（刑法学专业论文）缓刑基本问题研究.pdf

内容摘要 本文除引言和结束语外共分三部分，约2 8 万字。 第一部分：缓刑的一般理论述评。 简要介绍了缓刑的产生与发展概况；界定了缓刑的概念并归 纳了缓刑的四个突出特点；深入分析了缓刑的法律意义；对缓刑 进行了系统分类，尤其是对我国缓刑的分类进行了新的探讨。 第二部分：缓刑与相关刑罚制度的关系。 本部分是文章的难点部分。文章论述了缓刑与管制的关系， 提出了在我国现有的刑法资源条件下用缓刑和社会劳役刑取代 管制的观点；文章还论述了缓刑与减刑的关系，提出了缓刑不应 当存在减刑问题的观点；文章同时也论述了缓刑与罚金刑的关 系，提出了我国的罚金刑应纳入缓刑范围的观点。 第三部分：我国缓刑制度存在的若干问题及相关立法建议。 本部分是文章重点。文章指出，应当重新整合现有的立法资 源，构建相互配套统一的新的缓刑刑罚体系；应当有条件地借鉴 国外的先进经验，建立专门的缓刑考察机构和缓刑考察人制度； 应当迸步完善缓刑犯在缓刑期间的义务性规定；应当在刑法典 中进步明确缓刑期间犯人权利保障方面的规定。 关键词；缓刑；理论；问题；建议 a b s t r a c t t h i sa r t i c l ec o n t a i n st t u e ep a r t st h a te x c e p tf o r i n t r o d u c t i o na n d e l i l o _ 毋l ea b o u t2 8t h o u s a n dw o r d s 胁l ：t h eo o m e n t a r yo fp r o b a ti o i qt h e o r y i ti n t r o d u c e st h eb e g i n n i n ga n dd e v e l o p m e n t 、c o n c e p t a n df o m c h a r a c t e r i s t i c 、m e a n i n go ft a wo fp r o b a 。t i o n 、 c l a s s i f y ，a n de s p e c i a l l t e s p e c i a l l yt h ee x p l o r e i nh e w 氇r e a p a r t2 ：t h er e l a t i o n o f $ s t e mb o t hp r o b a t i o na n dc o n c e r n p e r t a i n i nt h i sd i f f i c u l tp a r t ，t h i sa m t i c l eh a sd i s c u s s e dt h e r e l a t i o n sb e t w e e np r o b a t i o na n dc o n t r o l ，p u tf m 唧a r dt h a t c o n t r o lvi e ws h o u l di n s t e a d e do f p r o b a t i o na n dp e n a l s e r v it u d et h a t h a v e b e e ne x i s t e do f c i 。i m i n a l r e s o u r c e ，a n da l s od i s c u s s e dt h er e l a t i o n sb e t w e e n p r o b a t i o na n dr e d u c ep e n n 。ll a w ，p u tf o rw a r dt h a tp r o b a t i o n s h o u l d n te x i s t i n gt i l ev i e wo fr e d u c eas e n t e n c e ，a n dt i l e f i n ep u n i s h m e n ts h o u l dc h a n n e li n t ot h ev i e wo fp r o b a t i o n s c o p e p a r t3 ：t h e e x i s t i n gp r o b l e m a n dl e g i s l a t i o n s u g g e s t i o n o f p r o b a n o n 7 f h ei m p o r t a n tp a r to ft h i s a r t i c l e b i 。i n g s f o r w a r d t h a tt h e e x i s t i n gl e g i s l a t i o n r e s o u r c e s h o u l d i n t e g r a t i o na g a i n ，c n s t i t u t et h en e ws y s t e mo fp r o b a t i o n t h a tc o n s u t st h em o d ele x p e r ie n c ef r o mo v e r s e a s t h ek e yw o r d s ：p r o b a t i o n ：t h e o r y ：q u e s t i o n ：s u g g e s t i o n 弓言 在传统刑法中，刑罚历来被认为是最直观有效的体现社会公平， 体现对有髻社会的犯罪人最有力的打击手段。它的存在使人们深切感 受到了刑法的价值和社会理性对自身的保护。然而，经过刑罚以后重 新犯罪的例证却比比皆是。这襄明传统的惩罚色彩浓厚的刑罚方式并 不足以起到充分预防犯罪的效果，所以多年来，无论是刑法学界还是 司法实务界都在孜孜以求的寻找一种更新的刑罚方式以弥补传统刑 罚方式的不足。刑罚社会化理论正是在这样一种背景下应运而生并蓬 勃发展起来。刑罚社会化实践也在很多国家初步印证了这一理论的科 掌性和有效性。当然，形成系统而完善的刑罚社会化制度仍然还有 段理论探索和实践总结的路要走。刑罚社会化涉及刑法学、社会学、 犯罪学等多学科、多领域，范围广泛，内容丰富。缓刑，作为刑罚社 会化的重要组成部分，集中体现了刑罚社会化试图将惩罚和预防有机 统一的终极价值追求，也是近年来世界各国刑罚制度改革的重要方 面。本文试图通过对缓刑若干基本阀题的探讨，并着限于当前的中国 刑罚执行现状，为我国建立完善的缓刑刑罚体系乃至完善的刑罚社会 化制度提供一些新的思路。 一、缓刑的般理论述评。 t 一j 缓刑的产生与发展概况。 在传统刑法理论中，缓刑有广义和狭义之分。f 一义的缓刑在国外 刑法中又称为刑事犹豫制度。刑事犹豫制度包括微罪处分、起诉犹豫、 宣告犹豫、执行犹豫与很释。微罪处分是指警察机关对不需要给予刑 事处分的轻微犯罪且、，不送至检祭机关提起公诉追究删事责任的制 度。起诉犹豫是指检察机关对较轻的犯罪有条件的不起诉的制度。宣 告犹豫是指审判机关经过审笋口认为行为人的行为构成犯罪，但在一定 期间内不予宣告的制度。执行犹豫是指宣告有罪，丽育条件的不执行 所判处的刑罚的制度。从广义的缓刑角度考祭，缓刑制度的产生至今 已有1 0 0 多年的历史了。它最初为英国法官希尔所倡导，但是作为刑 罚的种制度最早始于北美波士顿州1 8 7 0 年的缓刑法。当时， 该法规定的缓刑制度仅适用于未成年犯，而且只限于刑罚的延期宣 告。之后，美因马萨诸塞州1 8 7 8 年制定的保护观察法才将缓刑 制度的适用对象由少年犯扩大适用于般犯罪人。1 8 8 9 年布鲁塞尔 国际刑法学会议通过决议，将缓刑作为一项正式的刑罚制度予以推 广，并在后来被世界各国相继采用。狭义的缓刑仅指执行犹豫。考察 执行犹豫的具体产生，应当说它产生予欧洲大陆法系国家，是刑罚社 会化运动的集中体现。在欧洲大陆法系国家，一方面接受了英美的宣 告犹豫制度，同时又朝着与宣告犹豫制度稍有不同的方向发展，即实 行的是执行犹豫制度。具体地说，就是法院经过审判确定行为构成犯 罪厝，作有罪宣告，且宣告刑罚，但有条件地不执行刑罚。比利时在 1 8 8 8 年的关于假释与附条件有罪判决的法德中首次将执行犹豫 立法化1 8 9 1 年，法国也专门制定了执行犹豫法。其后，执行犹 豫制度在其他国家逐渐推广开来。 从各国缓刑运动的实践看，执行犹豫适用效果的好坏关键在于犹 豫考验期间的确定和保护观祭制度的落实。关于犹豫考验期间，各国 刑法一般都有规定，但具体内容并不尽相丽。概括起来有三干中情况： 是法定主义，即考验期间完全由法律确定，法官无裁量权。例如意 大利将一般犯罪的专验期间规定为5 年。二是裁定主义，即将考验期 间的裁量权完全交给法官，刑法不做硬性规定。例如，美国的有些州 就采取这种做法。三是折衷主义，即删法只规定一个裁量幅度，具体 考验期由法官在这一幅度内灵活掌握。如德国、西班牙的刑法规定执 行犹豫期为2 年以上5 年以下，法孱规定为1 8 个月以上3 年以下。 被宣告执行犹豫的入如果在犹豫期间遵守保护观祭规定，又没有出现 其他特殊情况( 如发现行为人在判决前还有漏罪等) 则原宣告刑不 再执行：反之，则撤销执行犹豫并执行原宣告刑或数罪并罚。就撤销 执行犹豫的条件而言，各国立法规定也不尽一致，但总的来看，并不 限于再犯新罪，也不是凡是再犯新罪的都必然撤销执行犹豫，而是从 适用执行犹豫的目的出发，只有所发生的事由表明对行为人适用执行 犹豫不能达到所期望的目的时，才撤销执行犹豫。 很显然，我圜刑法规定的缓刑制度受大陆法系国家立法例影响较 大，采用的是它们的执行犹豫制度。在1 9 7 9 年刑法中，我国首次正 式规定了缓刑制度。1 9 9 7 年刑法修订时，对缓刑制度又作了进一步 冠善。具体表现为四个方面：一是将拘役的考验期最低不能少于个 马修改为不能少于两个月。二是取消了危害函家安全罪即原来的反革 命犯不适用缓刑酶限制性规定。三是缓删考察机构由原来的“由公安 机关交所在单位或基层组织考察”改为“由公安机关考察，所在单位 或者基层组织予以配台”。四是增加了缓刑犯应当遵守的特定缓刑义 务的内容。五是细化了考验期满后对缓刑犯如何处理的规定将“在 缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门育关缓刑 的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚”的内 容上升为法律。9 7 刑法的修改完善使得缓刑制度更加科学，更易于 操作，比起7 9 刑法的规定来前进了一大步。现在我国适用的正是9 r 7 刑法规定的缓刑制度。 ( - - ) 缓刑的概念与特点。 一般认为，缓刑是指对判处短期自由刑的犯罪分子，根据其犯罪。 情节和悔罪表现，认为暂不执行原判剐罚确实不再危害社会的，规定 一定的考验期如果在考验期间没有违反法律规定的条件，原判刑罚 就不再执行的刑罚制度。我国刑法中的缓刑是最狭义的仅指刑罚的 暂缓执行，即执行犹豫。当代刑法的一般理论认为，缓刑是针对短期 自由刑而设立魄替代或补充手段，不是独立的刑种。它是法官酌定量 刑的结果，是刑罚社会化理论和实践的集中体现，不具有适用上的普 遍性。归纳起来，缓开i 的特点有以下几点： 1 、特殊的执行主体与执行方式。 在缓刑执行期间，服刑人员不脱离社会劳动和生活，由当地专l - j 司法机关进行跟踪监控，基层群众组织、所在单位和社区居民也配合 监督、考察、帮教。一方面，在执行过程中，专门司法机关仍然起着 不可替代的作用。缓刑是刑罚社会化的重要手段，但烈罚社会化并不 排斥专门司法机关的职能发挥而只味强调发挥社会对改造对象的 积极影响。缓刑也是如此。其中的关键在于如何恰当地确定专门司法 机关在整个改造过程中的合理位置，如何以专门司法机关的职能优势 为纽带充分联系社会的方方恧丽，最大限度的实现刑罚社会化之目 的。另一方面，基层群众组织、所在社区、所在单位，罪犯家庭和相 关社会人员均积极参与到对罪犯的改造过程中来，通俗地讲，就是将 传统的对罪犯相对隔离的专门改造变成一场全社会都参与的“人民战 争”。在这一过程中往往要确定一个考验期或者过渡嬲。如前所述， 缓刑考验期的长短在各国立法上并不统一，但有一点是共同的，即考 验期间部不计算在刑期内。考验期的效力也因各国立法例不同而有所 不同。在考验效果的评判上，社会参与单元，尤其是服刑人员所在的 社区或单位的意见，往往起着举足轻重的作用。 2 、特殊的适用对象。 缓刑只适用于那些人身危险性不大，犯罪主观恶性小，放置于社 会确实不再危害社会的犯罪人，并不具有普遍的适用性。这与传统刑 罚的适用对象不同，后者具有普遍的遥用性。按照刑法学的般原理， 对犯罪人施以刑罚的法律目的育二：是对犯罪人的已然犯罪给予惩 诫，体现法之公正，二是对犯罪人乃至全体社会人的未然犯罪之可能 进行预防，体现法之秩序。专门司法机关将犯罪入与社会隔离进行专 门改造，充分体现了刑法的惩诫功能，当然也通过对个犯的惩诫实现 了对其他社会人的警示教育和犯罪预防作用。然而，这种刑罚方式的 不足也是显而易见的，最突出的一点就是服刑入员服刑期满盾重新回 归并适应社会面临着巨大的挑战。面对与以往不一样的全新的社会环 境，他们往往无所适从，新的社会环境也因没有足够的社会心理准备 而难以迅速地接纳他们，这样往往导致国家通过封闭式改造而苦心培 养出的良性改造结果化为泡影，他们很可能又重新走上犯罪的道路。 看来没有社会的参与，对重新犯罪的预防是很难有效实现的，法之秩 芹也就很难有效维持。但完全将犯罪人放到社会上改造又不能充分体 现法之惩诫功能，法的公正性当然也就不复存在。尤其是对犯罪主观 恶性较深的常习犯、暴力犯等，一旦让他们再次溶入社会，就如虎入 羊群，他们再犯罪的恶性难改，对社会的危险是显而易见的，社会秩 序将受到新的冲击，这与设立像缓刑这样的刑罚社会化制度的初衷是 不相一致的，有些时候甚至是背道而驰的。所以有必要对缓刑的对象 范围进行限定。经过法学家们的蔷苦探索和世界各国司法的不断实 践，基本达成了共识，那就是缓刑的对象应当限定在人身危险性不大， 犯罪主观恶性小，放到社会上不致再危害社会的犯罪人群体，常习犯、 暴力犯、不良恶习犯、蔡犯，甚至危害国家安全犯和严重危窨公共安 全犯等般不在缓刑的对象范国之列。 3 、特殊的执行程序。 考验期的存在，在服刑人员对萁行为的危害性的认识和法律的要 求之间设立了一个缓冲地带。通过缓冲期的考验，服刑人员逐渐认识 到其原先的犯罪行为对法律秩序的冲击给社会造成酶巨大危善，从而 对法律秩序的认识也就逐渐达到了法律的要求，这就可以逐渐消除重 新犯罪的内在动因。这一过程也是社会对服刑人员改造过程的逐渐了 解和接纳过程。如果经专门司法机关与社会的双重考察f 这种考察应 该是全面的、客观的) ，认为已消除了犯罪危险性1 ，则不再执行相关 刑罚或认为相关刑罚已执行完毕。反之，如果证明犯罪人无法以这种 温和的方式改造过来，例如考验期内又重新犯罪，则立刻撤销缓刑， 收监执行其原判刑罚，并实行数罪并罚。 4 、特殊的执行盾果。 缓刑的适用有多种后果可供选择( 当然要与服刑人员的实际表现 相适应) 。相对隔离的传统刑罚方式只能在封闭的监所内执行，一般 情况下服刑人员是不能与外界接触的。传统刑罚方式也不存在考验期 的问题，刑罚执行的法律后果也只有一种，刑满释放后即彻底执行完 毕，不得执行回转。但是对实行缓刑的服刑人员而言，如果考验期内 表现良好已完全消除了人身危险性并容入社会，贝4 原刑罚不再执行 或视为已执行完毕；如果考验期内表现不好，则考验期满予以收监， 执行原判刑罚：如果考验期内重新犯罪，则说明仅仅适用缓刑已不足 以改造其犯罪危险性，此时无论考验期是否属满均应立即收监，实行 数罪并罚。很显然，这与专f 1 改造在法律后果方面是不同的。 o 三) 缓刑的法律意义。 探讨缓刑的法律意义，对于进一步认识实行缓刑的必要性，对于 同时，犯罪八也接受了一定程度的限制人身自由的惩罚。 6 给缓刑进行恰当的价值定位，对于如何实现传统刑罚方式与刑罚社会 化的相互融合无疑具有非常积极的作用。缓刑的法律意义可以概括为 以下几方面： l 、体现了惩罚与宽大相结合、原则性与灵活性相结合的刑事政 策要求。 具体而言，缓刑的主要作用可以体现为以下三方面：一方面是通 过发挥刑罚的威慑功能和惩戒功能，体现了刑罚的惩罚性；另一方面 是依靠社会的力量对犯罪人进行了有效的防范；第三方面使受刑人易 于复归社会或者说再社会化。应当说，犯罪是罪犯在社会多种因素的 交合作用下而生成的独特的社会实践产物，救助、矫正和改造罪犯， 必须使其置身于育多种社会关系所构成的特定社会环境中，从事多方 面社会实践的体验。同时，监狱所置身的社会是一个运动变化着的动 态系统，行刑效果的取得直接制约子社会发展的宏观态势。所以，从 一定意义上讲，包括缓刑在内的刑罚社会化就是社会宏观调控系统和 监狱微观管理手段的结合，是罪犯改造手段的社会化。它完全适应传 统刑法要求刑罚手段首先体现惩罚性的原则要求，又考虑到了服刑人 员人身危险性和犯罪的主观恶性不同，以及个案的特殊性，在体现惩 罚功能的同时采用了灵活的执行方式。尤其是缓刑，它以限期考验的 方式将有利于罪犯改造的各种社会力量( 如工作单位和社区居民的监 督) 有机的糅合予其中，使犯罪人不脱离社会，仍然感到社会文明的 熏陶和社会的温暖，感受到了法律的宽容。这对犯罪人的改造无疑具 有潜移默化的积极影响。同时，这样也可以减少关押人数，贯彻少捕、 少关政策，可减少缓刑犯及莫亲属精神上的痛苦和生活上的困难，有 利于社会的安定。 2 、适用缓剐有助于避免短期自由刑的弊端，有利于充分实现刑 罚的功能，符合刑罚经济思想。 缓刑的惩罚强度虽然不强烈，但是它却有比较好的刑罚适用效 果，缓开能够有力促进受删人改恶从善，不再犯罪。对于良知末泯的 轻刑犯，适用缓刑既能使其感受到刑罚的威慑力，促使其自觉地热爱 自由，珍惜自由，遵纪守法，又有利于避免因执行短期自由刑而产生 罪犯交叉感染的副作用，同时对被判缓刑者不隔离于社会，附条件地 不执行刑罚，就可以节省国家在监狱建设、罪犯日常管理等方面的支 出，大大减少了执行机关人力、物力的负担，可以以最经济的方法实 现刑罚的惩罚、威慑、教育、改造等功能。 3 、最大限度的实现了刑罚报复主义、预防主义与人道主义的有 机统一，有助于更好的实现刑罚的目的。 可以说，在法学家们之间刑罚报应论与刑罚预防论的争执多少年 来从未旧断过。关于刑罚是报复的目的还是预防的手段的争论深刻影 响着对犯罪人的改造实践。刑罚社会化的诞生和发展为颓方的论战找 到了很好的结合点，也为犯罪人的改造实践开辟了一片新的天空。对 于缓刑而言，基于刑罚个别化的原则，对那些符合法定条件的犯罪人， 在判处刑罚并保留执行可能性的条件下，暂缓刑罚的执行，与对犯罪 八严格执行宣告刑同样重要，都是实现对犯罪预防的刑罚目的的藿要 方式。缓刑的运用使犯罪人首先感受到其原先罪行的危害性和法律的 制裁，使其在考验改造中深刻体会了法的严肃性，自觉的不再犯罪。 同时犯罪人能够从思想深处体会浪子圈头的可贵和社会的帮教，对社 会上的不安定分子也是个最直观生动的警示，达到了一般预防的最 佳效果。另外，缓刑针对的是人身危险性小，放到社会上确实不再危 害社会的犯罪人，特别是部分家庭困难或患有某种疾病的人。所以， 缓刑不及适当地体现了刑罚的惩罚功能，还体现了刑罚预防主义与人 道主义的有机统一。 4 、缓刑调动了全社会的积极因素参与行刑过程，实现了社会文 明与刑法价值的兼容并蓄。 应当说，适用缓刑既是刑罚社会化的集中体现，又是实现刑罚社 会化的重要制度保障。从刑罚社会化的观点出发，专门司法机关不仅 是国家机关而且是社会事业的一部分。因此，对犯罪的防治，应该 是社会整体对犯罪的防治，整个社会与犯罪人的教育改造都有联系， 应该利用各种社会手段来改造罪犯。既然社会和罪犯的改造都育联 系，那么罪犯的复归社会或再社会化的责任，整个社会理当承担，一 方面使曾经误入犯罪歧途的服刑罪犯缩短与社会的距离，尽快的回归 社会；另一方面让社会在尽可能短的时间内接受被释放者，以巩圈刑 罚执行的效果。就缓刑而言，它不仅从刑法价值目标的角度表明了法 律对犯罪人的态度和对社会的负责任，更从社会文明的高度表明了一 个社会对犯罪人以前行为的宽恕和对莫以后长期的负责任的接纳，这 需要社会有极大的勇气和很高的整体文明素质。当然，对犯罪人社会 化改造还要依靠健全的法制予以维护。同时，全社会在参与对缓刑罪 犯的考察帮教和文暧改造的活动中也不断演绎着自身的进步，实现了 社会发展的良性循环。 ( ：四) 缓刑的分类。 国外刑法中对缓刑的分类在“缓刑的产生与发展”部分中已经作 了论述，此处不再重复。本部分主要论述我国刑法中对缓刑的分类问 题。在我国现行刑法中，缓刑也有广义和狭义煎区分。广义的缓刑包 括三种：一般缓刑、战时缓刑和死刑缓期执行。狭义的缓刑仅指一般 缓刑。 l 、战时缓刑是指在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实 危险并宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可 以撤销原判刑罚，对其不再以犯罪论处的刑罚制度。 与般缓刑相比，战时缓剐有以下特点：第，只在特定时期适 用，即只能在战时才存在战时缓刑的间题。第二，只适用于特定的对 象，即只能对虽然犯罪但没有现实危险性的现役军人适用。第三，只 适用予特定的刑种，即只能对三年以下的育期徒刑适用，不像般缓 刑那样可以适用于拘役，更不适用于其他刑种。第四，对缓刑犯有特 定的义务要求，即必须确有立功表现，而不仅仅是遵守有关监管方面 的规定，才能产生缓刑犯期待的积极法律后果。第五，产生特定的法 律后果，即在确有立功表现的前提下，不但可以撤销原判刑罚，而且 不以犯罪论处，目口原宣告的罪与刑均丧失效力，并不像一般缓刑那样 最是不再执行原判刑罚。应当说，战时缓刑是一般缓刑的重要补充， 是我国刑法中关于缓刑制度的特殊规定。 2 、死刑缓期执行是指对被判处死刑但又不是必须立即执行的罪 犯，规定一定的考验期，在考验期内如果没有出现撤销缓刑的法定情 形，则考验期满原判死刑不再执行的刑罚制度。 依照我国现行刑法规定，死刑缓期执行的考验期是两年，不能由 法官自由裁量。撤销缓刑的法定情形为考验期间又有新的故意犯罪。 在我国刑法理论和立法体系上，它更多地是被当作死刑的一种执行方 式来看待的，而没有被纳入缓刑体系当中。这样做的理由有二：一- 是 死缓的执行是在专门的瞌管场所内，并由专门的监管机构和监管人员 执行，不象一般缓刑那样将罪犯放在社会上考察，不具青刑罚社会化 的本质特征；二是死缓针对鲍是主观恶性大并对社会具有极大危险性 的罪犯，不具有缓刑适用的对象条件，不符合缓刑设立的根本目解。 它仅仅是在贯彻死刑慎用政策方面对死刑的一种限制性措施。所以， 很多学者指出，死刑缓期执行只具育缓刑的形式而不具有缓刑的实 质。从内涵上讲，死刑缓期执行确实不具有缓刑的实质，但从形式上 看，把它纳入广义的缓刑体系中，对比较它与一般缓刑、战时缓刑的 联系和区别进而更好的完善现行缓刑制度，无疑具有很大的启示； 同时，这对于拓宽包括缓开口在内的刑罚社会化理论的研究视野，甚至 从新的角度对刑罚社会化进行进步研究，也是有积极意义的。本文 正是从以上角度出发，才将死缓制度暂时纳入我国缓刑刑罚体系中加 以阐述的。 3 、一般缓刑，也就是狭义的缓刑，是指人民法院对于被判处掩 役、3 年以下：育期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，暂 缓执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，在考 验期内如果该犯罪分子不再犯新罪，也没育发现漏罪，并遵守法定肫 缓刑义务，则原判刑罚就不再执行的制度。 般缓刑是本文论述的重点。通常情况下，只要不作特别说明， 本文中所说的缓刑都是指一般缓刑。 t lj 我鬣刑法规定的缓刑具有以下特点：第，在性质上，它 不是独立的刑种，仅仅是刑罚裁量和执行制度的一种。第二，在适用 范围上，它仅仅限于主刑，而且限于拘役和三年以下的有期徒刑这两 种短期自由刑的适用。这一点与国外立法例稍有不同。可以说，虽然 缓刑只适台短期自由刑已经为大多数国家所认可，但各个国家对短期 自由刑的标准是不完全统一的。例如，德国刑法规定缓刑适用于“科 处年以下自由刑者”，意大利刑法规定缓刑一般适用于二年以下监 禁或拘役，对1 8 岁以下的未成年犯扩大到三年。另外，有不少国家 还将缓刑的适用范围扩大到了附加列，尤其是罚金刑的执行，如日本 刑法就规定，缓刑适用于“被宣告三年以下惩役、监禁或五十万日元 以- 罚金”者。还需说明的是，我国刑法第7 2 条规定的“拘役、三 年以下有期徒刑”指的是宣告刑，而不是法定刑和执行刑。第三，在 适用对象上，它只适用于经过司法判断确实不具有现实社会危险性的 犯罪分子。这是缓刑适用的最根本条件。现实的社会危险性在我国刑 法中表述为“适用缓刑确实不致再危害社会的”现实状态。如果犯罪 分子具有现实的社会危险性，仍然放在社会上考察则与刑罚的根本目 的相悖。那么，如何判断罪犯是否具有现实的社会危险性，从而进一 步判断是否可以适用缓刑呢? 我国刑法第7 2 条规定“根据犯罪分子 的犯罪情节和悔罪表现”来判断。根据刑法一般原理，判断是否具有 现实社会危险性的标准应当是主观和客观相统的标准。根据立法精 神和司法实践的总结，判断是否具有现实社会危险性的标准应当包括 以下几方面：一是犯罪分子所犯的是否是严重的暴力犯罪。如果犯罪 分子所犯的是严重的暴力犯罪，则说明其客观上对社会的现实危害性 和危险性大，应当从重处罚，而不是从轻。假如给予了缓刑，不但达 不到刑罚社会化的目的，也与罪责刑相适应的刑法基本原则不相适 应。另外，通常情况下，对待危害国家安全的罪犯和比较严重的危臀 公共安全的罪犯，虽然有的不一定实施的是暴力犯罪，但因其侵害的 客体的特殊性，一般也视为社会危险性大而不适用缓刑。二是犯罪分 子是否是累犯、惯犯或连续犯。j c 寸于这几类罪犯，因其主观恶性深 属于国外有些犯罪学家所称的“天生犯罪人”，也不具备适用缓刑的 前提条件。三是是否褐于共同犯罪。这主要是指共同犯罪的主犯而言。 起组织作用的首犯和起骨干作用的主犯一般是不宜适用缓刑的。尤其 是在有组织犯罪日益严重的今天，从其组织严密程度、作案手段成熟 程度、社会危害严重程度等方面看，是以往任何历史时期的犯罪所不 能比拟的。对他们适用缓刑既与立法目的相悖，也不适应在客观上对 育组织犯罪强力打击的需要。四是是否属于应当数罪并罚的情形。刑 法第7 7 条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪 或者发现判决以前还有其他罪投育判决的，应当撤销缓刑，对新犯的 罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和盾罪所判处的刑罚，依照本法 第六十九条的规定，决定执行的刑罚”以上规定说明，在发现漏 罪或又犯新罪需要适用数罪并罚时，对原判缓珊应当撤销，电就是说， 缓刑与数罪并罚不能同时适用。事实上，如果犯罪分子在判决以前还 有漏罪或者缓刑考验期内又犯新罪，说明该犯罪分子客观危害性大或 者主观恶性大，是不符台适用缓刑的本质条件的，所以，即使已经适 用了也应当撤销，进行数罪并罚。第四，在适用效力上，缓刑的效力 不及子附加刑。根据刑法第7 2 条第2 款的舰定，“被宣告缓刑的犯罪 分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”可见在我国现行刑 法上，缓刑只是针对主刑的变通执行方式，附加刑不适用缓刑。所以， 主刑暂缓执行的同时，附加刑要及时执行，不存在暂缓执行晌问题。 2 ) 我国刑法规定的缓刑考验制度。研究缓刑，不能不对缓刑 考验制度给予足够的关注，因为考验制度是否完善科学，直接决定了 缓刑执行质量的高低。缓刑考验制度主要涉及以下几个基本问题；一 是考验期限的长短，二是缓刑考察机关的确定，三是缓刑犯人在考察 期内的缓刑权利和义务，晒是缓刑考察的内容和法律后果。对此，各 国的规定不尽一致。尤其是对缓刑考验期限的长短问题( 即国外的犹 豫考验期间) ，欧美各国逐渐形成了法定主义、裁定主义和折衷主义 三种立法例。这几种立法例的具体内容在在前文“缓刑的产生与发展” 部分已作阐述，此处不再重复。可以说，这三种立法例各有优缺点， 但相比较而言采用折衷主义的国家较多一些，因为这种立法例对缓刑 考验期既不限制过死，又不放任自流既有一定的原则性，又避免了 过分的灵活性，能够较为合理地发挥缓刑的效能。我国的缓刑制度基 本上倾向亍这种立法例。 具体地讲，我国的缓刑考验期制度主要包括以下内容：第一，关 于缓刑考验期限，拘役规定为原判刑期以上1 年以下，但不能少于2 个月，有期徒刑规定为原判刑期以上5 年以下，但不能少于1 年；考 验期限从判决确定之曰起算。这种规定以原判刑罚的轻重为基础，以 等于或略高亍二原判刑期为原则，既体现了罪刑相适应的原则，又符合 区剐对待的刑事政策要求，带有明显的折衷主义色彩。第二，关于缓 刑考祭机关，我国刑法确定为缓刑犯人所在地的基层公安机关，但同 时又规定缓刑犯人所在单位或者基层组织应当予以配合。第三，关于 缓刑犯人在考察期内的缓刑权利和义务，我国刑法规定，缓刑犯人首 先应当遵守下列规定：遵守法律、行政法规，服从监督；按照考蔡机 关的规定报告自己的活动情况；遵守考察机关关于会客的规定；离开 所居住的市县或者迁居应当报经考察机关批准。其次，缓刑犯人辜有 某些基本法律权利。例如，如果没有被剥夺政治权利，则缓刑犯人享 育和普通入一样的某些政治权利，像选举权、著作权、出版权等，但 不享有被选举权。再如缓刑期间如果犯人仍留原单位的仍可享有同工 同酬的权利。另外，缓删犯人还事育和普通人祥的民事权利等等。 第四，关于缓刑考察的内容和法律后果，我国刑法规定，在缓刑考验 期限内，被宣告缓刑的犯罪分子如果犯新罪或者被发现判决以前还宥 其他罪没有判决的，应当撤消缓刑，对新罪或漏罪判决后，与原判罪 行实行数罪并罚；如果违反缓刑义务觌定并且晴节严重的，应当撤消 缓刷，执行原判刑罚；如果没有以上两种情况出现则考验期满后原判 刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 二、缓刑与相关刑罚制度的关系。 e 一缓刑与管制、， l 、管制的基本概念与特点。 管制是指对犯罪分子不实行关押，但限制一定自由，由公安机关 依靠群众监督执行的一种刑罚方法2 。管制作为种限制自由刑，是 我国的个独创。它的突出特点是对犯罪分子不予关押，不暴j 夺其人 身自由，只是对其人身自由进行一定的限制。犯罪分子不脱离社会 不脱离家庭和原单位，参加劳动的实行同工同酬，在公安机关的管束 和群众监督下进行劳动改造。管制开g 的开口期为3 个月以上2 年以下， 适用于罪行轻微，放到社会上不至于再次危害社会扶而可以不予关抨 的犯罪分子。管制期间，犯罪分子的人身自由和政治权利爱到定的 限制。例如未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、 游行、示威自由的权利等等。 追溯历史不难发现，我国旱在民主革命时期就已存在管制这种强 制手段了，但当时主要是适用于那些可以不判徒刑，但须剥夺定时 期的一部或全部政治权利并加以改造的罪犯。全国解放后，人民法院 在审判实践中对某些反革翕分子和贪污分子，继续采用这一制裁方 法，后来逐渐扩大到其他歼 i 事犯罪分子。僚先韵管制既可以由法院判 决，也可以由县市以上公安机关决定适用，这就使得当时的管制具有 2 高铭碹主编新编中国粥往掌上勰，牛圄九民大学出版社 t 9 9 8 年薰l 版，第，1 9 觅。 1 6 剥罚方法和行政处罚的双重性质。1 9 5 6 年根据全国人大常委会的决 定，管制改为一律由法院判决，并由公安机关执行。至此，管制才正 式成为专门的刑罚方法。但总的说来，当时国家仍然是将管制作为专 政手段使用的。最高法院1 9 5 6 年曾作出规定，管制应当只适用于属 于敌我矛盾性质的犯罪分子，不适用于人民内部矛盾性质的犯罪分 子。后来几经争议，在制定1 9 7 9 年刑法时管制正式以主刑的地位进 k 国家基本刑事法律直至现在。但比较起来，现行刑法规定的管制与 原先的管制在性质上已经有了程大变化。 2 、我国现行管制制度的缺陷分析。 客观地讲，我国的管制在历史上确实曾起了积极的作用。但随着 社会文明的进步，在实践中，现行刑法规定的管制表现出越来越明显 的局限性。概括起来主要有以下几方面： ( 1 ) 惩罚功能弱化。刑罚的首要特征在于它的惩罚性。这种惩 罚性并非仅仅是为了实现正义报应的需要，它对于帮助罪犯从痛苦中 感受正义的力量、犯罪的无价值性和非功利性，从而促使其进行深刻 的反省，从痛苦中吸取教训，树立正确的思想意识和法律观念也都是 必不可少的。同时这种惩罚性也可在社会上确立法律的威严，间接的 表明国家和社会利益的不可侵犯性，这也有利于刑罚股预防目的的 实现。但从刑法第3 9 条规定的被判处管制的犯罪分子在执行期间应 遵守的规定的落实情况看，现行刑法中管制所体现的惩罚性是比较微 弱的，从而导致管制的执行效果大打折扣。一是遵守法律、行政法规， 鞭从髓督的规定的执行。可以说遵纪守法是每一个公民的责任，并 不仅仅是对犯罪分子的要求，因丽谈不上是对犯罪分子的惩罚。二是 未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行和示威 等权利的规定的执行。以上自由权利的行使即使是般公民也不是任 意的，还要以不违法为前提，大部分甚至要经过严格审批方可行使。 被管制的罪犯虽然可暂时停止行使这些权利，但并不是剥夺，经过执 行机关批准还是可以行使的。当他们要求行使这些权利而又不危害社 会时，执行机关也没有理由不予批准。这样来，管制刑这项内容也 就起不到刑罚应有的惩罚作用了。三是按照执行机关规定报告自己的 活动情况的规定的执行。只要罪犯没有再犯新罪，汇报不汇报的效果 都是一样的，一旦叉犯了罪自然要受罚，可这对其他公民也是如此， 并非仅对管制犯有效。四是遵守执行机关关于会客的规定舱执行。虽 然限制会客确实起到了一些约束作用，但在罪犯屠住和日常活动相对 自由的情况下，罪犯正常会见客人，执行机关是难以具体控制的，因 而实际上这一规定也很难说起到了多大限制作用。五是离开居住的市 县或者迁居，应当报经执行机关批准的执行。如果罪犯是因合法适当 的原因离开居住的市县或者迁居，执行机关没有理由不批准；如果罪 犯是因非法的原因离开居住的市县或迁居，在向执行机关申请时，肯 定会找合法的理由。因此，执行机关在难以辨别出真假的情况下，也 很难拒绝罪犯的申请。这一限制在实际上也无多大约束作用。可见， 试图通过管制义务的约束体现出对罪犯的惩罚只能是立法者的一厢 情愿，在实践中是难以实现的。 ( 2 ) 按照刑法规定，管制的执行需要基层组织和群众的监督相 箭台，否则很难实现刑罚的效果，但实践中基层组织和群众监督的配 合情况却很不理想。首先，由于农村经济的发展和农村各种改革措施 的逐步实施，以家庭为单位参与各种农村活动成为目前农村社区公益 活动和杜区经济活动的主要形式。各个家庭具有相对的独立性，农村 各级基层组织的管理形式也采取的是松散自治的模式，从丽导致实践 中农村的基层组织和群众对罪犯的监督帮教很难到位。其次，随着经 济和社会的发展，城乡之间、城市之间、地区与地区之间的人口流动 加剧，对流动人口的管理还没有理出个十分理想的模式来，而流动 a 日的犯罪问题却比较突出。尤其是在城市，对于被判处管制的属于 流动人口的罪犯，交由其暂住地所在辖区的基层组织来切实履行协助 考察的职责，无疑是勉为其难。再次，在市场经济情况下，各个单位 和组织，特别是以生产经营为主的基层单位和社会组织，其主要任务 就是最犬限度地追求利润，这也使这些组织对于协助国家机关对罪犯 进行监督改造这样的非营利性活动缺乏热情。总之，面对已经发生了 很大变化的执法形势，原先的管制规定很难在实践中落实，其辩端日 益凸现。 3 、缓剐与管制的比较分析。 通过以上分析不难发现，管制的执行已经名存实亡，所以，法院 在取舍刑罚种类的时候对管制已经很少适用了。据统计，现在全国判 处管制的案件只占案件总数的0 2 。3 这个数字已经很能说明问题了。 所以，很多学者提出管制已经完成了它的历史使命，应当废除了。笔 转引自张军等刑法纵横谈，法律出版社2 0 q 3 年1 1 月蔫1 版第4 1 2 覆。 1 9 者赞同这种观点。在现有的刑法资源象件下完全可以用缓刑和社会劳 役刑取代管制。主要理由如下： ( 1 ) 从性质和手段上看，缓刑和管制都是刑罚社会化的重要形 式。无论是缓刑也好管制也好。都贯穿了目的刑、教育刑的理念，都 致力于使罪犯最终回归社会不再犯罪的目的。两静从手段上都是借助 社会的力量来完成对罪犯的改造。 ( 2 j 从适用对象上看，缓刑和管制都适用于罪行轻微，人：身危 险性小的罪犯。像累犯等随时都可能重新犯罪的罪犯一般是不适用缓 刑或管制的。 ( 3 ) 从考察机关和考察内容上看，缓刑和管制实际上都是由法 院决定并由公安机关执行。在执行期间，罪犯应当遵守的法定义务也 基本相同，也就是说，在严厉程度上二耆都是限制自由刑，没有根本 的差别。 t 4 ) 从功能和改造效果上讲，缓刑的实际改造效果要好于管制。 因为存在着还要执行原判刑罚的可能性，缓刑不但对罪犯具育惩罚改 造功能，还具育威慑功能和奖励功能，同时缓刑还可以作为拘役和3 年以下有期徒刑的辅助手段使用，取得相辅相承的刑罚效果，这些都 是管制所不具育的。可见，管制在诸多方面与缓刑重合。这就导致了 刑法资源浪费的现象产生。而缓刑的很多功能又无法由管制来完成。 所以，废除管制并将其大部分功能转由缓刑替代行使不但是可行的， 也是刑罚制度本身内部整合与演化的必然结果。4 4 当然，寓人提出在腰除管制的同时，在刑 ：l 体系中增堤诸如西方国家的社会服务夸等劳役刑作为替代刑， 遣也毫一定的道理。笔者就主张用缓刑荨日劳役刑并用柬完全替代管制刑，但关于曹役刑设立的论述不属于 2 0 ：二j 缓刑与减刑。 减刑是指在刑罚执行过程中，由司法机关依法对服刑人员通过变 蔑原判刑罚从而减轻其刑罚的制度。我国现行刑法第7 8 条规定：“被 判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如 果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现 的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑减刑以后 实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期 的二分之；判处无期徒刑的，不能少于十年。”可见，我国刑罚制 度中的减刑是对执行期间表现良好的罪犯给予的一种奖励性措旌。但 是，把它和缓刑联系到一起考虑，缓刑执行期阅是否属于刑法第7 8 条规定的“执行期间”? 缓刑期间是否存在减刑的问题昵? 对此，目 前我国刑法没有明确规定，但已经引起了一些学者的思考。 有入认为，缓刑期间属于刑法第7 8 条规定的“执行期间”，缓刑 期间同样存在减刑的问题。虽然刑法7 8 条也将认真遵守监规作为减 刑的条件之一，看起来似乎是减刑只能发生在监内改造期间，但这里 的监规不是指监管场所内的规定，而是指监管期间的规定。监管期间 既包括监内改造期间，也包括监外的监督考察期间，否则，作为监外 刑罚社会化手段的管制的减刑又从何谈起呢? 缓刑考察期间属于监 外的监督考察期间，自然乜就属于刑罚执行期间，缓刑执行期间的各 种限制性规定当然属于监规，所以缓刑可以减刑。并且缓刑与减刑都 是对罪犯的人道主义政策的体现，都具有教育列的特点，在指导思想 本文的论述范围，故此处不再展开论述。实际上，如果将劳德刑的毓立、缓刑的完替和管制的腰除放至q 一 起通盘考虑将是 匕较理想的刑罚改革思路。对一1 “，笔者将另文探讨。 2 1 上是一致的。1 9 8 5 年3 月9 曰和1 9 9 7 年l o 月2 8 日，最高人民法院 曾经先后两次育过专门司法解释，指出特定情况下缓刑是可以减刑 的。所以，无论从理论上还是实践上看，缓刑可以减刑不存在任何障 碍。 对以上观点，笔者不敢苟同。笔者以为，缓刑是不应当存在减刑 问题的。理由有四： l 、缓刑考察期间不是刑罚执行期间，减刑只能发生在刑罚执行 期间。 从理论上讲，所谓的缓刑就是指宣告刑附条件地暂缓执行，缓刑 本身连独立的刑种部不是，所以，缓刑考察期间也就谈不上刑罚执行 期间，此时的刑罚尚未开始执行，否则也就不叫缓刑了。而减刑只能 发生在刑罚执行期间。从立法上讲，刑法7 8 条非常明确地规定；“被 判处管制、拘役、有期徒刑、无糍徒刑的犯罪分子，在执行熙问，可 以减刑；应当减刑”从这一规定的连贯语义看，执行期间是 应当限定为管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑四种主刑的执行期间的， 它并不包括缓刑考祭期间。离开“执行期间”所处的特定语言表述环 境对其进行断荤取义的理解是不科学的，自然也是不准确的，有悖立 法本意。进而，我们就可以认为，缓刑考察期间是不存在减刑间题的。 刑法7 8 条规定的“滥规”即使包括监外监督考察期间的规定也不足 以说蹰缓珊期间可以减刑，这是两个不同的问题。 2 、缓刑和减刑本身都是对罪犯的宽大处理，表现良好是缓刑犯 人应当履行的考察义务，再因此对其减刑不符合刑罚的本质要求。 对宣告刑暂缓执行和不执行的最本质的区剐是，前者是附条件 的，一旦所附条件不存在了，宣告刑就有恢复执行的可能。这个附加 的条件就是表现良好。所以说，在缓刑期间，无论罪犯如何积极表现 都不为过，都是其应尽的缓删义务，都不属于额外的表现，因为只有 这样，他才能够换来免除刑罚执行的奖励性后果。如果因此既减少了 即将执行的宣告刑，又最终免除了刑罚的执行，等于因相同的原因给 予了双重奖励，或者说因其中途表现良好，在减少了最终免除刑罚执 行风险的情况下，又无法定原由的实行了减刑。这显然是不妥的。超 出常理的宽大就是对犯人再犯罪的潜意识地纵容，既不利于罪犯的改 造也体现不出刑罚的惩罚性本质，育失公平。 3 、允许缓删期间可以减刑会导致减刑的滥用，不利于维护司法 裁判的稳定性和权威性，弊大于利。 如果允许缓刑期间减刑，将会大大拓宽减刑的适用范围，甚至导 致碱刑的滥用，会产生诸如司法腐败的加刷等弊端。同时，审判机关 对一个犯罪今天判决，过一段时间又改的情况太多就显得司法太不严 肃，不利于司法秩序和司法权威的维护。事实上，1 9 9 7 年最高人民 法院关于办理碱刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定比起 1 9 8 5 年法( 研) 复 1 9 8 5 1 号批复的内容来看，在缓刑的减刑问题上， 虽然也规定了缓刑可以减刑，但条件明显严格了很多，就是基于以上 方面的考虑。 4 、从现行规定看，在法律没育明确规定也没有明确授权的情况 下，司法解释中无权作出缓刑期间可以减刑的表态；已经作出的表态 应当废止或修改，更不能本末倒置的将其作为缓雕期间可瞄减刑的理 论依据。 也就是说，按照现行刑法规定，减刑不发生在缓刑考察期间并且 又没有例外规定和授权司法解释补充规定的情况下，最高法院先后与 8 5 年和9 7 年两次出台司法解释进行与现行刑法规定不相一致的解释 是越权解释，是无效的