（宪法学与行政法学专业论文）专利权限制的研究.pdf

专利权限制的研究 摘要 本文首先从专利权限制制度的理论基础入手，从法哲学、社会学、经济学、 三个角度分析了该制度存在的合理性。其次从专利法范围内和其他法的部门两个 方面阐述了专利权限制制度的具体内容，表明该制度作为维护国家和社会整体利 益的一种法律制度是十分必要的。然后，介绍了对我国现阶段专利领域面临的专 利权滥用的困境及对策。最后，展望了在新技术条件下专利权限制制度的发展趋 势，指出国内法限制与国际公约限制进一步相接轨是发展趋势，我国在专利权限 制方面应积极借鉴其他国家和地区的先进经验。 关键词：公共利益限制滥用 s t u d y o nt h er e s t r i c t i o no np a t e n t t h i sa r t i c l e b e g i n s w i t hi t sa n a l y s e sf r o mt h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no f p a t e n t l i m i t a t i o ns y s t e m ，p r o v i n gi nj u r i s p m d e n c e ，s o c i o l o g y ，e c o n o m i c sa s p e c t st h e s a n i t yo ft h es y s t e m t h e ni ts e t sf o n l lt h ec o n t e n to ft h es y s t e m ，w h i c hi n c l u d e st h e p a t e n tl a wa n dt h el a ww h i c hi sd i s t i n c tw i t ht h ep a t e n tl a w , a sw e l la sf a i ru s ea n d c o n n o t e st h a ti ti sv e r yn e c e s s a r yt os e tl l pt h es y s t e mt op r e s e r v et h es o c i a lb e n e f i t s a n dt h e ni tp r e s e n t st h ea b u s eo fp a t e n ti nc h i n aa n d s t r a t e g yo i li t i nt h ee n d , i tl o o k s f o r w a r dt h ec u r r e n to fd o m e s t i cl a wa n dt h el i m i t a t i o no fi n t e r n a t i o n a ll a ww i l lf h - m l y c o n n e c t e di nt h ef u t u r e i ti sn e c e s s a r yf o rc h i n at om a k er e f e r e n c et ot h el a wo f o t h e rc o u n t r i e so rr e g i o n sa b o u tt h er e s t r i c t i o no np a t e n tu n d e rt h ed e v e l o p m e n to f n e wt e c h n o l o g y k e yw o r d s ：p u b l i ci n t e r e s t r e s t r i c t i o na b u s e 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表 或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：篷 日期： 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可 以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：导师签名： 对专利权限制的研究 导言 作为特定知识产品的产权形式，专利权在2 1 世纪知识经济时代的经济和社 会发展中将发挥日益重要的作用。专利权制度无疑是以权利保护为核心的，只有 充分和有效的保护才能使知识产权鼓励创新的激励机制发挥作用。但是，专利权 是一种独占性的权利，在某些情况下专利权人可能会滥用其依法获得的独占权， 从而对竞争机制产生不良影响，以致于对科技创新产生及社会发展产生阻碍作 用。对专利权的保护不能神圣化和绝对化，而必须有一个合理与适度的界限。因 此，对专利权的限制在本质上是一个利益界定和调整问题，它在国内层面涉及专 利权所有人( 社会个体) 与公众( 消费者、竞争者及其所代表的社会整体) 之间 的利益平衡以及公平与效率的协调，而在国际层面则涉及到不同国家、地区之间 的利益调整。在这两个层面中都会涉及专利权限制的法律问题。 各国立法都明确以公益为立法目的，体现了专利制度的最终目的是追求社 会效益。专利权限制制度就是实现社会效益的重要手段。本文从法哲学、经济 学、社会学的角度分析专利限制制度的理论基础，并通过对其他国家或地区的 专利限制制度的比较研究，对中国的现实问题进行分析，以期能够为中国的专 利限制制度的发展起到一定的促进作用。 第一章专利权限制制度的理论基础 专利权限制制度在各个国家和地区的法律中都有体现，本文从法哲学、经济 学、社会学的角度分析专利限制制度的理论基础，探求专利权限制制度的合理性。 一、法哲学理论基础 法哲学研究的两个主要问题就是什么是正当法以及如何认识和实现正当法。 我们可以从以下三种具有代表性的理论来考量专利权限制制度的正当性在法哲 学上的意义。 1 卢梭的“社会公益”理论。卢梭的财产观的核心是“社会公益”，公益就 是公民多数的意思，因为他们为了自身的利益，总要考虑到社会多数人的利益。 卢梭主张财产和正义的概念同时产生，把正义和财产结合在一起，其意义在于创 立一种规范。在卢梭看来，所有权一经确定，就使财产成为真正的权利，也同时 产生对个人的限制。1 财产权制度的目标是公共利益，财产权的依据来自于公益， 公益必须从全体出发，才能对全体都适用；并且，当它倾向于某种个别的、特定 的目标时，它就会丧失它天然的公正性2 。因此，对专利权进行限制是为了社会 公益也体现了社会公正性。专利法本身是国家进行利益衡量和利益选择的结果。 我国专利法明文规定，“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明 创造的推广应用，促进科学技术的发展，适应社会主义现代化建设的需要，特制 定本法。”该条直接体现了制定实施专利法的公共利益的目的。对专利权限制同 样是本着这样的目的，是对专利权人与公共利益平衡的再修正。 2 扎霍斯的“抽象物”理论。扎霍斯通过对英国法的分析，阐述了专利权制 度存在的正当性理由，同时他也指出，“一个发明或一个作者只能期待某种高于 其他人的暂时优势，这一优势的性质乃是一特许权，绝不能超越这一特许权。如 果超出这个特许权，会危及他人自由和威胁分配正义。抽象物上的独占性权利增 强了个人力量的派别倾向和危险程度，因此有理由对这些权利的范围加以严格限 制，或者将其中的一些加以废除。”专利强制许可等制度正是对专利权这种个人 财产权的一种限制，通过限制专利权人的权利行使期限和范围，确保公众对专利 的接触和使用，促进整个社会的政治、经济、文化的发展。 3 洛克的“财产权劳动学说”。洛克认为，劳动成果无论作为劳动者所有物 所产生的孳息，还是作为对痛苦劳动的回报，劳动者对其享有所有权都是正当的。 所以他认为只要不涉足于其他劳动者的劳动成果，劳动者拥有劳动果实的所有 权，是劳动者的自然权利4 。但是正当性的劳动必须考虑社会公共利益，不能在 占据劳动成果的同时阻碍他人在公有领域取得劳动成果的机会。如果不对专利权 进行限制就会出现大量的劳动成果被少部分人占据，在公有领域中可以自由利用 的创造性劳动越来越少，会阻碍社会的技术发展和整体进步。 二、经济学理论基础 法律经济学的供给一需求规则和成本一效益规则为我们解释专利权限制的 1 吴汉东 技、经济、法律协调机制中的知识产权法【j 】 法学研究，2 0 0 1 ( 6 ) 2 卢梭，引会契约论【m 】何兆武译扎京：商务印书馆，1 9 8 2 ：3 1 3 吴汉东岳哲学家对知识产权法的哲学m f 读，【j 】，法商研究，2 0 0 3 ( 5 ) 4 洛兜政行论( 下) 【m 】北京：商务e 书舒1 1 9 6 4 ：3 3 - 4 0 经济理性提供了理论工具，也为进一步分析、评价、以及朝着实现最大效益的方 向改革专利权的各项具体的权利限制制度提供了理论依据。 1 运用供给一需求规则分析专利权限制制度的正当性和合理性。正像萨缪尔 森和诺德豪斯所说“供给和需求分析是经济学所提供的最有用的工具之一。它和 瑞士军刀一样几乎可以完成任何简单的任务。”5 供给一需求分析构成了对商品 及其生产要素经济分析的基本内容。专利制度为专利权人创设了一个市场权力， 为专利权人对相关市场的垄断提供了可能性。这个权利的排他性阻碍了他人进入 这个市场的机会，丧失了对专利的使用以及在此基础上的新的技术开发。从市场 的角度讲，市场需要大量的专利技术产品，需要专利技术的广泛传播。专利制度 的垄断性可能会使这个正常的市场供求出现失衡，可能出现一方面市场呼唤专利 的大量投入，另一方面专利权人却出于市场垄断战略无意实施专利，引起市场的 不平衡发展。就专利权人来说，他的投入是进行智力创造活动，其产出是在取得 专利权后实施专利或许可他人实施专利所带来的报酬。在绝对专利权的情况下， 对专利权人表面上有利的因素在两个方面：第一，取得专利权的限制要求低，所 以在取得专利的程序环节的成本较低。第二，由于享有绝对的垄断地位，专利产 品可以垄断高价进行交易并获得利润，供给与需求的平衡可能会被打破。因此， 对专利权的限制可以使供给与需求保持平衡，实现市场经济的良性发展。 2 通过成本一效益规则分析专利权限制制度的正当性和合理性。依法清晰地 界定产权，可以为各种产权交易创造良好条件。专利制度清晰地规定了专利权的 归属以及专利权的转让的条件。根据科斯定理，我们可以遵循这样一个通则：当 双方能够一起谈判并通过合作解决其争端时，无论法律的基本原则是什么，他们 的行为都将是有效率的。当专利权人通过协商把专利权转让给他人时，通过法 律对权利、义务和责任的确认分配、救济，促进实现社会资源的最佳配置，满足 社会经济主体的最大需要和利益，并促使社会生活更富有效率。阻碍帕累托效益 实现的市场失灵的原因是产权不清，从而导致交易成本的上升。专利权权利限制 的经济理性就在于明晰产权，遵循交易成本最低化的原则，以调整专利权人和社 会公众之间的权利配置关系，从而实现专利权人利益和社会公众利益的平衡保 护，并追求社会效益的最大化。右专利权交易中，通过无交易成本的制度和降低 5 乔b 史蒂芷新集体经济选择学【m 】杨h 慧维等许上海：一卜海人民出版社，1 9 9 9 ：2 4 5 6 钱弘道织律的经济分析【m 】北京：青华夫学出版社，2 0 0 6 ：1 1 3 交易成本的制度来实现效益的最大化。无交易成本的专利权限制制度主要体现 在：第一，专利权客体范围的限制。专利法明确规定了不能获得专利权保护的对 象，对这些没有产权保障的知识财产的使用没有任何成本，任何公众都可以使用， 极大的提高了知识财产的分配效率。第二，专利权的时间限制和地域限制。当专 利的保护期限届满或者在专利权的有效行使范围外，知识财产便进入公有领域， 对其使用同样不存在任何成本。降低交易成本的专利权限制制度主要表现为强制 许可，可以看成是由法律规定的“合作博弈”，目的在于减少交易的信息成本和 谈判成本。这种制度赋予使用者可以不经专利权人的许可而直接使用专利，但应 当支付相应的对价。强制许可制度基于社会公共利益限制了专利权人的利益，避 免了冗长的谈判，减轻了专利权滥用增加的社会成本，降低了专利权的交易成本， 提高了专利产品利用的社会效益。 三、社会学理论基础 社会学理论的产生有坚实的思想基础，运用社会学理论分析社会中的专利制 度可以表现出学科的综合与宏观理论和微观理论的综合。我们可以用社会学理论 研究专利限制制度作为一种文化范畴所具备的合理性。 1 从达伦多夫的辨证冲突论分析专利限制制度的合理性。德国的社会学家达 伦多夫认为，“社会充满冲突，冲突促进社会的变迁，冲突的调节则维护着现存 的社会结构。社会组织不是个产生于共同愿望的系统，而是一个强制合作的联 合体。在强制合作联合体中，作为资源的权力与权威，其分配不可能是平等的， 于是就形成了支配与服从两种角色。这样一旦冲突形成，企图压制和消灭冲突是 徒劳无益的。在现代社会中，只有通过制度化来调节冲突。”专利权限制制度 就是在专利权人与专利使用人之问的冲突下产生的。专利权人与专利使用人作为 不同的团体拥有不同的价值，追求不同的利益，彼此对立。一旦双方发生摩擦， 就会产生社会问题。国家通过法律直接规定了对专利权的限制，这种限制避免了 专利权人与专利使用人在价值交易的过程中可能产生的冲突，节省了不必要的社 会冲突和社会成本。对专利权限制也是政府通过具有国家强制力的法律对社会中 可能出现的摩擦和冲突直接解决的过程。 2 从霍曼斯的行为主义交换论分析专利限制制度的合理性。霍曼斯认为，由 7 候钧生两7 社会学理论教程m 】天冲：南开大学j ；版社，2 0 0 1 ：1 7 a 4 于一部分人掌握着一些为他人急需的特殊的资源，因而被给予较高的地位，社会 分层体系由此形成。依据分配公平原则，即人们在交换中，要对成本和报酬、投 资和利润的具体分配比例做出判断。在投资相同的情况下，总是希望得到的报酬 和付出的投资成正比；在成本一样的情况下，总是希望得到的利润与付出的投资 成正比。如果人们不能按照公正性得到相应的报酬，那就会在报酬分配方面出现 不公正或脱节的现象8 。这个理论可以用来解释人们在专利交易过程中的利益预 期以及交易公平的问题。专利权人希望通过专利价值的交易来实现利益，同样， 专利使用人同样想通过专利的被授予行使获得自己的利益。利益产生了冲突，国 家需要根据分配公平原则，让利益在各个主体之间均衡化。专利限制制度就是为 了一个公平的交易，要让专利创造的社会价值和利润按照一定的比例在专利权人 和专利使用人之间分配。如果没有专利限制制度，将会增加整个社会的发展成本， 利益和利润不能实现均衡化，扼杀整个社会的科技创新意识，影响科学技术水平 的提高。 第二章专利法范围内的专利权限制 对专利权限制的理论基础上面已经做出说明，为了更好地实现专利制度的功 能，对专利权予以限制是必需的。从更一般意义上说，利用在法律实践所带来的 发展，法律为其自身所设定的任务就是确定它所认为的公约数，或者明确所争议 的每一范畴的特征。9 所以社会一方面为实现特定目的在一定条件下授予专利权， 与此同时在另一方面应当完善限制专利权的规范，以尽可能地消除专利权的消极 因素，从而实现专利权人行使权利与社会或他人的利益能够和谐统一。 同时，要明确专利权是一种垄断权，是专利权入对权利客体的垄断。因而对 专利权的限制，首先体现在对权利客体的限制上。即授予专利的范围，并非任何 智力成果都可以成为专利权的客体；一项技术只有符合一定的实质性条件，才有 可能成为专利。 专利权是专利权人对权利客体的垄断，表明专利权对权利客体具有垄断效力。 因而对专利权的限制，也体现在对专利权垄断效力的限制。专利权垄断效力包括 了三方面的内容：即时间上垄断效力、空间上垄断效力、排他效力。因此对专利 8 候钧生两厅社会学理论教程【m 1 天津：南开大学j n 版社，2 0 0 1 ：2 0 0 9 【澳1 布拉德谢尔曼，【一】莱昂纳尔奉特利现代识产权法的演进：英旧的历程【m 】金海 军详北京：北鬲人学出版礼，2 0 0 6 , 1 0 1 权垄断效力的限制包含了对专利权排他效力的限制、时间效力的限制和空间效 力的限制。专利权在空间效力上受到的限制，集中表现在专利权的地域性。授 予专利权的国家的法域范围内，该专利权的权利人才享有垄断支配客体的权 利。 专利权是垄断权，表明专利权人可以对客体实施垄断行为。因而对专利权 的限制，还体现在对专利权人垄断行为的限制。这种对专利权的垄断行为通常表 现为专利权的滥用。对这种专利权滥用的行为的限制，是依靠竞争法或反垄断法 实现的，此内容将在第三章作详细阐述。 下面通过对各种限制专利权的制度进行分述，分析法律设立这样的限制制度 的深层原因，以寻找到这些限制制度的合理性，为完善专利限制制度起抛砖引玉 的作用。 第一节专利权保护范围的限制 专利权的保护范围的限制主要表现为专利法明确排除某些知识产品受专利 法保护。在现有知识产品的基础上，将一部分知识产品纳入专利权的保护范围， 可以激励知识产品的生产者进行进一步的智力创造。由于一定时期内整个社会的 公共知识产品是一定的，法律要使有限的智力资源发挥最大的效益，就需要把一 定的知识产品纳入专利法的调整范围。 纳入专利法保护的知识产品应该具备一定的形式条件和实质条件。形式条件 就是专利审查部门对专利申请进行初步审查、实质审查以及授予专利权必需的文 件格式和必要手续。而授予专利权的实质条件的意义在于确定申请专利保护的知 识产品有无专利性，是确定专利申请能否成功的关键因素。故作者将主要分析专 利权被授予的实质条件。 一般世界各国对专利的实质条件都包括：实用性、新颖性和创造性。关于实 用性，美国在2 0 0 1 年公布的实用性审查指南，可以归纳出几个判断标准： 具体性，即发明主题的运用对象必须是具体的而非概括的；实在性，即发明主 题界定了一种实在的用途，这种用途应该理解为具有针对性的、不是多余的用途； 可信性，即该实用性陈述的背后没有严重的逻辑缺陷，或者陈述所依赖的事实 与该陈述背后的逻辑没有不一致；公认性，即所属技术领域的技术人员基于该 发明的特征便能立即理解该发明的特征便能立即理解该发明是有用的，该实用性 6 是具体的、实在的和可信的。1 0 我国专利法规定，实用性，是指该发明或者实用 新型能够制造或者使用，并且能够产生积极的效果。新颖性，是要求被授予专利 的思想应当是前所未有、独一无二的。专利权是垄断的权利，是为激励发明创造 而创设的机制。只有授予最先完成发明创造的人垄断权，才激励大家争当第一， 才有利于更多的发明创造出现。其次，新颖性条件也保障了被授予垄断权不会妨 碍人类日常生活秩序，对专利被授予前业已进展的社会活动造成负面影响。创造 性，要求专利比现有技术有实质上的差别。通过在专利法中设置创造性的要求， 就可以将一些与现有技术在本质上相同而在形式上进行替换的发明以及与现有 技术只有微小差别的发明排除在专利保护之外，否则，专利的质量不高、专利的 太多、太滥不利于市场竞争秩序的维护，也不利于社会技术和经济的进步。1 1 同时，各国法律一般对某些对象明确列为禁止授予专利的情形，这几类对象 被认为不具有专利性，不能成为专利的客体。在我国专利法上也规定了几种不能 获得专利权的对象，比如科学发现、智力活动的规则和方法、动物和植物品种、 疾病的诊断和治疗方法以及用原子核变换方法获得的物质等。如果授予科学发现 专利权必然会增加人类创新活动的成本，因为科学发现是人类对自然界已经存在 的现象和规律的揭示，如果授予第一个揭示科学规律的人以专利权，就增加了后 续发明人的使用成本，从而形成了社会资源的内耗，社会整体受益就会小于社会 成本，使促进经济发展的目标落空。授予动植物品种的专利权会阻碍农业技术的 广泛传播，损害社会利益。授予疾病的诊断和治疗方法将会加重谈判成本，不能 形成对社会公共利益的保护。授予原子核变换方法获得的物质以专利权同样可能 会造成社会的巨大损失。 因此，为了防止对专利权的过度保护，对纳入专利保护范围的知识产品的数 量和质量进行限制是必要的，从而得以维护专利权人和社会公共利益的平衡。 第二节专利权保护期限的限制 专利权虽然是一种垄断权利，但是绝对不是没有时间限制的永久权利。专利 权的客体是无形的，不同与普通财产权的有形客体，因此，对其的保护不可能像 普通财产权那样无时间限制。专利权人不会因为专利权的客体的消失而丧失专利 1 0 张晓都生物技长发明的町行性及f 1 本和中国的实践【c 】见；郑成思知识产权i 上文丛第七辑北京 中国方正出版社，2 0 0 1 ：6 0 7 2 ”陈岍苹专利律* h 度研究【m 】北京：知只产权出版 ，2 0 0 5 1 2 8 权，法律出于专利权人的私人收益、社会效益的平衡考虑要规定对专利权的保护 期限。 法律上做出对专利权保护期限的限制，主要出于以下的考虑： 一、从专利权专有性需要维持的社会成本考虑，专利权的保护期限越长会增 加专利权使用者、潜在使用者以及消费者的支付成本，不但不会使社会产品增加 反而会增加社会产品的成本和损害消费者的利益。“知识产品最终进入公有领域 的事实表明知识产权的权利主张只是在信息进入公有之前对某些使用的临时限 制我们可以将知识产权看成是潜在的思想产品的公有，在这个意义上， 知识产权的赋予与运作似乎是从潜在的公有到现实的公有的历史移植。”1 2 知识 产品进入专利的保护范围与对专利权的保护期限的限制都是从专利权专有性需 要维持的社会成本考虑的，只不过前者更加侧重于对专利权人的保护，后者更偏 向于社会利益。 二、从智力创造活动的规律性看，知识产品有一定的更新替代周期。如果赋 予专利权人无期限的保护，将会损害整个社会的创造力和对知识共有产品的共 享。一定时期的发明创造必然会被新的发明创造所代替，因此，对专利权的无限 期保护和太长期限的保护是没有太多意义的。 三、从法律的价值取向上看，对专利权的保护应该符合公平价值。专利权人 对专利技术的开发的投入是有限的，但是要凭有限的投入想获得无限的价值是不 符合法律的公平价值的。“一锤子买卖”式的专利技术开发不利于社会创新意识 的提高，不利于科学技术水平的发展。 我国专利法第4 2 条规定，发明专利权的期限为2 0 年，实用新型和外观设计 专利权的期限为1 0 年，均自申请e l 起计算。确定专利权的限制，一方面，要维 护专利权人的权利，应当有利于专利权人取得足够的回报，如果时间过短，专利 权人就无法收回专利开发的成本：另一方面，还要考虑到社会公共利益和科学技 术的反展，也不能把期限定的过长。2 0 世纪9 0 年代后，国际上的趋势是将发明 专利权的期限定为2 0 年。目前，对专利权的保护期限在国际上已经趋于一致。 第三节专利法对专利权使用的限制 在专利权人获得专利权后，法律基于公平的考虑，会有限地保护在先使用人 1 2 冯晓青，用识产4 t 法哲学【m 】北京：中国人民公安大学f b 版社，2 0 0 3 ：9 9 8 的利益，从而对在后取得的专利权构成一种限制。 一、强制许可 专利权的强制许可，是指国家的专利主管部门依照法律规定，可以不经专利 权人的许可，径行授权他人实施专利权人的发明或实用新型的一种法律制度。我 国专利法规定的强制许可只适用于发明和实用新型专利，而不适用于外观设 计专利。是因为发明和实用新型不容易找到类似的可以代替的技术或方案，所以 法律规定允许专利权人不给予实施的许可时，可以诉诸强制手段。但是对于外观 设计，则只是工业品的外表式样，专利权人不给予实施的许可时，其他的人不难 设计出其他的样式，所以没有必要采用强制手段1 3 。强制许可体现了国家机关的 强制干预，在谈判中没有严重障碍，人们也极少有充分的理性能在合作剩余的分 割问题上达成协议。为了防止人们的意见分歧导致的谈判失败或由此花费很高的 交易成本，因此，就需要一个强有力的第三方迫使他们同意“。专利权的强制许 可实施由国家专利主管机关依行政申请程序可以在不经专利权人的同意的情况 下，直接颁发强制许可证而允许申请者实施其专利，减少了交易成本，降低了交 易费用，避免或减轻由于专利权的滥用而增加的社会成本。专利权的强制许可类 型主要有： 1 为了防止专利权滥用的强制许可。为了鼓励专利技术的传播和应用，法律 有限度地对专利权的行使做出了一些限制。 巴黎公约允许各缔约国规定强制 许可，以防止专利权的滥用。我国专利法第4 8 条规定：“具备实施条件的单 位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人可实施其专利，而未能在合理的 长的时问内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予 实施该发明或者实用新型的强制许可。”根据这一规定，国务院专利行政部门颁 发这种情况下的强制许可必需满足以下条件： 第一，专利权被授予后，专利权人没有在中国境内实施其发明或实用新型。 至于实施不充分能否成为颁发强制许可的理由，我国专利法没有明确规定。 第二，具备实施条件的单位曾经以合理的条件请求专利权人许可实施其专 利，而且未能在合理长的时间内获得这种许可。所谓合理的条件，是指申请人提 出实施专利的条件，与通常情况下专利权人将其专利许可他人实施时所能满足的 1 3 汤宗舜专利法教程【m i 北京：法律m 版社，2 0 0 3 ：2 0 9 1 4 罗伯特考特、托5 斯尤伦法和经济学【m 】- ；j 乏军等详上海：j ：海人民出版社，1 9 9 1 ：1 3 5 9 条件相同或者相类似。对是否构成“合理的条件”，应由国务院专利行政部门根 据不同专利的情况做出判定。 第三，具备实施条件的单位向国务院专利行政部门提出申请。一般来讲，对 于专利权人不实施其专利，专利行政主管部门不能主动颁发强制许可证，只有依 有关单位的请求，给予实施该专利的强制许可。 第四，具备实施条件的单位只能在自专利权被授予之日起满三年后，才能请 求专利行政部门给予强制许可。在授予专利权后的一定时间内不得以不实施或不 充分实施为理由申请强制许可，因为发明创造获得专利权并不意味着马上就能应 用于生产实践，实施一项发明创造需要必要的物质条件以及人力和时间上的准 备，法律规定给予专利权人充分的时间是很有必要的。巴黎公约对不实施专利的 强制许可还规定，如果专利权人有正当理由不实旄其专利( 如国内法禁止某项与 军工技术有关的专利的实施) ，则主管当局无权强制专利权人进行许可。这一规 定是从保护国家利益出发来限制政府强制许可和政府许可的第三方使用。1 5 2 为公共利益目的的强制许可。专利法第4 9 条规定：“在国家出现紧急 状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门根据该单 位的申请，可以给予实施该发明或者实用新型的强制许可。此条规定说明两点： 第一，这种强制许可无需经过任何单位的请求，只要国家出现紧急状态或者 非常情况，或者是出于公众利益的需要，国务院专利行政部门即可自行颁发强制 许可。这里所说的紧急状态或者非常情况，通常是指爆发战争、爆发大规模疫病、 发生严重自然灾害等情况。公共利益是指对某种专利产品的需求非常迫切且需求 面广，或者是某专利发明对于改善自然环境极为有效和重要等情况，但是不包括 为了公共目的的商业性使用情况。 第二，颁发这种强制许可没有时间上的限制。专利被授予之后，甚至在此之 前，只要国家出现紧急状态或非常情况，或者出于公共利益的需要就可以由国务 院专利行政部门给予强制许可。 3 从属专利的交叉强制许可。专利法第5 0 条规定：“一项取得专利权的 发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义 的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利 坫郑成思知识产权法【m i 北京：法律：版社，1 9 9 7 ：2 6 8 1 0 行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实旌前一发明或者实用新型的强制 许可。在依照前款规定给予实施强制许可的情况下，国务院专利行政部门根据前 一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。”可见， 在我国从属专利的强制许可必须满足下列条件： 第一，两项发明或者实用新型专利必须是相关的、从属的，后项专利的实 施又有赖于前一专利的实施，否则后一项专利将无法实施。 第二，后一项取得专利权的发明或者实用新型比前己经取得专利权的发明或 实用新型具有显著经济意义的重大技术进步。专利法修改时将原专利法规定的 “在技术上先进”修改为“具有显著经济意义的重大技术进步”，主要是考虑到 “在技术上先进”的标准过于宽泛，通常取得专利权的发明或者实用新型，多少 都会比原来的发明或者实用新型在技术上有所进步，否则就不符合授予专利权的 发明或者实用新型必须具备“三性”中的新颖性或者创造性的条件。只要后一专 利“在技术上先进”，就可给予其实施前一专利的强制许可，也不利于保护前一 发明或者实用新型专利权人的利益。从属专利的强制许可与为公共利益目的的强 制许可一样不受时间限制，同时也不论专利权人是否已经真正实施该专利。 强制许可制度是公权力限制私权利的一个典型，所以对这种公权力的运用必 须规定严格的条件，以防止公权随意侵害私权。强制许可制度虽然限制了专利权 人许可的权利，但是强制许可会显著减少了专利产品的市场需求，也就减少专利 权人获得报酬机会，因而必须对专利权人获得报酬的权利予以充分的保障。法律 应当规定通过强制许可制度得到实施专利的单位和个人应当向专利权人支付报 酬。我国和美国、英国等大多数国家都设置了报酬争议的解决程序，以保障专利 权人能得到充分的经济利益，所以强制许可不限制权利人获得报酬的权利。当然， 需要指出的是即使是公共利益的强制许可，也不能损害专利权人的商业利益。 目前，几乎所有国家都规定了强制许可制度，但是实际启动强制许可的案例 并不是很多。自t r i p s 协议关于公共健康强制许可制度得到明确以来，虽然很 多非洲国家以及其他一些国家艾滋病防治的形势非常严峻，强制许可至今仍然没 有成为解决这一危机的现实措施。但不能由此而认为强制许可制度是无用的设 计，事实上，授予强制许可的现实压力，往往促成自愿许可的达成，促成强制许 可所追求的目标的实现。例如巴西为了解决防治艾滋病药物价格过高的问题，以 对罗氏制药生产的抗h 1 v 药物n e l f m a v i r 实施强制许可为谈判筹码，成功地迫使 罗氏制药将该产品在巴西的销售价格降低4 0 。不可否认，强制许可使用制度 作为平衡专利权人利益和社会公共利益的调节器之一，其本身也应该随着经济、 社会情况的发展而发展。 一 二、指定许可 专利法第1 4 条规定：“国有企事业单位的发明专利，对国家利益或者公 共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报 经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实 施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。中国集体所有制单位和个人的发明 专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定 办理。”此条规定的是专利权的指定许可，即行政主管机关为推广应用对国家利 益或者公共利益具有重大意义的发明专利，可以允许指定的单位非独占性的实 施，并由实施单位向专利权人支付使用费。专利权的指定许可仅适用于发明专利。 坫所以，指定许可通常情况下要满足下列条件： 第一，被采取指定许可的专利，必须是对国家利益或者公共利益具有重大意 义的发明专利。对国家利益或者公共利益不具有重大意义的发明专利，不采取指 定许可的实施方式。 第二，指定许可的决定权，只能由国务院有关主管部门和省、自治区、直辖 市人民政府在报经国务院批准后行使。其他任何国家机关都无权决定指定许可。 第三，指定许可的实施范围，只限于在批准推广应用的范围内，由指定实 施的单位实施。个人不能作为指定许可的被许可人。在实际推广与实施过程中不 得超出批准的范围，包括时间范围、地域范围和行业或专业领域范围等。非指定 实施单位，不得擅自实施该发明专利。 第四，被指定的实施单位的专利实施权不是无偿取得的，实施单位应当按 照国家规定向专利权人支付使用费。 指定许可与为公共利益目的的强制许可的实施都是为了国家利益或公共利 益，但是二者实施的主体不同。指定许可的实施主体是国务院有关主管部门和省、 自治区、直辖市人民政府报经国务院批准的指定单位，指定单位无须主动申请， 怕陶鑫良，袁真富知识产权法总论9 【m 】北京：知识产权出版 | = ，2 0 0 5 ：2 3 5 专利的许可实施依据国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府的判断 和指定。但是为公共利益目的的强制许可必须要由申请人提出申请，在符合国家 利益和公共利益的情况下才能实施。 三、合理使用 合理使用，是指在法律允许的条件下，可以无须取得许可，也无须支付报酬 的使用他人受专利权保护的智力成果或商业标识。合理使用与强制许可的最大区 别就是不须向权利人支付报酬。一般而言，使用他人的财产应当取得许可，并支 付报酬。但是，专利技术不仅关系到个人财产权利的满足，而且与社会科技文化 事业的进步息息相关，因此，在某些特定的场合，法律规定了合理使用，既不用 取得专利权人许可，也不须支付报酬。 我国专利法第6 3 条第一款对此有明确的规定，i 晦时通过中国领陆、领 水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际 条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专 利的以及专为科学研究和试验而使用有关专利的。此两种情况在学理上分别叫做 临时过境和非营利实施。 临时过境就是指当交通工具临时通过一国领域时，为交通工具为自身需要而 在其设备或装置中使用有关专利技术的，不视为侵犯专利权。有关交通工具临时 过境的规定源自巴黎公约。该公约第5 条之三对船舶、飞机以及陆上车辆等 交通工具偶然性地进入一国领域时，该交通工具本身上所用的有关专利技术不被 认为是侵权。如果各国专利法中没有这一规定，国际往来就非常困难。故各国专 利法对此都予以承认。 非营利实施专利技术的行为同样不被视为侵犯专利权。例如，为了科学研究 和试验使用专利技术，以及为课堂教学而演示专利技术的行为不属侵权行为。因 为专利法的宗旨是促进科学技术进步，所以法律应当允许人们在现有专利技术基 础之上研发新的科学技术。专利的后续改进一般都要以实施原专利技术为前提， 所以这种非营利的以技术改进为目的的研究开发行为不属于侵权行为。事实上， 这种非营利地实施专利的行为不会与专利权人产生竞争，所以对专利权人的利益 不会构成侵害”。 ”刘者h i 知识产权法【m i 北京：高等教育h ；版社，2 0 0 0 ：1 8 7 四、在先使用 在先使用是指在他人就某一智力成果或商业标识取得相应的知识产权前，已 经在先地使用了该智力成果或商业标识。在先使用只存在于申请取得的知识产权 领域，因为对于自动取得知识产权而言，不会在他人取得权利之前，发生另一人 在先使用的情形，发生另一人在先使用的情形。专利法第6 3 条第一款规定了 在先使用权：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制 造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。 由此可见，专利的在先使用权应当符合以下条件： 第一，在先使用人必须实际上已经在制造或者使用一项专利技术中要求护 的产品或者方法，或者已经为此做好制造、使用的必要准备。 第二，前述的制造、使用或者为制造、使用所作的必要准备开始于申请日前， 而且在申请日还在继续进行。 第三，前述的制造、使用或者为制造、使用所作的必要准备必须是善意的。 也即这种制造、使用或者为制造、使用所作的必要准备是根据在先使用人自己研 究开发或者从合法渠道得来的技术而进行的。 同时，在先使用人只能在原有的范围内继续制造、使用，不能超出原有的范 围。而且，在先使用权不得单独转移，必须随同制造相同产品、使用相同方法的 企业或企业之一部分，一起转移，因为在先使用权不是一项单独存在的权利，是 作为反对专利权人提出侵权控诉的一种抗辩。” 洛克的“财产权劳动学说”也为在先使用的正当性提供了依据。先用权人同 样为专利成果付出了劳动，也应当具有一定的权利。所以先用权的正当性也就成 为对专利予以限制的正当性。其次，先用权制度也是为了鼓励创新活动。先用权 制度降低了在同一领域中的创新活动中的风险，使在相同时问取得科技成果的非 专利权人也可以有相应的回报，风险的降低有助于促进创新活动的开展。所以， 作为专利法律规范的一部分，先用权在鼓励创新方面是与专利权一致的。最后先 用权制度可以减少对社会资源的浪费。没有先用权制度，那些己经制造的与专利 产品相同产品，将因未经专利权人的许可而被禁止销售；己经投入的为制造该种 产品或实施专利方法的设备和其它资源将因侵犯专利权而禁止使用。如果废弃这 伟汤宗舜专利法教程【m 】北京；法律出版社，2 0 0 3 ：2 4 5 些有用资源，将会造成浪费资源的局面，显然不利于公共利益。 五、权利用尽 专利权利用尽是指专利权人在制造、进口或者经专利权人许口而制造、进口 的专利产品或者依照专利方法自接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售 该产品的，不构成侵犯专利权。专利权权利用尽制度是专利制度中一项重要的规 范，使专利权对产品的效力在专利权人处分该专利产品后就耗尽了。这种情况也 叫首次销售。在英美法系学者们更多地将这种现象解释为专利权人在出售其产品 时已经以默示的方式授予了在该产品上的实施许可。我国专利法第6 2 条明 文规定，“专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品售出后，使用或者 销售该产品的行为不视为侵权。虽然某些国家没有自接规定专利权权利用尽原 则，但该原则自源于1 8 7 3 年山美国法院所创制，而逐渐发展成为各国专利法所 普遍遵循的原则”。 专利权权利用尽产生的前提是进入流通领域的含有专利权的商品必须是经 过权利人许可而合法使用或销售的商品，而未经权利人许可的非法使用、销售的 行为，则不会有权利用尽。专利权人依法享有的对专利的独占权与物权人的所有 权发生了冲突，当物权人使用或出售专利产品的同时，也必然会涉及到使用或者 出售专利。如果保障专利权人对专利的独占利用的权利，则物权人对专利产品这 一物使用处分的权利就受到剥夺，这就违反了物权法定这一基本原则。因此，设 立此项制度的宗旨是为了消除专利权的专有性给商品自由流通带来的消极影响， 以促进贸易的发展，这既维护了专利权人在首次销售时的获益权，又维护了通过 合法渠道取得专利产品的社会公众的利益，同时也避免了贸易中的不公平现象， 达到了专利权人和社会公众利益的均衡。 六、善意侵权 善意侵权也称不知情侵权，指当事人没有合理的理由知道其行为侵犯了他人 的专利权。我国专利法第六十三条第2 款规定：“为生产经营目的使用或者销售 不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获 得的产品，能证明其产品合法来源的，不承扫赔偿责任。”这一规定表明，这种 情况下本属于侵权行为，但考虑到这种行为属于非恶意行为，故规定不承担赔偿 撺冯晓青知识产权法热点问题i ，肝究【m 】北京；中国人民公安大学i | j 版社，2 0 0 4 ：1 5 1 5 责任。 侵权人对赔偿责任的免责应该具备以下法定条件：第一，侵权人确实不知 道自己使用或者销售的产品是未经专利权人许可而制造井售出的专利产品或者 依照专利方法直接获得的产品；第二，产品必须属于合法来源。否则将不能适用 本专利法第六十三条关于不承担赔偿责任的规定。这里应当注意的是，专利法第 六十三条第2 款规定的情形，仍属于侵犯专利权的行为，法律上只是因其善意行 为而免于承担赔偿责任。当侵仅人由不知变为知之以后( 无论是经专利权人提出 警告还是通过其他人的指明) ，应当立即停止侵权行为，否则就构成故意侵权， 应当依法承担侵犯他人专利权的责任。可见，当事人的主观心理成为判断善意和 恶意的标准。严格意义上讲，这种不承担赔偿责任的善意侵权，作为一种侵权行 为，可以认为是对专利权人的赔偿请求权的限制，而这种赔偿请求权的基础恰恰 就在于专利权。 七、平行进口 所谓平行进口，是指未经国内专利权人的授权，将该权利人或其被许可人在 国内外投放市场的产品向国内进口，而该产品在国内享有专利权。平行进口发生 于国际贸易中，其原因主要是由于产品在进口国与出口国存在价格差异，以及进 口人搭便车利用进口国经销商的商业信誉、广告宣传和营销投入等原因。 对于专利权的平行进口要注意以下几点： 1 平行进口的产品涉及进口国的专利权。但该产品在出口国有无专利权，在 所不问。平行进口是相对于进口国权利人的进口行为，而且对平行进口合法与否 的态度也由进口国决定，所以，进口的产品只要求在进口国享有专利权即可，在 国外有无专利权，在商业效果上和法律政策上并没有实质的区别。 2 平行进口的产品是在国外合法投放市场的，并且是由进口国的专利权人或 其被许可人在国外投放市场的。如果进口的产品不是由进口国的专利权人或其被 许可人在国外投放的，则该进口不属于平行进口，如果未经许可而进口，当然侵 犯了进口国的专利权。 3 平行进口未经进口国专利权人授权。这里的专利权人，只包括专利权人及 其独占和独家被许可人。非独占的普通被许可人由于在其得到许可的地域内不享 册酷、洁、赵f w t o 与知识产权，圭律实务【m 】长春：书林，、民出版f t ，2 0 0 1 ：2 2 7 - - 2 2 8 有独占的、排他的权利，因此对平行进口在法律上相对而言没有提出异议的权利， 也没有授权他人平行进口的权利。 目前，我国知识产权学者对平行进口问题没有统一认识。有的学者从保护消 费者利益和商品自由流通的角度，从中国长时间内基本上仍旧只可能是低价位市 场的实际出发2 1 ，支持平行进口的合法性。有的学者从强调保护专利权的重要性、 保护独占使用权利人的合理性、保护产品质量的必要性等角度，主张平行进口的 非法性。可以看出，多数学者在讨论平行进口是否被允许时，并没有从权利用尽 。 理论上寻找依据，而是从国家利益、消费者利益、权利人保护、自由贸易、促进 竞争等政策方面加以衡量。所以，权利用尽理论只是支持平行进口合法与否的工 具，最终起决定作用的因素，并不是权利用尽理论，而是平行进口背后的政策考 量。 专利权是有地域性的，即只存在于国内，而不延及国外，那么在国外的专利 权其实是不同于国内获得的专利权的。所谓的权利国际用尽理论“只看到知识产 权在不同国家的权利内容基本相同这一表象，而没有认识到根据不同国家的知识 产权法产生的是不同的知识产权这一本质”。2 2 我国法