件事实做出不同的认定，进而对争议做出相互矛 盾、冲突的裁决或判决的情况；最后，分别在不同程序中审理相互关联的争议， 还牵扯到证据的问题。 在这种背景下，为了发挥仲裁作为一种高效、便捷、公正的争议解决机制的 作用，鼓励、支持仲裁制度的发展，许多人开始重新思考传统仲裁中的某些理论 和制度，尝试赋予其新的概念和内涵，以使其适应时代和社会发展的需要。仲裁 的发展在仲裁协议效力问题上的突出表现之一便是仲裁协议效力范围不断扩大 和延伸，即在特定情况下，不再固守传统的仲裁理论，将仲裁协议的效力扩展到 未在仲裁协议上签字的第三方。有学者形象地将其称为“长臂的仲裁协议”，并 预言同现在相比较，将来仲裁协议的效力范围会进一步得到扩展。 近年来，随着我国对外经济贸易往来的日益加强，我国企业和公民的涉外商 事争议频繁发生。这当中就有很大一部分是涉及多方当事人的争议。然而，我国 仲裁法以及主要仲裁机构的仲裁规则在仲裁协议对未签字人的效力问题上，均没 有做出明确的规定。而法院和仲裁机构在司法实践中频繁遭遇此类问题，却没有 明确的法律规定可以适用，因此造成一些案件无法公正、高效地得到审理。国内 很多学者已经认识到这个问题，开始进行深入的理论研究，并取得了一些优秀的 理论研究成果。但是，笔者也注意到，目前国内就仲裁协议对未签字人的效力问 题所进行的研究，呈现出散乱、缺乏系统性和理论深度的特点。为此，本文试图 从理论上比较系统、全面地对仲裁协议效力的扩大问题进行介绍和分析，并通过 对各国立法和司法实践进行总结，详细阐述仲裁协议效力扩大问题的发展和研究 现状，在此基础上进一步对我国的立法现状提出个人的看法和建议。 4 硕士研究生毕业论文2 0 0 3 级国际法学研究生 肖菱 一、仲裁协议效力扩展的基本问题 ( 一) 仲裁协议的定义 从立法层面来看，目前国际社会中关于仲裁的国际公约、国内立法和各仲裁 机构的仲裁规则均未对仲裁协议做出个完整、统和完善的定义。其中多数立 法仅笼统规定了仲裁协议的种类、形式要件、主体、标的或者适用范围，只是从 各个不同侧面论述了仲裁协议的一些表征，而没有概括揭示出仲裁协议的内涵和 外延。如1 9 5 8 年关于承认和执行外国仲裁裁决的公约( 以下简称纽约公约) 规定：“当事人以书面协议承诺彼此间所发生或可能发生的一切或任何争议，如 涉及可以仲裁解决事项的特定法律关系，无论为契约性质与否，应当提交仲裁时， 各缔约国应当承认此项协议。”“书面协议，指当事人所签订或在交换函电中载明 的契约仲裁条款或仲裁协议。”1 又如1 9 8 5 年联合国国际贸易法委员会国际 商事仲裁示范法( 以下简称示范法) 规定：“仲裁协议是指当事人各方同意 将他们之间的契约性或非契约性的特定法律关系中已经发生或可能发生的一切 或某些争议提交仲裁的协议。”2 在理论层面，各国学者对仲裁协议的概念也有不同表述。我国学者对仲裁协 议具有代表性的表述是“仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生 或者业已发生的争议交付仲裁的协议”3 。 笔者认为，对仲裁协议定义的目的是为了更好地认识仲裁协议的本质，从这 个意义上来讲，不妨对仲裁协议定义作最简约的表述：仲裁协议是当事人约定将 其争议通过仲裁解决的共同意思表示。尽管这个定义不够全面概括，但它抓住了 仲裁协议的核心内容，包含了仲裁协议的最基本要素，即当事人将争议提交仲裁 的“一致同意”。这种“一致同意”是当事人之间就提交仲裁事项达成的一项合 同，它充分体现了当事人意思自治原则和协议的契约本质。 ( 二) 仲裁协议的法律性质 国际商事仲裁理论界对仲裁法律性质的研究向来十分关注，相比之下，刘 参见1 9 5 8 年纽约公约第2 条第1 敞、第2 款。 2 参见j 9 8 5 年_ i ；世泫嬉7 条第1 敞。 3 韩健：蚍i 同际商事仲救法的理论2 i 实践，法律版孔1 9 9 3 年版，笫3 4 砸。 硕上研究生毕业论文 2 0 0 3 级国际法学研究生肖菱 仲裁协议的法律性质的研究则较少有人问津。然而，与研究仲裁法律性质的重要 性一样，研究仲裁协议法律性质，无论是对于仲裁理论架构还是对仲裁制度的设 计及运作均具有重要意义。仲裁协议作为整个仲裁的基础和灵魂，将其性质认定 为程序法契约或实体法契约，会直接关系到在对仲裁协议的违约救济及法律适用 等方面对其适用程序法领域或实体法领域的法律解释原则。本文研究仲裁协议效 力范围的扩大问题，首先就要确定仲裁协议的法律性质，在此基础上才能判断应 适用何种规则来解决其效力范围的扩大问题。有鉴于此，笔者认为对仲裁协议的 法律性质进行一定的分析是十分必要的。 目前，国外学者对仲裁协议的法律性质主要有以下几种学说：诉讼契约说、 实体契约说、混合契约说和特殊契约说。1 1 诉讼契约说 该学说在历史上曾为通说，流行于西方一些大陆法系国家，如法国、德国、 意大利和日本等。该学说的主要观点是：首先，从规制仲裁协议的法律渊源来看， 许多国家在民事诉讼法中规定有仲裁的内容，尤其在现代意义的仲裁法诞生之 前，有关仲裁协议的形式、效力、内容等相关问题均规定在民事诉讼法中；其二， 从仲裁协议的内容来看，仲裁协议规范的对象并非当事人的实体权利义务本身， 而是解决实体权利义务争议的方式、方法及规则，其内容上大都涉及程序性事项， 与诉讼程序类似；其三，从仲裁协议的目的来看，仲裁协议以排除当事人行使诉 权为目的，是当事人对诉权的一种处分方式，归于诉讼法的范畴；最后，就仲裁 协议效力的实现来看，其表现为由仲裁庭行使管辖权，对争议作出仲裁裁决，而 裁决在当事人之间与法院判决具有相同的法律效力，可以直接请求法院承认和执 行，因此可以认为仲裁协议是当事人意思表示赋予诉讼法上效果的诉讼法上的契 约。 2 实体契约说 该学说以西方国家的“私法行为说”为依托，将仲裁视同一般的私法行为， 而非公法( 诉讼法) 行为，并进而认为，仲裁协议本质上与一般民商事契约并无 谭兵主编：中田仆拢制瞧研究法律版社1 9 9 5 年版，第1 7 6 一】8 3 负。 硕士研究生毕业论文2 3 级国际法学研究生肖菱 差异，应视为民商事契约的一种形态。其所持理由为： 其一，从仲裁协议订立的目的来看，仲裁协议是当事人同意将其争议委托第 三者解决的一种合意，类似于和解协议。从这点来看，仲裁协议具有类似于债 权契约的性质。 其二，从仲裁协议的形成和约束力来看，仲裁协议当事人的主体资格、协议 成立的形式要件和实质要件，以及其约束力都与一般的民商事契约相一致。因此， 仲裁协议应更多受制于民商事实体法而非诉讼法。 其三，从仲裁协议的内容来看，尽管许多内容在浅层次上表现为程序性质， 但它们在本质上都是为保护实体权利而设定的。仲裁员并非像法院那样完全依职 权而活动，仲裁员的仲裁活动是在当事人通过仲裁协议确定的授权范围内进行 的。在此基础上做出的确定当事人之间权利义务关系的仲裁裁决，与当事人自己 形成的法律关系具有相同本质。根据这一逻辑，仲裁行为实质上是在仲裁员的参 加下当事人之间进行的实体法律行为，做出这种实体法律行为所依据的仲裁协议 也就无疑具有实体性契约的性质。 3 混合契约说 该学说是对诉讼法契约说和实体法契约说的折中，认为仲裁协议是同时具有 实体法要素和诉讼法要素的混合契约。仲裁协议不仅会产生诉讼法上的效力，也 会产生实体法上的效力。从仲裁协议约定本身来看，具有实体法意义；从其约定 的法律效果来看，因最终受制于法院的态度，故属于诉讼法范畴，具有混合契约 性质。仲裁协议的双重性质来源于仲裁本身的双重性，即仲裁一方面是依靠私力 解决争议的机制，另一方面在仲裁程序的进行、仲裁裁决的承认与执行等方面又 受制于法院代表国家行使的司法管辖权。 4 特殊契约说 浚学说是在仲裁自治论的基础上发展来的。仲裁自治论认为仲裁的性质既非 契约性、司法性，乜非混合性，而是自主性的。仲裁法应当以满足当事人的愿望 为目标，其功能是发展商人法；完全的当事人意思自治是仲裁充分发展所必需的。 7 硕士研究生毕业论文2 0 0 3 级国际法学研究生肖菱 因此，仲裁协议的可执行性并非由于其契约性，也不是因为国家主权为此在司法 主权上的让与，而是为了商事关系进行的实际需要。 以上几种学说尽管在具体内容上有所区别，但都将仲裁协议的法律性质界定 为一种契约。综合比较上述几种关于仲裁协议法律性质的学说，笔者更加赞同实 体契约说的观点和理由。笔者认为，实体契约说的实质在于坚持仲裁作为一种建 构在私法自治框架内的争议解决方式，私法自治原则应成为仲裁活动中起主导作 用的原则，国家司法权力应尽可能减少对仲裁活动的干预和介入。实体契约说符 合现代国际社会鼓励和支持仲裁的趋势，成为仲裁界的主流学说。实践中，在处 理涉及仲裁协议的一些具体问题上，我们应该以该学说为指导，在仲裁活动中赋 予当事人广泛的意思自治权力；对于仲裁协议的效力认定，应该以民事实体法为 基础；对于仲裁协议效力范围的界定( 如本文的主题) 也应该以契约法的相关理 论为支撑。 ( 三) 仲裁协议的法律效力 所谓仲裁协议的效力，是指仲裁协议所具有的法律上的约束力，其实质是产 生妨诉抗辩的效力。所谓妨诉抗辩的效力是指签订了仲裁协议的一方当事人，违 背双方当事人之间订立的将争议提交仲裁解决的约定，就该争议向法院起诉后， 另一方当事人以仲裁协议为根据，向法院提起抗辩，用以请求法院驳回相对方当 事人的起诉。1 根据大多数国家的仲裁法和有关国际公约的规定，仲裁协议的效 力在法律上主要体现为三方面：对当事人的约束力、对仲裁机构和仲裁庭的效力 以及对法院的约束力。本文研究的对象是仲裁协议对未签字方的效力，属于仲裁 协议对当事人的效力问题，因此，以下将主要介绍仲裁协议对当事人的效力，而 仲裁协议对仲裁机构和法院的效力则不在本文研究的范围内。 仲裁协议对当事人的约束力主要表现为以下三方面：其一，当事人负有将仲 裁协议约定的特定争议提交仲裁解决的义务，并且丧失了就特定争议事项向法院 起诉的权利。其二，当事人应按照仲裁协议所选定的仲裁机构和仲裁规则，履行 其在仲裁程序中的义务，如在规定期限内选定仲裁员、交纳相关仲裁费用、服从 仲裁庭做出的程序性决定等。其三，当事人还应承担履行仲裁庭做出的最终裁 乔欣：什找权f 【j | 究：什战程序公正，权利保障，法律j f j j 缸礼2 0 0 1 年版，擒1 3 0 8 硕上研究生毕业论史2 0 0 3 级国际法学研究生肖菱 决的义务，除非该裁决被法院撤销或不予执行，否则，另一方当事人可以申请法 院予以强制执行。 ( 四) 仲裁协议效力扩展问题的由来 如前文所述，仲裁协议在本质上是一种契约，是当事人之间就争议解决方式 达成的一致合意。由于仲裁协议的契约性，我们在分析仲裁协议的效力范围时就 应该从合同法的一般原则出发。合同是当事人之间就各自的权利义务关系所作的 一种约定。一项有效成立的合同在缔约当事人之间具有相当于法律的效力。当事 入必须履行合同中约定的义务，否则即应承担合同中约定的违约责任。正因为合 同体现的是缔约当事人的意思自治，对当事人具有类似于法律的效力，因此，只 有合同的缔约方才应受合同的约束。合同的效力范围应仅及于缔约的各方当事 人。这就是合同相对性原则，是合同法的一项基础性原则。 其次，仲裁协议作为当事人之间就特定争议的解决方式和具体程序达成的一 项契约，是当事人的合意。仲裁协议首要遵循的法律为合同法。依合同相对性原 则，仲裁协议只能约束在协议上签字的当事人。此外，虽然仲裁协议本质上属于 合同，但它与一般民商事合同仍存在很大的差别：仲裁协议为当事人设定的不仅 仅是可以选择以仲裁方式解决纠纷的权利，同时也对当事人附加了只能向仲裁庭 请求仲裁，而不能向法院起诉的义务。仲裁协议下的权利和义务紧密结合、不可 分割。仲裁协议当事人不能在协议中为第三人设定仲裁的权利，因为仲裁对第三 人来说同时也是一项义务。因此，除非第三人在仲裁协议上签字，或者以其他方 式明确表示同意参加仲裁，否则仲裁协议对第三人不发生效力。 再次，由于受1 9 5 8 年纽约公约和1 9 8 5 年示范法的影响，世界上大 多数国家的仲裁法、仲裁规则和有关国际公约都对仲裁协议有“书面”及“签署” 要求，普遍认为书面的仲裁协议必须经由当事人签署。如果对上述“书面”及“签 署”要求作狭义解释的话，自然推出这样的论断：仲裁协议仅对签署了仲裁协议 的当事人有约束力，一方当事人如果没有在书面的仲裁协议上签字，就不受仲裁 协议的约束。因为，仲裁协议相对性是当事人意思自治原则的必然要求。只有仲 裁协议当事人j 应该享有和承担仲裁协议对其权利义务的规定，并受根据仲裁协 议所作出的仲裁裁决的约束。恢论断似乎已成为传统商事仲裁中人所共知的原则 9 硕士研究生毕业论文2 0 0 3 级国际法学研究生肖菱 之一。 然而，自2 0 世纪5 0 年代以来，特别是进入8 0 年代后，伴随着社会经济和 法律环境的不断变化发展，各种新型争议大量出现，尤其是争议涉及的当事人越 来越多，交易关系日趋复杂。仲裁作为争端解决的主要方式之一，由于其本身具 有的优势，在民商事领域发挥着越来越重要的作用，仲裁制度自身也获得了飞速 的发展。与此同时，在仲裁制度演进的过程中，人们也开始重新思考传统仲裁中 的某些理论和制度，为使其适应时代的需要而赋予其新的概念和内涵。仲裁的发 展在仲裁协议效力问题上的突出表现之一便是仲裁协议效力范围的不断扩大和 延伸，即在特定情况下，不再固守传统的仲裁理论，使仲裁协议的效力扩大到未 签字方。有学者形象地将其比作“长臂仲裁协议”，并预言将来仲裁协议的效力 范围会进一步的到扩展1 。 为解释上述现象，特别是为其寻找理论上的依托和支持，各种理论应运而生， 为各国的商事仲裁和司法实践提供了坚实的法律基础。本文第四部分将对这些理 论进行详细的介绍和分析。 二、仲裁协议效力扩展的决定主体 ( 一) 仲裁协议效力的扩展属于仲裁管辖权问题 仲裁协议对未签字人发生效力，意味着将不属于仲裁协议管辖的争议和未签 署仲裁协议的当事人纳入仲裁程序，这实质上是仲裁庭对未签署仲裁协议的当事 人是否具有管辖权的问题。就仲裁管辖权的确定，传统的仲裁理论和实践认为应 该由法院来决定。但现代国际商事仲裁理论和实践也同时承认仲裁庭有权决定仲 裁管辖权问题，这便是国际商事仲裁中的仲裁庭自裁原则，目前已成为国际商事 仲裁管辖的基本原则。不少国家纷纷通过仲裁立法对法院、仲裁机构和仲裁庭确 定仲裁管辖权的权力加以明确规定。本部分将对此作详细的介绍。 ( 二) 仲裁庭的管辖权仲裁庭自裁原则 目前，在仲裁庭的管辖权问题上，国际上普遍遵循仲裁庭自裁原则。该原则 趔健：“k 臀的 战饥泌论仲拔协泌对术签字人的效力”，戴仲战，法律2 0 0 0 华第l 埘 1 0 硕士研究生毕业论文 2 0 0 3 级国际法学研究生肖菱 又称为仲裁庭“管辖权一管辖权原则”( t h ed o c 晡n eo f c o m p e t e n c e c o m p e t e n c e ) 。 依据该原则，仲裁庭有权对仲裁协议的存在、效力等涉及到管辖权的问题自行作 出决定。仲裁庭自裁原则最早在欧洲提出，现在已得到主要国际仲裁条约与示范 法、国内法以及主要仲裁机构仲裁规则的认同。如联合国国际商事仲裁示范法 第1 6 条规定：“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任 何异议，作出裁定。”联合国国际贸易法委员会仲裁规则第2 1 条也规定：“仲 裁庭应有权就该庭管辖权所提出的异议，包括对仲裁条款或单独的仲裁协议的存 在和效力所提出的任何异议，进行裁决。”又如1 9 9 6 年英国仲裁法第3 0 条 第1 款规定，除非当事人双方另有约定，仲裁庭对是否存在一个有效的仲裁协议、 具体的仲裁事项等管辖权异议作出决定。除此之外，法国新民事诉讼法典、德 国民事诉讼法典、荷兰仲裁法、伦敦国际仲裁院仲裁规则、美国仲裁协会 仲裁规则和斯德哥尔摩商会仲裁院规则等也都对仲裁庭有权决定仲裁协议 的效力及仲裁管辖权作了明确规定。1 根据仲裁庭自裁原则，如果当事人将争议提交彳中裁，仲裁庭在决定其对于争 议是否具有管辖权之时便有权对仲裁协议扩展问题作出决定。 ( 三) 法院的管辖权 为了解决仲裁协议的扩展问题，仅仅确认仲裁庭对此问题有决定权是不够 的，接下来的问题在于，仲裁庭对扩展问题的决定权是否具有终局性，法院能否 干涉仲裁庭的决定权。答案取决于一国所采取的仲裁庭自裁原则的具体形式。就 目前各国的实践来看，一般有两种做法； ( 1 ) “强势自裁原则”，即仲裁庭对仲裁条款的存在、效力等涉及到管辖权的问 题具有绝对裁量权，法院也无权干涉。 ( 2 ) “弱势自裁原则”，即仲裁庭虽有权对仲裁条款的存在、效力等涉及管辖权 的问题作出决定，但其决定不具有终局性，只有法院才有最终决定权。 很显然，强势自裁原则绝对排除了法院对仲裁庭的干预，因此在实践中很难 得到各国的认同。就世界范围而言，许多国家都认为仲裁条款的效力等涉及仲裁 乔砍：仲饿扳钟 究：仲战程序公正1 i 权利保障法佧版社2 0 0 lq 版，第1 8 0 一】8 1 负 l l 硕十研究生毕业论文 2 0 0 3 级国际法学研究生肖菱 管辖权的问题应由审理案件的仲裁庭作出决定，但是法院在当事人的请求下或者 依据法律的规定可以对仲裁庭的决定进行司法审查并作出最终决定。 从理论上来说，这种法院对仲裁协议效力的最终决定权，或换言之对仲裁庭 管辖权确定的权力来源于司法对仲裁的司法监督。无论是从仲裁的契约性本质出 发，还是从仲裁的价值目标的实现，或是从法院本身的职能来看，法院对仲裁的 适度监督( 包括司法支持与监督) 已在大多数仲裁界人士中形成共识。1 这种由 法院决定仲裁协议效力及仲裁庭管辖权的权力理论被有些学者称为“法院决定 论”。2 法院的这种权力在许多国家的仲裁立法及一些国际仲裁机构的仲裁规则 中得到承认。例如联合国国际商事仲裁示范法第1 6 条第3 款规定：如果仲 裁庭作为一初步问题裁定它具有管辖权，当事人任何一方均可以在收到裁定通知 后3 0 日内要求第6 条规定的法院对这一问题做出决定。该决定不容许上诉，在 对这种要求作出决定的同时，仲裁庭可以继续进行仲裁程序和作出裁决。此外， 德国民事诉讼法第1 0 加条第3 款规定：仲裁庭认为自己有管辖权时，对于 管辖权异议，在一般情形可以作出中间裁决。此时任何一方当事人在收到裁决后 一个月内可以申请法院裁判。仲裁庭可以继续进行仲裁程序并作出仲裁裁决。 与仲裁庭对其管辖权和仲裁协议效力的决定权相比，法院对仲裁协议所行使 的管辖权要广泛的多。就目前各国的立法与实践来看，法院可以在以下三个阶段 对仲裁庭做出的有关管辖权的决定进行审查： 第一，申请仲裁阶段。依各国程序法的规定，在申请仲裁阶段当事人可直接 向法院提出有关仲裁庭管辖权的异议，法院可以据此对仲裁庭管辖权异议行使决 定权。此种情况下的法院通常为仲裁地法院。 第二，仲裁进行阶段。有些国家规定即便在仲裁程序开始之后，当事人仍然 可以对仲裁庭的管辖权提出异议。仲裁庭一般就此异议做出一项临时裁决 ( i n t e r i ma w a r d ) ，以确定自身管辖权。但仲裁庭的临时裁决在很大程度上仍受法 院的控制，即当仲裁庭已就仲裁管辖权作出决定，而一方当事人对该决定不服， 他可以要求法院作出裁决。 1 ，蛙世：周卧向萝仲裁的州法精督法律f | 版礼2 0 0 0 年版第1 5 一1 8 血。 2 止苎秀史：罔、商事伸哉及e 适用法律研究北京人学版f l ：2 0 0 2 年版，第4 3 。 1 2 顾上研究生毕业论文 2 0 0 3 级国际法学研究生肖菱 第三，仲裁裁决的承认与执行阶段。即便仲裁庭认为仲裁条款有效并作出了 裁决，但如果争议当事人坚持认为仲裁条款无效，他仍可以在仲裁裁决的承认与 执行阶段向执行地法院提出抗辩，法院则会对此进行司法审查。 ( 四) 仲裁庭与法院管辖权的冲突与解决“并行控制”制度 如前所述，一方面，仲裁庭自裁原则授权仲裁庭对自己的管辖权做出决定， 但另一方面，仲裁庭并不是自己管辖权的唯一裁断者，仲裁庭就仲裁协议的有效 性及其自身管辖权的裁定最终要受法院监督和控制。由于法院可以在不同的阶段 “介入”仲裁，便可能产生在仲裁庭管辖权问题上法院与仲裁庭权力的冲突。 从现有的国际商事仲裁理论及立法来看，对于仲裁庭与法院管辖权冲突的解 决，不少国家采用仲裁程序中的法院与仲裁庭的“并行控制”制度( c o n c u r r 锄t c o n 仃0 1 ) 1 。即首先由仲裁庭对其自身的仲裁管辖权做出一项临时裁决，如果当 事人对仲裁庭的临时裁决有异议，可以立即向当地( 仲裁地) 法院提出申诉，要 求法院做出最后决定。如果仲裁庭就仲裁协议的有效性做出的裁定与法院对此做 出的决定相抵触，法院的决定优于仲裁庭的决定。 尽管“并行控制”制度己被作为确定仲裁庭是否具有管辖权，并以此解决仲 裁庭与法院管辖权冲突的有效方法，然而，对该制度的具体操作，目前国际上并 没有统一的做法，而是由各国根据其不同国内法之规定加以处理，具体有以下不 同情形： 第一种：仲裁管辖权异议可作为一项独立的事项由当事人在仲裁过程中向法 院起诉，由法院作出决定。如美国、瑞典、斯罩兰卡等国采用此方法。 第二种：仲裁庭可按适当方式对管辖权异议做出决定，而法院相应地或在仲 裁程序中介入，或在裁决后实施监督。按这种方法，法院只是在当事人对仲裁庭 的管辖权决定不服的情况下介入仲裁程序，并对仲裁庭的初步裁决做出裁定，此 为严格意义上的“并行控制”，瑞士等国采用此方法。 第三种：仲裁庭有权决定自己的管辖权，但当事人提出管辖权异议的范嗣被 扩大解释，不仅包括仲裁协议的存在及效力、仲裁范围，还包括仲裁庭的组成方 韩健：小代旧际商势什伐法的理论o 实哉，法律f l j 版利：1 9 9 3 年版，鹕1 5 8 ：! j 。 1 3 硕士研究生毕业论文 2 0 0 3 级国际法学母f 究生肖菱 式。当事人可以书面同意仲裁庭不享有决定自己管辖权的权力。此为1 9 9 6 年英 国仲裁法所采用的独特方法。1 三、确定仲裁协议效力的适用法律 仲裁协议的适用法律是指支配与仲裁协议有关的实质性问题应当适用的法 律。与仲裁协泌有关的实质性问题包括伸裁协议的解释、效力、形式、当事人的 缔约能力、约定事项的可仲裁性等等。仲裁协议的适用法律又被称为仲裁协议的 准据法。笔者认为，仲裁协议对未签字方的效力( 即仲裁协议的效力范围) 应当 属于仲裁协议的实质性问题，因而应受仲裁协议准据法的支配。有效的仲裁协议 是仲裁程序进行的基础，也尾仲裁裁决获得承认与执行的前提。因此，无论是仲 裁程序的启动阶段，还是仲裁裁决的承认与执行阶段，都必须面对仲裁协议的效 力问题。仲裁协议效力的判断，在国内商事仲裁中，通常依据该因的仲裁法或民 事诉讼法；而在国际商事仲裁中，这个问题不可避免地多元化了。 如何确定国际商事仲裁协议的适用法律，在理沦和实务上都存在不同观点。 多数学者比较认同以下的传统观点；仲裁协议准据法首先应依意思自治原则，允 许当事人自主选择仲裁协议适用的法律；在当事人无明示选择时，则直接适用或 推定适用仲裁地法( 裁决做出地法) ；此外，受仲裁程序法的非国内化理论的影 响，在仲裁协议准据法确定问题上，也出现了适用一般法律原则的做法。 ( 一) 以双方当事人在仲裁协议中约定适用的法律为准据法 相当多的国际公约和一些国家的仲裁立法、以及主要仲裁机构的仲裁规则都 从尊重当事人意思自治的角度出发，以当事人在仲裁协议中明示选择的法律作为 判断仲裁协议效力的准据法。例如，联合国国际商事仲裁示范法第3 4 条第2 款( a ) 项、第3 6 条第1 款( a ) 项都规定：“第7 条所指的仲裁协议的当事一方欠缺 行为能力，或根据当事备方所同意遵守的法律上述协议是无效的。”纽约公 约第5 条第1 款f a l 规定：“第2 条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种 无行为能力情形者，或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效。” 欧洲国际商事仲裁公约第6 条第2 款规定：“缔约国法院在作出关于仲裁协 欧洲国际商事仲裁公约第6 条第2 款规定：“缔约国法院在作出关于仲裁协 敞、宋连城：“评固鼬t 商 仰拭中的骨辖收原则”，域浊学 眈2 0 0 0 年第2 朗。 1 4 坝十研究生毕业论文2 0 0 3 级国际法学研究生肖菱 议书是否存在或有效的决定时，应当从各方面审查仲裁协议的有效性，关于双方 当事人的行为能力，根据适用于他们的法律来判断，至于其他问题适用的法律， 则应：( 1 ) 根据当事人之间在仲裁协议中约定适用的法律；( 2 ) 当事人如果未能 在仲裁协议中作出约定，”。以上商事仲裁立法无一例外将当事人约定的法 律作为适用于仲裁协议的首选准据法。在仲裁实践中，如果当事人之间订立的仲 裁协议是以单独的协议书形式出现的，则其中通常会明确指定仲裁协议适用的法 律。但是，这种仲裁协议出现的几率已经越来越小，大多数的仲裁协议都是以合 同中的仲裁条款的形式出现的。在仲裁条款中，当事人极少就仲裁所适用的法律 作出明确约定，在这种情况下，如何确定仲裁协议的适用法律呢? 这就是以下将 要介绍的第二种方法。 ( 二) 以最密切联系原则确定仲裁协议的准据法 在当事人未对仲裁协议的准据法作出明示选择时，国际上通行的做法是以仲 裁地法，通常是裁决作出地法作为仲裁协议的准据法。1 最密切联系原则来源于 国际私法上关于确定国际合同准据法的标准。仲裁协议作为一种当事人协商订立 的契约，同样适用这一原则。 ( 三) 以一般法律原则、习惯法或国际法作为仲裁协议的准据法 2 0 世纪8 0 年代以来的国际商事仲裁实践中，逐渐兴起了一种以“淡化地域 色彩”为原则的确定仲裁协议效力的做法。其基本含义是指国际商事仲裁可以超 出仲裁进行地目家法律的控制之外。仲裁将不受任何特定国家的程序法或任何特 定法律体系的实体规则以及冲突规则的约束。仲裁的程序规则将由当事人自由选 定，或者由仲裁庭根据符合当事人利益的原则选择适用的法律，而不必是仲裁地 的强制性法律。其中，仲裁员可以选择适用的法律就包括一般法律原则、习惯法 或国际法。 韩健：脱代困m ：商事仲战法的理论j 实践，法律j 版= i _ l ：1 9 9 3 年版第9 l 贝。 1 5 坝 研究生毕业论文 2 0 0 3 级国际泫学研究生自菱 四、仲裁协议效力扩展的法理基础 ( 一) “禁止反言”原则 “禁止反言”原则( e s t o p p e l ) 是依托于英美法的衡平理念发展起来的。它 源于中世纪的法语e s t o u p a i l ，意为阻止一方当事人用相互矛盾的语言和行为来主 张自己对他人的权利。其本质在于不允许一方当事人通过违背其先前所作的允诺 而造成对另一方当事人权益的损害。在英美司法实践中，依据其适用的不同情况， “禁止反言”被区分为不同的情形，包括：证据法上的“禁止反言”、衡平法上 的“禁止反言”、契约法上的“禁止反言”和所有权上的“禁止反言”。在仲裁领 域中被援引的主要是衡平法上的“禁止反言”( e q u i t a b l ee s t 叩p e l ) ，它被认为是 衡平法对普通法的干涉，也是两者融合的自然结果。1 衡平法上的“禁止反言”原则在仲裁领域的适用是以仲裁的契约性质为理论 基础的，美国法院适用该原则的一系列司法判例已使其发展成为确定仲裁条款在 相关方之间效力问题的一个主要判断标准，特别是许多牵扯到非签字方的仲裁条 款效力问题都依赖于其来解决。2 通过对美国法院相关案例和学者著述的归纳 和总结，美国司法实践中适用“禁止反言”理论来拓展仲裁协议的情形主要有以 下两种： ( 1 ) 当仲裁协议的笈字方利用合同中的实体条款来主张自己对未签字方的权 利时，其主张事实上确认了双方之间合同的存在，并且签字方的主张完全来源于 合同或者与合同的内容相关( t h es i 趴a t o f y sc l a i m sa r i s eo u to fa i l dr e l a t ed i r c c t l vt o t h ew r “t e na 口e e m e n t ) 。此时，如果他以未签字方不是仲裁协议当事人为由拒绝 仲裁，是不被允许的。这种观点的逻辑在于：签字方既然向未签字方主张合同项 下的权利，就默示地表明了他将未签字方视为合同当事人，因此只要未签字方没 有放弃仲裁的权利，签字方就有义务与未签字方按照仲裁协议进行仲裁。 1 9 8 1 年第七巡回上诉法院审判的h u g h e sm a s o n r yc o v g r e a t e rc l a r k 1 英】j 乎弓：法律的训诫，群众版社1 9 8 5 年版，第1 9 0 页。 2 徐磊：禁止反苦臆则托荚罔仲俄d 法实践中的发艘”，载当代困；法学理论+ ，实战坷盼( 殳集( 网 际私法卷) ，中田法制版利2 0 0 2 年版，帮2 5 5 2 5 6 贝。 1 6 硕十研究生毕业论义 2 0 0 3 级国际法学研究生肖菱 c o u n t ys c h 0 0 1b l d g c o r p 1 案首次确立了此原则。在该案中，j 公司与c 公司签订 了一份设计监理合问。随后j 公司有效地将该合同转让给a 公司，并由a 公司 负责履行该设计监理合同。后来c 公司与h 公司签订了一份建筑合同，该合同 任命a 公司为项目经理。监理合同与建筑合同都包含相同的仲裁条款。不久之 后，c 公司以h 公司违反建筑合同为由终止了该合同，并要求与h 公司仲裁。 而h 公司则起诉c 公司、j 公司、a 公司与仲裁机构。a 公司向法院请求将该 争议仲裁，但h 公司认为a 公司并非仲裁条款签署人而反对仲裁。上诉法院基 于禁止反言理论认为，h 公司必须与a 公司仲裁，因为h 公司一方面主张a 公 司违反了建筑合同项下的义务，另一方面却拒绝接受建筑合同的仲裁条款。法院 总结说，“a 公司不能采取这种双重标准的做法，他不能只要求履行( 建筑) 合 同中有利于自己的条款，而同时又回避合同中对自己不利的条款”。 ( 2 )若仲裁协议的签字方主张的权利是针对其他签字方和未签字方在本质上 相互依存、不可分割的不当行为( s u b s t 觋t i a l l yi n l e r d e p e d e n t 姐d c o n c c n e d m i s c o n d u c tb yb o t ht h en o n s i g n a t o f ya n d0 n e0 rm o r e0 ft h es i g n a t o r i e st ot l l e c o n t r a c t ) 而提出的，未签字方应受仲裁协议的约束。 美国最高法院新近的案例s t a p l e sv 1 1 i em o n e yt r e e ，i n c 便属于此种情形。在 该案中，原告依据其与某贷款人之间的贷款合同，诉称共同被告该贷款人和 两个抵押物的保险人共同欺骗其购买不必要的保险，并主张依据合同中的仲 裁条款，将争议提交仲裁。然而，只有贷款人是该合同的签字方，两个保险人并 未在合同上签字，后者便试图否认存在有效的仲裁协议，而欲以诉讼的方式解决 争议。法院认为，原告对贷款人( 签字方) 和保险人( 未签字方) 提出的诉求不 仅仅是相似，而是在实质上相互依存，且不当行