（国际法学专业论文）计算机软件的国际保护与我国法律制度研究.pdf

中文摘要 摘要 在知识经济即将到来的今天，社会已经全面进入信息时代。信息与技术产业 的发展在计算机软件上表现的尤为突出。计算机软件作为人类创造性的智慧成 果，其产权保护阀题已经成为了当代知识产权保护的重要内容之一。目前，可以 适用于计算机软件产权保护的法律有版权法，专利法、商业秘密法等，它们从不 同的角度对软件产权进行一定的保护。但是，由于它们本身并不是专门针对计算 机软件保护而制定的，所以在使用它们对计算机软件产权进行保护时，都存在着 各自的缺陷。这一点已经受到国际法学界和各国政府的普遍重视。针对计算机软 件进行专门的立法保护，已经成为了国际上计算机软件产权保护的一大趋势。 随着计算机的普及和应用，特别是计算机家庭化进程的加速，计算机软件的 法律保护日显重要。我国计算机产业起步较晚、发展迅猛，其法律规定相对滞后， 法学研究及计算机软件法律保护知识的普及仍十分缺乏。鉴此，本文着力探讨计 算机软件的特征及其法律保护，促使我国早日出台计算机软件法 关键词：计算机；软件保护；法律研究 英文摘要 a b s t r a c t a st h ec o m i n go fk n o w l e d g ee c o n o m y ，o u rs o c i e t yh a sw e l c o m e da n i n f o r m a t i o ne r a t h ed e v e l o p m e n to fi n f o r m a t i o na n dt e c h n o l o g yh a s e s p e c i a l l yp r o m o t e dt h ea d v a n c eo fc o m p u t e rs o f t w a r et e c h n i q u e ，w h i c hi s t h ef r u i to fh u m a nc r e a t i v ei n t e l l i g e n c e a n dt h ep r o t e c t i o no fi t s c o p y r i g h ti sa l r e a d yo nt h et o po ft h el i s to fk n o w l e d g e c o p y r i g h t p r o t e c t i o n a tp r e s e n t w eh a v ea d a p t e dl a w si nd i f f e r e n ta r e a ss u c ha s c o p y r i g h t ，p a t e n t ，b u s i n e s ss e c r e ti ni t sp r o t e c t i n g h o w e v e r ，t h e s e s l a w sh a v et h e i rd e f e c t sa st h e ya r en o ts p e c i a l l ym a d ef o rc o m p u t e r s o f t w a r ep r o t e c t i o n t h i sp r o b l e mh a sa r o u s e dg l o b a la t t e n t i o na n di th a s b e c o m eat r e n dt om a k es u c hal a w t h ee s t a b l i s h m e n to ft h el a wi si n c r e a s i n gn e c e s s a r yw i t hi t s p o p u l a r i t yi nh o u s e h o l d s a p p l i a n c e i nc h i n a ，t h ec o m p u t e ri n d u s t r y a d v a n c e sg r e a t l yr e g a r d l e s so fi t sl a t es t a r t i n g ，w h i l et h er e s e a r c ha n d e s t a b l i s h m e n to fl a w sr e l a t e ds t i l ll a c k t h e r e f o r e ，t h i sp a p e rf o c u s e s o nt h ec h a r a c t e r i s t i c so fc o m p u t e rs o f t w a r ea n di t sl a wp r o t e c t i o n h o p e f u l l y ，i tw i l lb eo fs o m eh e l pi nm a k i n gac o m p u t e rs o f t w a r el a w k e yw o r d s ：c o m p u t e r ；s o f t w a r ep r o t e c t i o n ；l a wr e s e a r c h 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明；本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：苴篡扭拯往鳇垦医堡莛塑毯国洼徨剑廑硒究：。除论 文中已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个入或集体已经 公开发表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：钮铝良“年，d 月扩日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口， 不保密( 请在以上方框内打“”) 论文作者签名：锯铝疋导师签名：枷 醐伽年，o 月广 引言 引言 在当今，蓬勃发展的计算机软件极大地推动了技术进步，计算机软件的技 术进步性是明显的，正是由于计算机软件所具有的技术进步性，所以，侵权事 件经常发生，付出艰辛劳动研制的计算机软件，很容易被复制、拷贝，这不仅 极大地损害了发明人的利益，而且妨碍了发明创造的积极性。计算机软件是指 计算机程序及其有关文档。计算机软件的法律保护是计算机程序及其有关文档 的保护。计算机软件盗版问题严重，导致国际国内对我国计算机软件法律问题 的讨论主要集中在计算机软件保护或如何打击盗版等问题上。因此，有关计算 机软件保护的问题是个急待解决、也应该加以高度关切的问题。世界各国都在 积极研究究竟应该给计算机软件什么样的法律保护问题。 在决定计算机软件保护模式问题上，头号程序生产大国美国一直处于主导 地位。主要考虑到著作权保护能自动生成，而且在世界上已存在成熟的国际保 护机制，美国率先确定了以版权法保护软件的立法模式，并且不遗余力地在世 界范围内推行它既定的立场。在8 0 年代中期，日本、巴西、法国等国家试图针 对计算机的特点，为之设计特别的保护模式，结果在美国的压力和影响之下， 纷纷改弦易辙，回到了美国所推动的大潮中来了1 。如果对软件版权保护和专利 保护法律制度有深入研究，就会发现现有软件保护法律制度存在空白点，无法 对软件提供充分保护。所以，应在工业产权领域进行软件保护专门立法。 参见韦之：欧共体计算机程序保护指令评介 ，科技与法律 1 9 9 8 年第6 期 - 1 - 第1 章国际公与关于计算机软件保护概述 第1 章国际公约关于计算机软件保护概述 根据中办、国办转发的 2 0 0 6 年“扫黄打非”行动方案的部署和中央领 导同志的批示精神，全国“扫黄打非”工作小组办公室、中央宣传部、中央政 法委、文化部、新闻出版总署、国家版权局、国家工商总局、公安部、建设部、 监察部决定，在继续严厉打击各类非法出版活动的同时，自2 0 0 6 年7 月1 5 日 至1 0 月2 5 日，在全国开展为期1 0 0 天左右的集中打击盗版音像和计算机软件 制品行动。中共中央之所以作出这样的决定，是因为盗版音像和计算机软件制 品对经济和社会和谐发展带来较大冲击。 据统计，在软件市场中，w i n d o w s 、o f f i c e 等操作软件和一些杀毒软件最 受盗版者“青睐”。音像制品中，盗版最多的是流行歌曲c d 和刚上市的电影。 书刊的盗版则多出现在教科书、小说书、工具书等畅销书中。国际唱片业协会 的有关人士告诉记者，根据他们的统计，2 0 0 3 年全球每3 张销售的c d 中就有1 张是盗版c d ，上海市场上的c d 盗版率接近7 0 ，但已经稍好于其他地区。根据 商务软件联盟( b s a ) 的调查，2 0 0 3 年软件盗版造成的损失在全球范围内已经达 到2 9 0 亿美元，几乎占全球台式机软件合法销售额5 1 0 亿美元的6 0 。按地区 划分，中国和越南最高，超过9 0 。 更让正版商“胸闷”的是，即使捉到了盗版制品销售者也难以严惩。据介 绍，我国对盗版行为的处罚可分为刑事处罚和行政处罚两种，如果个人违法所 得不超过5 万元，单位违法所得不超过2 0 万元，就不构成犯罪，只能处以罚款。 而目前所打击的多为销售几十张盗版c i ) 、v c d 的流动摊贩。所以对计算机软件 的保护已经成为刻不容缓的问题。 i 1 计算机软件的技术特征 i i i 计算机软件的概念 “软件”一词于2 0 世纪6 0 年代初从国外传来，英文“s o f t w a r e ”，有人 译为“软制品”，也有人译为“软体”，现在人们统称它为软件。目前公认的解 释认为软件是计算机系统中与硬件相互依存的另一部分，它是包括程序、数据 及其相关文档的完整集合。其中，程序是按事先设计的功能和性能要求执行的 指令序列；数据是使程序能正常操纵信息的数据结构；文档是与程序开发、维 第l 章国际公约关于计算机保护概述 护和使用有关的图文材料。在通常的论述中，计算机软件一词经常与计算机程 序混用。但是，根据世界知识产权组织( w i p o ) 1 9 7 8 年公布的计算机软件保 护标准条款中对计算机软件的定义，计算机软件包括三部分：( 1 ) 计算机程 序：包括附者于任何媒介上的原始码、目的码、微码等以任何语言、文字或符 号所完成之计算机程序；( 2 ) 程序描述：包括资料结构、演绎法则、流程图； ( 3 ) 辅助资料；包括程序规格书、操作手册、使用手册。1 在我国，计算机软 件是指计算机程序及其有关文档。计算机程序，是指：“为了得到某种结果而可 以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自 动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机 程序的源程序和目标程序为同一作品”2 。文档，是指用来描述程序的内容、组 成、设计、功能、规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等， 如程序设计说明书、流程图、用户手册等。因此，计算机软件包含了计算机程 序并且不局限于计算机程序，还包括与之相关的程序描述和辅助资料。笔者认 为，从某种角度上讲，区分两者的意义不大，甚至在普通公众将两者视为同一 的情况下，区分两者可能带来更大的困惑和不便，因此本文将计算机软件和计 算机程序作为同一概念加以论述。 i i 2 计算机软件的功能 计算机软件按照其功能可分为系统软件和应用软件两种。 系统软件的功能在于提供人与计算机的沟通桥梁，将使用者的命令转换成 计算机的可执行程序，驱使计算机执行工作，之后把结果输出给使用者，系统 软件主要包括作业系统、翻译程序、连结程序、载入程序、公用程序、程序语 言、资料库管理系统及监督程序。 应用软件主要是用于解决某些特定问题，种类和用途繁多。主要体现在行 业用上。例如：公交巴士及售票综合管理软件，是一套专业的公交行业综合管 理的计算机软件。该软件只适用于城市公交公司等运输企业单位。软件主要作 用管理公交巴士每日运营经济状况。主要功能：车辆管理、驾驶员管理、售票 员管理、班次管理、售票管理、票款登记、月结、票款查询统计报表：其他功 1 软件工程齐治昌、谭庆平、宁洪著，高教出版社2 0 0 1 年版第2 页 2 参见倪学伟计算机软件的特征及其法律保护， 2 - 计算机软件的国际保护与我国法律制度研究 能：维修记录、投保记录、年审记录、事故记录、出车记录、费用支出、费用 收入、加油支出、维修厂管理、保险公司管理等功能。 1 1 3 计算机软件的特征 l 、软件是一种逻辑实体，不是具体的物理实体。具有抽象性。与计算机硬 件和其他工程对象有着明显的差别。人们可以把他记录在纸面上，保存在计算 机的存储器内部，也可以保存在磁盘、磁带和光盘上，但却无法看到软件本身 的形态，而必须通过观察、分析、思考、判断，去了解其功能、性能和其他特 性。 2 、软件的生产与硬件不同，在其开发过程中没有明显的制造过程，也不象 硬件那样，一旦研制成功，可以重复制造，在制造过程中进行质量控制。软件 是通过人的智力活动，把知识与技术转化成信息产品。一旦某一软件项目研制 成功，即可大量复制，所以对软件的质量控制，必须着重在软件开发方面先工 夫。也正是由于软件的复制非常容易，因此出现了对软件产品的保护问题。 3 、在软件的运行和使用期间，不会出现硬件的机械磨损、老化问题。任何 机械、电子设备在使用过程中，其失效率大都遵循“浴盆曲线”。在刚投入使用 时，各部件尚未作到配合良好、运转灵活，容易出现问题，经过一段时间的运 行，即可稳定下来。而当设备经历了相当长的时间运转，就会出现磨损、老化， 使失效率越来越大，当达到一定程度时，就达到了寿命的终点。而软件不存在 磨损和老化问题只存在退化问题。在软件的生命周期中，为了使他能够克服以 前没有发现的问题使他能够适应硬件、软件环境的变化以及用户的新的要求， 必须多次修改( 维护) 软件，而每次修改又不可避免引入新的错误，导致软件 失效率升高，从而使软件退化。 4 、软件的开发和运行常常受到计算机系统的限制，对计算机系统有着不同 程度的依赖性。软件不能完全摆脱硬件而单独活动。有些软件依赖性大，常常 为某个型号的计算机所专用，有些软件依赖于某个操作系统。 5 、软件的开发至今尚未摆脱手工艺的开发方式。软件产品大多是“定作” 的，很少能作到利用现成的部件组装所需的软件。近年来，软件技术虽然取得 了很大进展，提出很多新的开发方法，例如利用现成软件的复用技术、自动生 成系统研制了一些有效的软件开发工具和软件开发环境，但在软件项目中采用 的比率仍然很低。由于传统的手工艺开发方式仍然占统治地位，软件开发的效 第l 章国际公约关于计算机保护概述 率自然受到很大限制。 6 、软件本身是非常复杂的。软件的复杂性可能来自它所反映的实际问题的 复杂性，例如，它所反映的自然规律，或是人类社会的事物，都具有一定的复 杂性；另一方面，也可能来自程序逻辑结构的复杂性。软件开发，特别是应用 软件的开发常常涉及到其它领域的专门知识，这对软件开发人员提出了很高的 要求。软件的复杂性与软件技术的发展不相适应的状况越来越明显。 7 、软件的开发成本相当昂贵。软件的研制工作需要投入大量的、复杂的、 高强度的脑力劳动，因此其成本比较高，美国每年投入软件开发的费用要高达 几百亿美元。 8 、相当多的软件工作涉及到社会因素。许多软件的开发和运行涉及机构、 体制及管理方式等问题，甚至涉及至口人的观念和心理。 1 2 计算机软件的法律特征 1 2 1 计算机软件的法律特征 1 9 8 0 年1 2 月，美国国会通过“9 6 - 5 1 7 号公法”，修订了1 9 7 6 年( 版权法) 的第1 0 1 条和第1 1 7 条，其中第1 0 1 条对计算机程序的定义是：“被直接或间接 用来为了使计算机产生一定结果的语句序列或指令序列。”我国于1 9 9 1 年5 月 2 4 日国务院第8 3 次常务会议通过了计算机软件保护条例其中第2 条明确 指出：“本条例所称的计算机软件是指计算机程序及其有关文档。”第3 条进一 步解释道，计算机程序是指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处 理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的 符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序。同 一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。”文档是指“用自然语言或者形 式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能 规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手 册等。”就国内立法而言，到目前为止，我国是唯一使用“计算机软件”这一概 念的国家，而就计算机软件保护条例的内容来着，主要还是针对计算机程 序的，对文档保护的规定处于非常次要的地位。1 9 7 8 年世界知识产权组织( w i p o ) 发表了保护计算机软件示范法条，1 9 8 3 年又提出了一份计算机软件保护 条约草案，在这两份文件中都给出了计算机软件的定义，即软件包括了程序、 计算机软件的唇际保护与我国法律制度研究 程序说明和使用指导三部分。计算机软件的法律定义或官方定义是适当的，本 文无意于标新立异。 作为一种法律关系的客体，计算机软件具有以下特征： 1 、计算机软件既是作品，又是工具，是作品性与工具性相结合的智力成果 计算机文档是用自然语言或形式化语言编写的文字资料和图表，与传统的文字 作品没有任何根本差别，其作品性是显而易见的。文档本身与计算机的运行无 关，除中国之外的其他国家对计算机软件保护的立法中，没有特别提到对文档 的保护问题，就是因为文档由传统的版权法进行保护而不存在任何分歧，或者 说文档本来就是传统的版权法保护的对象，没有必要对文档的保护另作规定。 换言之，在中国之外的其他国家中，文档并不视为计算机技术发展所带来的新 的特殊法律客体。 计算机程序包括源程序和目标程序。源程序是编程人员用计算机汇编语言 或高级语言编写的程序，如b a s i c 、c 、a l g o l 、c a b o l 、f o r t r a n 、p a s c a l 等语 言编写，表现为一些数字、文字和符号的组合，构成符号化指令序列或符号化 语句序列，这与传统的文字作品有极大的相似，即具有作品性。但计算机本身 并不能直接识别源程序，而必须将源程序转换成二进制的目标程序。目标程序 是使用机器语言编制的体现为电脉冲序列的一串二进制数( o 和1 ) 指令编码。 当源程序输入计算机后，计算机内存的编译程序或翻译程序会自动将其转换成 二进制代码，并存人硬盘或软盘，直接用于驱动计算机硬件工作，使计算机系 统能发挥其各项功能，从而获得一定的结果，因而目标程序又具有工具性的特 征。 计算机程序是能驱动计算机正常工作的指令或命令的序列，同一计算机程 序的源文本和目标文本是同一作品，源代码和目标代码是同一作品的两类不同 表现形式，亦即计算机程序包括了源程序的作品性和目标程序的工具性双重特 性。需要注意的是，源程序与目标程序具有单一的对应性，而目标程序与源程 序则不具有这种单一的对应性。一个源程序只能有一个目标程序，但一个目标 程序，则可能对应若干个不同逻辑设计的源程序和相同逻辑设计但用不同语言 编写的源程序，因为用不同的计算机高级语言或汇编语言编写的不同逻辑设计 或相同逻辑设计的源程序可能起到完全相同的作用，被编译或翻译成机器语言 时就完全相同了。这一特点使得目标程序如何在法律上得到保护的问题至今未 能妥善解决。软件在调入计算机运行之前，首先表现为作品性，人们只能“阅 5 第1 章国际公约关于计算机保护概述 读”或“欣赏”计算机程序或文档，而无法通过“阅读”或“欣赏”来制造任 何有关产品或实现任何实际的操作。但是，当软件调入计算机中运行时，则更 主要地表现为工具性，目的是要达到控制计算机硬件的动作、实现某种过程、 获得某种结果。 2 、计算机软件具有无形性和实用性，可以反复无限制地多次使用，但其商 业寿命较短。 计算机软件是人通过智力劳动而产生的精神产品，无论是计算机程序还是 说明程序的计算机文档，都是智力劳动的直接产物，不具有任何形状。软件的 这种无形性，与人类的其他精神产品的无形性特征是一致的，从而决定了软件 的使用不同于有体财产。有体财产在同一个时间只能为一人使用或若干人共同 使用，使用的结果是使有体财产的价值逐渐减损，直至有体财产灭失；而软件 在同一个时间可以同时为着干人分别使用，使用的人越多，该软件的使用价值 就越大，软件只要不受计算机病毒、操作失误等影响，就可以无限制地反复使 用，软件本身不会因为使用而受到磨损或产生损耗。对有体财产的使用，权利 人可以进行实际的控制；而软件一旦发表，权利人不通过法律手段很难进行实 际的控制，甚至根本不可能控制。有体财产的所有权无须法律逐一明确规定即 受承认和保护；软件要受保护贝必须有法律的明确规定，在没有知识产权制度 的国家，软件不受任何保护。在现实生活中，对有体财产所有权的侵犯具有显 见性，如损坏他人物品或偷窃他人财物，比较容易发现和防范；而对软件权利 的侵犯则具有极大的隐蔽性和分散性，难以发现，更难以防范。权利人对有体 财产享有的权利中，没有精神权利的内容，且不具有地域性、时问性的限制， 只要有体财产存在，权利人的权利就会一直延续下去；而权利人对软件行使权 利时，有严格的地域性、时间性限制，除了享有财产权之外，还享有精神权利。 软件可以反复无限制地多次使用，其使用寿命自然应该是无限制的，但是， 软件又具有工具性的特点，既然是一种工具，则就是有使用寿命的。这种使用 寿命在流通领域表现为商业寿命，即从投放市场、畅销、滞销到退出市场的整 个期间。在科学技术飞速发展、新软件层出不穷的今天，软件的商业寿命正在 日益缩短。一般而言，超过1 0 年的软件“已是老态龙钟，过对而且效率差，实 用价值不大”，己很难有效地占领市场。软件商业寿命短的特点，是否会影响到 法律对软件保护的期限昵? 按照常识而言，软件失去商业价值，法律便无保护 的必要，因而法律保护软件的期限不宜过长，1 5 年至2 5 年足矣。但以 计算机软件的国际保护与我屋法律制度研究 i b m ( i n t e r n a t i o n a lb u s i n e s sm a c h i n e 美国国际商业机器公司) 为代表的软 件开发者则认为，对软件，“如果你认为它还有用，法律就应该保护它；如果你 认为它己没用，法律保护它又有何妨呢”? 主张软件的保护期至少5 0 年以上。 3 、计算机软件的开发工作量大，开发成本毫，但对其复制却很容易，且复 制的成本极低。 一切计算机软件的开发都要经过功能限定、逻辑设计和编码三个步骤。功 能限定是指选择和确定所开发的软件将要达到的功能种类和范围，相当于一部 文学作品的整体构思。逻辑设计是指从层次、结构、顺序、组织等方面来安排 所选择和确定的软件功能的过程或步骤，包括高级逻辑设计和详细逻辑设计， 它们是软件开发过程中最重要、最关键的环节，也是投入智力劳动最多的环节， 通常软件开发资金的8 0 9 6 左右用于此环节。编码是指用所选定的编程语言将已 完成的逻辑设计编写成具体的指令序列，这一指令序列就是我们所说的源程序。 用不同的编程语言对同一逻辑设计进行编码，会得到不同语言的源码程序，但 由于逻辑设计相同，这些不同语言的源码程序应当视为同一作品的不同翻译文 献，而不能视作多部作品。这一特点在实务中对认定软件的侵权与否具有重要 意义。 计算机软件的开发，要求开发人员必须具备丰富而超前的专业知识和相关 知识，具有极强的逻辑思维能力和形象思维能力，了解计算机硬件的最新发展 状况与发展前景，熟练掌握使用编程语言。目前，具有一定计算机知识的用户 都能编写出一些适合自己使用的简单的计算机程序，但要开发一个具有实用商 业价值的大规模多功能通用型的计算机软件，则通常需要按照专业化分工、流 水线作业的方式，由一大批人共同进行，少数人几乎是不可能进行这种计算机 软件开发工作的。这与传统的文学艺术作品的创作不同。另外，开发软件必须 具备相应的物质条件和技术条件，有充足的开发资金和良好的开发环境，否则， 开发工作将很难完成。软件的高开发成本，决定了绝大多数有实用商业价值的 软件只能在一个或几个法人的组织和投资之下才能完成开发工作，单个的自然 人不可能成为这种软件开发的组织者和投资者。 软件的复制是指把软件打印在纸上或穿孔在卡片上、把软件转存于磁盘、 磁带或r o m 芯片中等等。复制是对软件的客观再现，不发生软件内容的改变， 不影响软件本身的价值。复制后的软件应以一定的客观物质形式加以体现，具 有可感知性。软件的可复制性，决定了所开发的软件能广泛地传播和有效地利 1 第l 章国际公约关于计算机保护概述 用，创造经济效益和社会效益。在计算机上进行软件复制是极其容易的，只需 数十秒钟到数分钟的时间即可将个耗时数年乃至十数年时间开发的软件完整 地复制下来，而且所需成本极为低廉。软件的极易复制性和复制成本的低廉性， 使非法复制他人软件牟取暴利成为可能，因而有必要严格保护计算机软件权利， 坚决打击软件的“海盗式”复制行为。 1 2 。2 计算机软件保护的历史沿革 i 2 2 i 计算机软件版权立法保护的历史发展及现状 由于计算机软件具有的特点，自七十年代以来，世界各国普遍加强了计算 机软件的立法保护。1 9 7 2 年，菲律宾在其版权法中规定“计算机程序”是其保 护对象，成为了世界上第一个用版权法保护计算机的软件的国家。在美国，美 国版权局于1 9 6 4 年就已开始接受程序的登记，国会于1 9 7 4 年设立了专门委员 会，研究同计算机有关的作品生成、复制、使用等问题，并于1 9 7 6 年和1 9 8 0 年两次修改版权法，明确了由版权法保护计算机软件。随后，匈牙利于1 9 8 3 年， 澳大利亚及印度于1 9 8 4 年先后把计算机软件列为版权法的保护客体。由于软件 版权具有严格的地域性，通过订立国际条约实现软件版权的国际保护就显得十 分必要。目前，尚没有关于计算机软件保护的专门性国际条约。世界知识产权 组织曾于1 9 7 8 年公布了称为保护计算机软件示范条款的建议性文件，作为 对各国保护立法的一种建议和参考，但在公布后的实践中，该示范条款并未发 生多大影响。1 9 8 3 年世界知识产权组织提出了计算机软件保护条约草案， 要求参加条约的国家使之国内法律能达到一定的“最低要求”，以防止和制裁侵 犯软件权利人权利的行为。但是各国专家普遍认为，缔结新条约的难度较大， 且在目前情况下，大部分国家都以版权法保护计算机软件，只要能将计算机软 件纳入版权法的国际公约中，就能达到保护的目的。 1 9 9 4 年4 月1 5 日，关贸总协定乌拉圭回合各缔约方在马拉签署了与贸 易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议( t r i p s ) ，其第l o 条规定“计算机 程序，无论是原始资料还是实物代码，应根据伯尔尼公约( 1 9 7 1 ) 作为文学 作品来保护。”另一方面，世界知识产权组织于1 9 9 6 年1 2 月2 0 日通过了世 界知识产权组织版权条约，其第四条明确规定不论计算机程序表达方式或表达 形式如何，均作为伯尔尼公约第2 条意义上的文学作品受到保护。这两个 计算机软件的国际保护与我国法律制度研究 协议和条约为国际间计算机软件版权保护提供了统一的标准和依据。 1 2 2 2 计算机软件专利保护的立法。 在大多数国家，都没有直接把计算机软件纳入专利法的保护范围，因为一 开始计算机软件被认作是一种思维步骤。根据各国的专利法，不能成为专利法 的保护客体。3 但在实践中，人们认识到当计算机软件同硬件设备结合为一个整 体，软件运行对硬件设备带来影响时，不能因该整体中含有计算机软件而将该 整体排除在专利法保护客体范围之外，计算机软件自然而然地应当作为整体的 一部分可得到专利法的保护。故在日本1 9 7 6 年公布的有关计算机程序发明审查 标准第一部分、英国1 9 7 7 年公布的对计算机软件的审查方针，及美国1 9 7 8 年 对计算机软件发明初步形成的f r e e m a n 两步分析法审查法则及它们的后续修改 中普遍规定：单独的计算机软件是一种思维步骤，不能得到专利法的保护；和 硬件设备或方法结合为一个整体的软件，若它对硬件设备起到改进或控制的作 用或对技术方法作改进，这类软件和设备、方法作为一个整体具有专利性。 在国际上，涉及计算机软件专利保护的国际性公约有两个，一个是1 9 7 3 年 1 0 月5 日签署，1 9 7 7 年1 0 月7 日生效，1 9 7 9 年6 月开始实施的欧洲专利公约， 它规定对软件专利的审查标准要注重实质，一项同软件有关的发明如果具有技 术性就可能获得专利。另一个是1 9 7 6 年6 月1 9 日签署，1 9 7 8 年1 月2 4 日生 效的专利合作条约，它规定了软件专利的地域性限制：一个软件在他国获得专 利的前提是进行专利申请。 1 2 2 3 计算机软件商业秘密保护的立法。 在未采用版权法保护计算机软件之前，人们一直使用商业秘密法对软件进 行保护，当现在国际上大多数国家纷纷将软件纳入版权法保护范围时，与计算 机有关的某些数据和信息仍受商业秘密法的保护。但绝大多数国家都没有专门 的商业秘密法( 除美国等个别国家外) 。在这些国家商业秘密法的内容散见于合 同法、反不正当竞争法、刑法及侵权法中。但是国际上对计算机软件采取何种 方法保护并未达成共识，各国法学家在版权法、专利法、商业秘密法、专门立 法中冥思苦想，比来较去。日本、韩国和巴西都曾试图不用版权法，而采用另 行制订新法的方法来保护计算机软件。他们指出无论采用专利法还是版权法来 保护计算机软件，都是不合适的，力主制定专门的法律来保护。但由于美国强 烈反对，迫于压力，日本、韩国和巴西最终仍通过修改版权法，把计算机软件 3 符道 f l - 算机软件专利政策新发展及其思考 知识产权研究1 4 卷中国方正出版社2 0 0 3 年第2 6 页 | 第l 章国际公约关于计算祝保护概述 列为保护对象。 1 3 计算机软件的国际保护 自从1 9 6 9 年i b m 公司首次将计算机软件和硬件分开出售以来，软件交易就 从硬件交易中分离出来，软件产业也得到了迅速的发展。这给全世界以及人们 的工作、生活都带来了深远的影响，计算机软件的价值也受到了人们更多的重 视，因为软件常常会带来巨大的经济效益和社会效益。对于如何充分利用法律 武器保护计算机软件的知识产权，一直是世界各国关注和研究的热门话题。 在未采用版权法保护计算机软件以前，世界各国均将计算机软件作为商业 秘密来进行保护。但是只有美国等个别国家进行了专门的商业秘密立法，多数 国家有关商业秘密法的内容都分别规定在其他法律当中。此后，由于美国的坚 持，现在多数国家已经将软件纳入版权法保护的范围，但是由于版权法只保护 软件的表达，软件权利入期待能够更有效的保护软件思想的法律出现。 大多数国家一开始都认为计算机软件是一种思想方法，因此根据各国的专 利法。无法成为专利法保护的客体。但随着时间的推移人们认识到当计算机软 件同硬件设备结合为一个整体，能够实现一定的功能时，许多国家的专利法最 终承认计算机软件作为软件与硬件设备结合的整体中的一部分可得到专利法的 保护。 随着计算机软件商品色彩的日益浓重，从商标法角度保护软件，逐渐成为 保护软件的又一重要途径。 目前，世界范围内对计算机软件的法律保护已经形成了版权法、专利法、 商标法以及商业秘密法等多部知识产权法综合保护的局面。从表面上看，对计 算机软件的保护不可谓不完善，但实践中却由于各种各样的原因，无法做到对 软件切实的保护。 国际上关于知识产权的条约主要包括：保护工业产权巴黎公约、保护文 学艺术作品伯尔尼公约、商标国际注册马德里协定、建立世界知识产权组 织公约、世界知识产权组织版权公约、与贸易有关的知识产权协议等。 其中，世界知识产权组织版权公约第4 条特别规定：“计算机程序作为 4 李顺德、 计算机软件的知识产权保护【】、电子知识产权，1 9 9 8 。 ( 7 ) 1 9 9 9 ，( 3 ) 、 计算机软件的国际保护与我国法律制度研究 伯尔尼条约第2 条意义下的文学作品受到保护。此种保护适用于各计算机 程序，而无论其表达方式或表达形式如何。”与贸易有关的知识产权协议中 第1 0 条也规定：“无论以源代码或以目标代码表达的计算机程序，均应作为伯 尔尼公约1 9 7 1 年文本所指的文字作品给予保护。”世界知识产权组织还在1 9 7 8 年发表了保护计算机软件示范条款，运用了专利法、版权法、不公平竞争法 和商业秘密法的手段来保护计算机软件。遗憾的是，该示范条款对各国立法没 产生多大的影响。笔者认为，世界知识产权组织的尝试对计算机软件法律保护 模式的探寻与发展具有积极的意义，应该得到更多致力于计算机软件保护的法 律人士的认可与支持。 1 3 1 伯尔尼公约 l9 世纪，西欧尤其是法国涌现出许多大文学家、大艺术家，他们创作的 大量脍灸人口的作品流传到世界各地，这些国家开始相应地也就重视版权的国 际保护。1878 年，由雨果主持在巴黎召开了一次重要的文学大会，建立了 一个国际文学艺术协会。18 83 年该协会将一份经过多次讨论的国际公约草 案交给瑞士政府。瑞士政府于l886 年9 月9 日在伯尔尼举行的第三次大会 上予以通过，定名为保护文学和艺术作品伯尔尼公约，伯尔尼公约的产 生，标志着国际版权保护体系的初步形成。 伯尔尼公约是保护包括计算机软件在内的版权的重要公约。伯尔尼公 约目前主要采用1 9 7 1 年本。该公约要求各成员国在保护版权( 包括计算机软件 在内) 方面必须遵循以下基本原则： ( 一) 自动保护原则：公约第五条规定，公约各成员国在提供版权保护时， 不得要求被保护的主体履行任何手续。 c - - ) 国民待遇原则：公约第三条规定，公约成员国的国民，其作品无论已 否出版，都受到保护。非成员国民但定居于一个成员国的作者，为实施本公约 享有该成员国的国民待遇。 ( 三) 保护独立原则：公约各成员国所提供的与国民待遇相当的保护，不应 受作品在其本国的保护状况的影响。 ( 四) 保护期限原则：公约要求对文学作品版权的有效期限不得少于作者有 生之年及其死后5 0 年。 伯尔尼公约第二条规定：“文学艺术作品”一词包括科学和文学艺术领 第1 章国际公约关于计算机保护概述 域内的一切作品，不论其表现方式或形式如何。从字面含义可以看出，这里提 出的作品的概念从逻辑上来说是与一定的表现方法或表现形式不可分割的，只 是对具体的方法和形式没有固定的要求。对于这一条款中的含义，世界知识产 权组织国际局版权和公共信息司司长克洛德马苏耶先生在其所著的伯尔尼公 约( 1 9 7 1 ) 指南中也明确地指出，该条款包含着“能受到保护的是表现形式 而不是思想本身。”以及“作品的表现形式和方法决不影响对它的保护”。 1 3 2t r i p s 协议 世界贸易组织的前身是关贸总协定。关贸总协定自1 9 4 7 年缔结以来，共进 行了八个回合的谈判。在前七个回合的谈判中，都是以减免关税为谈判的主要 内容，从来没有涉及过知识产权。直到乌拉圭回合才把知识产权保护纳入谈判 的内容，并就国际贸易中的知识产权保护形成了一份与贸易有关的知识产权 协议，简称t r i p s 协议。随着1 9 9 5 年1 月世界贸易组织的成立，t r i p s 协议 又成为世界贸易组织一揽子协议中的一个部分。与此相应，知识产权在国际贸 易中的地位和作用也突现了出来。这样，当今的国际贸易也就有了三大内容， 即货物贸易、服务贸易和知识产权贸易。 t r i p s 协议所说的知识产权，是与贸易有关的知识产权，而不是一般意义 上的知识产权。从贸易的角度出发，t r i p s 协议主要强调了以下一些内容：将 计算机软件作为文字作品予以保护，这反映了作为计算机软件大国的美国的利 益。1 9 9 4 年4 月1 5 日，历时7 年之久的关贸总协定乌拉圭回合多边贸易谈判 终于顺利结束，除签署了关贸总协定( 1 9 9 4 ) 和服务贸易总协定外，还签署了 与贸易有关的知识产权协议。该协议共有8 个部分7 3 条，内容涉及知识产权的 各个领域，不仅在很多方面超过了现有的国际公约水平，而且把关贸总协定关 于有形商品贸易的基本原则引入知识产权保护领域，强化了执行措施和争端解 决机制，特别是对过渡安排作了严格的规定，并通过设置不准保留条款和专门 管理机构来达到强制执行的目的。可以说，这是一部知识产权保护方面的国际 法典，并将是我国需长期执行的国际准则。 该协议的高标准和严要求的特点具体表现在： ( 一) 知识产权保护期限长，权利完整，强制许可条件严格。 ( 二) 详尽地规定了实施知识产权的具体措施。 ( 三) 设置不得保留条款来加强协议的约束力和执行效果。 计算机软件的国际保护与我国法律制度研究 ( 四) 协议规定的追溯保护原则，适用于知识产权的各个领域，包括工业产 权和版权。 关于国民待遇原则，协议规定：“在保护知识产权方面，各成员方将为其他 成员方提供不低于其给自己国民的待遇”。 关于最惠国待遇，协议规定，在保护知识产权方面，一成员方给另一成员 方公民的利益、优惠、特权或者豁免，应当同时地无条件地给予所有其他成员 方的公民。这样，就为知识产权在所有成员方获得前所未有的保护打下基础。 t r i p s 协议肯定了伯尔尼公约的适用性，给予作者包括出租权在内的 更广泛的经济权利。对于计算机软件，协议规定无论源程序还是目标程序，均 按伯尔尼公约的文学作品给予保护，保护期限不短于授权出版之年的年起5 0 年。 t r i p s 协议第1 1 条规定：“至少对于计算机程序及电影作品，成员应授权 其作者或作者的合法继承人许可或禁止将其享有版权的作品原件或复制件向公 众迸行商业性出租”。可见，t r i p s 协议是把计算机软件版权入的出租权作为 一项独立的权利加以保护的。出租权作为版权法领域中的一项权利，对于保护 版权人的利益至关重要。若承认出租权在作品“首次转让”后穷竭，则版权人 就无法控制作品的再次出租，其经济利益也必然受到损害。鉴于此，一些国家 已采取措施，在发行权之外另立一项“出租权”，允许版权人对作品的出租加 以控制。但是，一部分国家并不承认版权法中含有出租权，一方面是这些国家 将“权利穷竭”的原理应用于计算机软件的出租，另一方面他们也认为，所出 租的是属于有形物权，是利用有形物的方式，不应属于版权法规定的内容。实 际上，从理论上讲，承认出租权可以由版权人享有，与销售权一次用尽原则并 不矛盾。“出租”并没有把作品的载体投入流通之中。而是租后还要收回的。 在这里，复制件作为“物”的所有人并没有改变，这与一批复制品经许可销售 后，再行分销的情况是不同的，而与买到一本书之后，拿这本书去复制而从中 营利的情况是相近的。所以，出租权作为版权中的一项，不应因作品复制件的 一次销售而穷竭。此外，从计算机买卖合同的性质上来看，版权人所出卖的客 体其实可以分为两种，一是计算机软件的载体。郎光盘、软盘和其他有形物质 载体，二是计算机软件作品的使权。但是，版权人附随于有形载体上所出卖的 许可权仅仅是针对买受人的。也就是说，买受人无权再将该计算机软件许可( 出 租) 给第三人使用，否则即超出了版权人的授权范围。从这一点上来讲，版权 第l 章国际公约关于计算机保护概述 人也应当享有计算机软件的出租权。 t r i p s 协议的第1 0 条第l 款规定，无论是以源程序还是目标程序所表达的 计算机程序，都必须按伯尔尼公约所规定的文字作品予以保护。按伯尔尼公约 规定，计算机软件同其他文学作品一样，采取自动保护主义，即软件作品一旦 开发完成便应享有版权，受到法律的保护，而不论其是否经过登记。5 1 3 3 各国立法与实践 1 3 3 1 美国的计算机软件版权法保护 在美国，计算机技术及其产业在世界上最为发达。经过多年的实践，其相 应的法律制度也逐步健全。早在1 9 6 4 年，美国国会图书馆版权局便开始在一定 的条件下接受计算机软件的版权登记。6 0 年代末，代表美国当时的软件水平的 i b m 公司率先在世界上实行软硬件价格分离的销售策略，随后便提出了以版权 法保护计算机程序的模式，按其模式，将其与普通作品同样看待，计算机程序 同普通作品一样自创作完成起，享有版权，其保护期亦同普通作品一样长，达 5 0 年；受保护的条件同样以独创性为特点；权利内容同样以复制权为基础。1 9 7 8 年7 月3 1 日，c o n t v 向国会提交报告，认为计算机程序已属于1 9 7 6 年版权法 下的可版权对象，国会采纳了c o n t v 的建议，于1 9 8 0 年通过了计算机软件版权 法案，正式将计算机程序列入了保护对象。该法案的内容有两条。第一，修订 版权法第1 0 1 条，加入计算机程序的定义；第二，修订美国版权法1 1 7 条，以 使程序的合法用户，得以为制作备份的目的或者为实际在计算机使用该程序而 制作的程序复制件。 在欧洲大陆上，以著名的版权法家阿道夫迪茈( a d i e t z ) 教授为代表的 一些学者提出完全不同的看法。迪茈教授在其著作版权保护计算机程序：是 未来版权体系的特洛伊木马还是促进剂一文中指出，计算机程序的作品特性 并不十分突出，相比之下，作为产品的特性则更为明显。如果将计算机程序作 为文字作品纳入版权法的保护范围，将破坏传统的作者权的理论体系的基础。 1 3 3 2 日本计算机软件相关发明指南 日本关于软件的专利性问题也一直存在着争议，但是“发明的实质即使是 5 参见李士林。郏友德。欧盟计算机软件发明专利保护的发展研究田，科技与法律2 0 0 3 ，( 1 ) 一1 4 - 计算机软件的国际保护与我国法律制度研究 软件，事实上也还有许多取得了专利。”6 为了适应新技术发展的需要，日本特 许厅改变了六年修改一次计算机软件审查指南的惯例，于1 9 9 7 年通过了新的审 查标准。根据原审查标准的规定：纯算法本身不能受专利法保护，但是如果它 被一项发明所应用时，并且该发明是硬件与软件的结合，那么就可能获得专利 保护。而对于程序语言、程序本身以及程序显示而言，其本身