（民商法学专业论文）专利侵权判定原则之研究.pdf

硕七论文 专利侵杈判定原则之研究 摘要 专利法在我国的施行经过二十多年，已经使专利制度基本建立。专利制度 的核心之一就是为专利权人提供有效保护，因此与它相应的专利侵权判定也是 其中的关键环节。专利侵权判定一直以来就是各国司法实践中的一个难点问题， 不但涉及法律问题，也涉及技术问题，包括科学技术的各个领域及各个方面。 随着时代的发展，专利制度与科技进步的密切关系也给专利侵权判定带来了许 多需要解决的新问题，面临着新的选择。2 0 0 6 年，我国启动了专利法及其实施 细则的第三次修订，完善专利权的保护以及专利侵权判定的标准是其中重要修 订内容之一，该论文选题就是在此背景下产生的。 本文根据现行法律、法规及司法实践为基础，采用历史分析、比较分析和 中外实证案例分析等研究手法，从专利侵权行为的综合考察入手，立足于各专 利侵权判定原则的提出和适用，主要由相同原则的直接适用、等同原则的正确 适用、多余指定原则的辨析及三个限制原则适用的约束四部分构成了对专利侵 权原则的分析，最后针对当i j i 的专利法第三次修订意见稿及如何保证司法部门 公正审理专利侵权案件问题提出自己的建议，并试图建立规范且实用的专利侵 权判定原则适用流程模型来指导实践中的专利案件审判。以此，希望能对我国 专利制度中专利侵权判定的发展和完善有所裨益。 关键字：专利侵权，专利侵权判定，等同原则，多余指定原则，限 制原则。 硕上论文专利侵权判定原则之研究 a b s t r a c t t h ei m p l e m e n t a t i o no f t h ep a t e n tl a wi nc h i n aa l r e a d yh a sm o r et h a n2 0y e a r s o fp r a c t i c et i m e ，p a t e n ts y s t e mh a sb e e nb a s i c a l l ye s t a b l i s h e d p r o v i d i n ge f f e c t i v e p r o t e c t i o nf o r t h ep a t e n t e e i st h eg o r eo ft h ee n t i r ep a t e n ts y s t e m , a n dt h e d e t e r m i n a t i o no fi t sc o r r e s p o n d i n g _ p a t e n ti n f r i n g e m e n ti sac r u c i a le l e m e n t b u t p a t e n ti n f r i n g e m e n tj u d g m e n ti sa l w a y sad i f f i c u l tp r o b l e mi nt h ej u d i c i a lp r a c t i c ea l l o v e rt h ew o r l d i ti n v o l v e sn o to n l yal e g a li s s u e ，a l s oi n v o l v e st e c h n i c a li s s u e s ， i n c l u d i n gs c i e n c ea n dt e c h n o l o g yi na l lf i e l d sa n da s p e c t s w i t i lt h ed e v e l o p m e n to f t h et i m e s t h ec l o s er e l a t i o n s h i po fp a t e n ts y s t e ma n ds c i e n t i f i c & t e c h n o l o g i c a l p r o g r e s sa l s oh a sb r o u g h tm a n yn e wi s s u e s ，n e wc h o i c e sf o rp a t e n ti n f r i n g e m e n t j u d g m e n t i n2 0 0 6 ，c h i n ah a sl a u n c h e dt h et h i r da m e n d m e n to fp a t e n tl a wa n dt h e i m p l e m e n t a t i o nd e t a i l s ，i nw h i c hi m p r o v i n gt h ep r o t e c t i o no fp a t e n t sa n dt h es t a n d a r d o fp a t e n ti n f r i n g e m e n tj u d g m e n ti so n eo ft h ei m p o r t a n ta m e n d m e n t s t i i i sp a p e ri s t h ec h o i c ei nt h eb a c k g r o u n d a c c o r d i n gt oe x i s t i n gl a w s ，r e g u l a t i o n sa n dj u d i c i a lp r a c t i c e ，t h i sp a p e ru s e st h e h i s t o r i c a la n a l y s i s ，c o m p a r a t i v ea n a l y s i sa n dc h i n e s ea n df o r e i g nc a s es t u d ya n a l y s i s r e s e a r c hm e t h o d s 1 1 l i sa r t i c l es u r v e y st h ea c t i o no fp a t e n ti n f r i n g e m e n t b a s e so nt h e p r o p o s i t i o na n da p p l i c a t i o no ft h ed e t e r m i n a t i o nd o c t r i n e so fp a t e n ti n f r i n g e m e n t t h e n ，t h er a t i o n a la n a l y s i so nt h ep a t e n ti n f r i n g e m e n td e t e r m i n a t i o nd o c t r i n e sm a i n l y c o n s t r a i n t so ft h ef o u rc o m p o n e n t s ：a p p l y i n gd i r e c t l yl i t e r a l i n f r i n g e m e n t ，t h e a p p l i c a t i o no ft h ep r i n c i p l eo fe q u i v a l e n t s ，q u e r y i n ga b o u tt h ep r i n c i p l eo fs u p e r f l u i t y e s t a b l i s h i n ga n da p p l y i n gt h et h r e ep r i n c i p l e so fr e s t r i c t i o n f i n a l l y , t h ef o n l lp a r t p r o p o s e ss o m ea d d e da d v i c ef o rt h et h i r dr e v i s i o na b o u tp a t e n tl a w a n dh o wt o g u a r a n t e ef a i rt r i a li np a t e n ti n f r i n g e m e n tc a s e s ，a n dt r i e st oe s t a b l i s has t a n d a r d i z e d a n d p r a c t i c a lp r o c e s s m o d e lo ft h e a p p l i c a t i o n o ft h e p a t e n ti n f r i n g e m e n t d e t e r m i n a t i o nd o c t r i n e st o g u i d et h ea c t u a lp a t e n tc a s e t h u s ih o p et h a tt h e d i s c u s s i o ni nt h i sa r t i c l ei sh e l p f u lf o rt h ed e v e l o p m e n ta n di m p r o v e m e n to fp a t e n t i n f r i n g e m e n tj u d g m e n ti no u rp a t e n ts y s t e m 。 k e v w o r d ：p a t e n ti n f r i n g e m e n t ，t h ej u d g m e n to fp a t e n ti n f r i n g e m e n t ， t h ep r i n c i p l eo fe q u i v a l e n t s ，t h ep r i n c i p l eo fs u p e r f l u i t y e s t a b l i s h i n g ，t h ep r i n c i p l eo f r e s t r i c t i o n 声明尸i 刃 本学位论文是我在导师的指导下取得的研究成果，尽我所知，在 本学位论文中，除了加以标注和致谢的部分外，不包含其他人已经发 表或公布过的研究成果，也不包含我为获得任何教育机构的学位或学 历而使用过的材料。与我一同工作的同事对本学位论文做出的贡献均 已在论文中作了明确的说明。 研究生虢监伊7 年7 月7 日 学位论文使用授权声明 南京理工大学有权保存本学位论文的电子和纸质文档，可以借阅 或上网公布本学位论文的部分或全部内容，可以向有关部门或机构送 交并授权其保存、借阅或上网公布本学位论文的部分或全部内容。对 于保密论文，按保密的有关规定和程序处理。 研究生虢 困鱼 7 年7 月7 日 硕士论文 专利侵权判定蟓则之研究 1 引言 我国是一个有着悠久历史且极具创造力的国家，拥有闻名遐迩、至今仍造 福于世界的四大发明，以及一大批为人类科技进步事业做出伟大贡献的科学家。 由于诸多原因，在过去相当长的历史时期内，我国与发明创造有关的法律制度 发展滞后，在改革开放后才有了长足的进步。1 9 8 5 年4 月1 日，我国专利法开 始实施，这标志着我国专利制度的建立。建立专利制度的根本目的就是为了保 护发明创造的专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学 技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要。由于我国专利法律制度建 立的起步较晚，目前仍存在对包括专利权在内的知识产权保护不力的问题。要 维护专利权人的合法权益，同时确保不损害公众的利益，首先要解决的就是对 专利侵权行为的判定。它对于专利制度的实施是一个十分重要的问题，侵权判 定的标准直接关系到专利权人利益与公众利益的均衡尺度。 国家知识产权局发布的2 0 0 6 年全国知识产权局系统执法数据分析显示， 2 0 0 6 年1 月一1 2 月，各地方知识产权局共受理专利侵权纠纷及其它专利纠纷案 件共1 2 7 0 件，结案9 7 3 件，其中共受理专利侵权纠纷1 2 2 7 件，结案9 5 2 件； 受理其他专利纠纷案件4 3 件，结案2 l 件：查处假冒他人专利3 3 件；查处冒充 专利9 3 3 件。从上述数据可以看出以下特点：一是专利侵权纠纷案件占专利纠 纷案件的绝大部分，1 月一1 2 月全国共受理专利纠纷案件1 2 7 0 件，其中专利侵 权纠纷案件1 2 2 7 件，占9 6 6 ：其它专利纠纷案件4 3 件，占3 4 。专利侵权 之外其他专利纠纷案件以权属纠纷和奖励报酬纠纷为主。二是专利侵权纠纷案 件以实用新型和外观设计专利案件为主，1 月一1 2 月受理的1 2 2 7 件专利侵权纠 纷案件中，发明专利案件2 0 0 件，占1 6 3 ；实用新型专利案件4 5 9 件，占3 7 4 ； 外观设计专利案件5 6 8 件。占4 6 3 。”相应的，在专利纠纷案件上升至诉讼环 节中或直接通过诉讼表现时，专利侵权案件也是占绝大多数。相对于我国年专 利申请的数量而占，1 0 0 0 多件侵权案件不能算是量大，但也要清楚了解在现实 中许多非讼侵权案件大量存在，只是由于当事人往往顾虑到诉讼的繁杂，程序 过程的漫长及案件审理中存在的较大风险而选择逃避诉讼方式，放任侵权行为 的发生，没有使其浮出水面。我国是一个专利大国，对知识产权的保护和利用 水平也开始接近于发达国家，特别是在加入w t o 以后，知识产权保护不断国际 化的进程给我们提出了更高的要求，在专利侵权判定方面也应加快与国际的接 轨，不能再让专利侵权判定的救济功能落空。 ：志超周知局2 0 0 6 年伞周知识产权局系统执法数据分析h l l p ：w w w , 辩- t m c o m f l f g j a s p ? i d = 5 7 0 9 1 硕l 论文专利侵权判定原则之研究 专利侵权民事诉讼不同于一般的侵权民事诉讼，它既涉及到法律问题又涉 及到技术问题，案件的处理具有更高的专业性，我国实施专利制度的时间有限， 理论上的诸多问题尚存争议。因此，在司法实践中，对专利侵权案件的判决有 时就显得难以统一。如何j 下确处理专利侵权诉讼案件，维护专利权人和利害关 系入的合法权益，是当前专利权保护中的一大难题。 自2 0 0 0 年专利法第二次修订以来，在专利法实施取得显著成绩的同时，面 对专利制度与科技进步密切关系带来的新问题，国家已经启动专利法及其实施 细则的第三次修订。据国家知识产权局的条法司司长尹新天介绍，其涉及四个 方面：优化专利申请手续和审查程序；完善授予专利权实质性条件；完善专利 权的保护以及专利侵权判定的标准；完善专利法其他方面的有关规定。本文就 第三次专利法修订草案有关专利侵权判定的标准这一新增内容，结合审判中经 典案例与现有国内外立法、司法实践，研究专利侵权行为以及判定中涉及的几 个抽象难懂的理论原则，重点提出原则适用中自己的一点看法，并在此基础上 归纳完善我国专利侵权判定的建议。文章意旨在抛砖引玉，引起更多对专利侵 权判定中适用原则的关注，以期对我国专利侵权判定理论有所裨益，进一步完 善立法，从而能方便、准确解决实际状态下难题。 需要说明的是，我国专利法中所称的专利，具体包括三种形式，即发明专 利、实用新型专利和外观设计专利。这三种专利，对创造性的要求是不同的， 其中要求最高的是发明专利，其次是实用新型专利，对创造性要求较低的是外 观设计专利。由于对创造性的要求不同，因此，在具体判定专利侵权时，判定 标准也是不同的。t r i p s 协议和保护工业产权的巴黎公约都把外观设计单列。本 文在探讨专利侵权判定时，所指的对象主要是发明和实用新型专利，而至于外 观设计专利的侵权判定，文中不做过多研究。国防专利也因其特殊性不列入本 文研究范围。 2 硕l ：论文 专利侵权判定原则之研究 2 专利侵权判定的概述 正如美国总统林肯所说，专利制度是给天才之火增添利益之油。专利制度 从其诞生以来，对世界各国的科技进步和经济发展都起到了巨大的作用。 “专利( p a t e n t ) 作为一个法律上的概念，源自英文l e t t e rp a t e n t ， 意指由英国国王亲自签署的带有御玺印鉴的独占权利证书。这种证书的内容是 国王授予某人对某种技术享有的独占权，同时这种证书没有封口，任何人都可 以打开来看。p a t e n t 的本义包括两层意思：一是垄断，二是公开。由 此，垄断和公开就成为专利的两个最基本的特征。”在专利制度不断发展完善 的过程中，尽管不同国家、不同地区、不同历史时期的专利制度，其内容不尽 相同，但最能反映其本质特征的属性始终未变，一是以法律的手段实现对技术 实施的垄断：二是以书面的方式实现对技术信息及技术权利状态的公开。前者 被称之为专利的独占性，后者被称之为专利的公开性。 2 1 专利侵权行为分析 “专利权是指法律赋予公民、法人或者其他组织对于获得专利的发明创造 在一定期限内依法享有的专有权利。专利权是一种对世权，仅就此而言它类似 于所有权。”1 但专利权作为在一定地域和期限内的垄断权，其独占性有别于一 般所有权的排他性。所有权的排他性体现在所有权人有权排除他人对于其所有 物的干涉，并且同一物上只能有一个所有权存在，而不能同时并存两个或两个 以上的所有权。”1 但是，一般所有权人并不能干涉别人拥有同样的种类物。比如， 某台笔记本电脑的所有人并不能干涉别人在一定地域和期限内拥有同样型号的 笔记本电脑。而专利权的独占性决定了专利权人有权禁止其他人在一定地域和 期限内实施其专利技术。如果第三人在专利的有效期内，未经专利权人许可， 而使用该专利技术和方法，即构成对专利权的侵犯。 2 1 1 专利侵权行为的概念 何谓专利侵权行为? 迄今为止，所有的知识产权多边条约，如巴黎公约、 t r i p s 协议，虽然规定了专利权保护的最低标准，但并未规定一个大家普遍接受 的专利侵权标准。在一个国家内被认为是侵权的行为，在另外一个国家则可能 是合法行为。因此，对专利侵权行为的判定，应根据每个国家自己的国内立法 予以进行。 我国现行专利法第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予 李永明土编知识产权注i m j 第2 版杭州：浙江大学 f ；版 ，2 0 0 3 2 6 1 1 2 曲三强知识产权法腺理【m j 北京：中田榆察版社，2 0 0 4 2 6 5 1 3 1 魏振瀛主编民法【m l 北京：北京人学i ；版 ：，2 0 0 0 2 2 6 h 张广良知识产权侵权民事救济【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 2 4 2 5 硕l ：论文 专利侵权判定原则之研究 后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实 施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利 产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法 直接获得的产品。”第五十七条规定：“未经专利权入许可，实施其专利，即侵 犯其专利权。”由此可见，在我国专利侵权行为的定义为：在专利权的有 效期限内，任何他人在未经专利权人许可，也没有其他法定事由的情况下，擅 自实施专利的行为。 根据专利法第十一条，“实施其专利”是指为生产经营目的制造、使用、 许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、 销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。具体而言，实施专利行为可分为 实施产品专利行为和实施方法专利行为。 实施产品专利的行为包括：为生产经营目的而制造该专利产品；为生产经 营目的而使用该专利产品：为生产经营目的而许诺销售该专利产品；为生产经 营目的而销售该专利产品：为生产经营目的而进口该专利产品。实旌方法专利 的行为又包括：为生产经营目的而使用该方法；为生产经营目的而使用依照该 方法直接获得的产品；为生产经营目的而许诺销售依照该方法直接获得的产品： 为生产经营目的而销售依照该方法直接获得的产品；为生产经营目的而进口依 照该方法直接获得的产品。 2 1 2 专利侵权行为的特征 1 7 1 前，我国理论界对于专利侵权行为的构成要件尚未达成共识。对于什么 是侵权行为，我国现行专利法规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除 本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专 利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品， 或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获 得的产品。”：第五十七条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，郎侵犯其专 利权。” 笔者认为，与法条规定在形式上和逻辑上更为一致的是这样一种观点：构 成侵犯专利权的行为应具备下列两个条件：首先必须有实施专利的行为，其次 必须是违法的实施行为。这主要因为其一，依据我国现行专利法， “为生产经 营目的”已不再是单一的构成要件，而是专利法所说“实施专利”行为的有机 组成部分，如果不是为生产经营目的，则不构成实施专利行为。其二，“实施其 专利”必然包含了“实施行为发生在专利有效期间内”这一时间性要求。在专 利权的有效期限届满后，专利技术随即进入公知公用领域，成为公知公用技术。 利用公知公用技术，显然已经不能构成实施专利行为。因此，“被侵犯的专利是 4 硕十论文 专利侵权判定原则之研究 合法有效的专利”可以不作为一独立要件，而是作为实施专利行为的内涵之一。 1 、必须有实施专利的行为 根据我国专利法的规定，要将某一行为认定为“实施专利行为”，应当满足 以下三个具体条件： ( 1 ) 时间条件：实施行为发生在专利权生效以后，并在专利权期限届满终 止以前。 ( 2 ) 主观条件：以生产经营为目的。“以生产经营为目的”，是专利法所说 “实施专利”行为的构成要件之一。专利法之所以如此规定，是因为专利法主 要保护专利权人对其发明创造在产业上利用的权利。因此，即使进行了制造、 使用、进口行为，但如果不是为了生产经营目的，就不构成实施专利的行为。 ( 3 ) 行为条件：有涉及产品专利或者方法专利的制造、使用、许诺销售、 销售、进口行为。根据我国专利法，第三人不经合法条件涉及产品专利或者方 法专利的制造、使用、许诺销售、销售、进口行为，均受到法律禁止。 2 、必须是违法的实施行为 第三人实施专利的行为如果要构成对专利权的侵犯，还需要一个必要条件， 即该实施行为是违法的。根据专利法第十一条和第五十七条的规定，所谓违法 的实施行为是指既未经专利权人许可，又没有法律规定为依据。 综上所述，在判断某一行为是否构成专利侵权时，如果要得出侵权成立的 结论，必须论证该行为满足上述所有的侵权构成要件。反之，如果要得出侵权 不成立的结论，只需论证该行为不满足其中任何一个构成要件即可。 2 1 3 专利侵权行为的分类 专利侵权行为可分为直接侵权行为与间接侵权行为。直接侵权行为在现行 的专利法十一条、五十八条、五十九条、六十三条规定了它的表现形式和 不属于侵犯专利权的行为：而目前我国专利法律、法规中并没有间接侵权行为 的规定，一般仅在性质上作为共同侵权处理。而美国最高法院认为专利侵权本 质上是一种侵权行为，正如他们所言：从早期开始，所有参与侵害的人，或者 是实际上直接参与，或者是教唆侵害，都被认定为要对遭受的损害负有连带责 任。这项健全的规则如果不适用于对专利侵权的损害，那么，美国宪法和法律 所包含的对发明者的保护就成了一个蹩脚的谎言。在美国，专利侵权行为属于 民事侵权行为的一种形式，它将专利侵权行为分为两大类，即直接侵权和间接 侵权，其中自j 接侵权又被分为两种形式：一是共同侵权，二是引诱侵权。【l 】 尹新天、程永顺等多数学者认为间接侵权行为应以直接侵权行为的成立为 前提，这也是国外司法实践的主流观点。相对应的，张晓霞、吴风玲等学者则 张勇，顾明华美同专利侵权的认定与救济规则解读【j 】情报科学，2 0 0 5 ，( 6 ) ：9 5 0 - 9 5 4 ， 5 硕上论文 专利侵权判定原则之研究 主张专利间接侵权的独立性。对此，笔者倾向于前一种观点。直接侵权行为可 以是制造、销售、使用和进口其专利产品的行为。然而对于间接侵权来说，情 况则有所不同。美国专利法的规定只包括销售、提供进口行为，这是由间接侵 权的性质决定的。间接侵权是有意为他人实施专利发明而提供有关物品，而被 提供的物品本身并没有得到专利权的保护，因此要构成间接侵权，就必须有提 供或出售行为存在。假如仅仅是制造有关物品，尚未将它提供或出售给实施专 利技术的人，那么与实施专利技术之间就不存在任何联系，不可能由此得出致 使他人侵犯专利权的结论。所以要构成间接侵权首先必须要有直接实施专利技 术的行为存在，其次间接侵权行为与直接实施专利技术的行为之间必须具有某 种密切的因果关系，因为存在这种因果关系，行为人才需要承担一定的连带责 任。 2 2 专利侵权判定前提 判定被指控的产品或方法是否构成了专利侵权? 对于有形财产的侵权，一 般表现为被指控的行为导致他人的财产毁损或者灭失，直观可见。而专利权是 一种无形财产权，其侵权行为并不表现为该专利的毁损或者灭失。因此，在初 步结束对专利侵权行为宏观性的理解后，其实还远达不到对专利侵权判定的可 实施性。法院在处理专利侵权纠纷案时，必须首先确定涉案专利权的保护范围， 这是判定侵权是否成立所要解决的先决问题之一。判定被指控的行为是否构成 专利侵权，对于发明和实用新型专利，首先要依据专利法及其实施细则规定， 准确地解释权利要求，公诈地确定该专利的保护范围。 2 2 1 专利权利要求的解释方式 目前，世界大多数国家对权利要求的解释，概括起来，主要有以下三种不 同的方式： l 、周边限定方式 所谓周边限定，是指专利权的保护范围根据权利要求书记载的内容确定， 说明书和附图可以用来解释权利要求。按照这种解释方式，应当根据权利要求 书的文字严格进行解释，他的文字记载所描述的或者所限定的具体结构，就是 该专利权的保护范围。被控侵权的结构如果与权利要求书文字的限定界结构相 一致，则构成侵权，否则就不构成侵权，权利要求书记载的范围是专利保护的 最大限度。美国过去曾采用这种解释方式。不过，撰写完美无缺的权利要求是 困难的，如果严格按照权利要求书的字面意义来确定专利保护范围，就很难给 专利权人以公j 下的保护。后来，美国法院采用等同原则，把与权利的文字解释 谭启平专利制度研究l m l 北京：法律出版社，2 0 0 5 2 5 4 2 5 5 6 硕上论文专利侵权判定原则之研究 等同的技术构成，也认为属于专利保护的范围。 2 、中心限定方式 所谓中心限定，是指专利权的保护范围可以不拘泥于权利要求书的文字记 载，而是以权利要求书作为中心，保护范围可以扩大到本领域技术人员仔细研 究说明书和附图后，认为可以包括的范围。这种解释方式认为，权利要求书是 专利保护的范围，但认为在解释权利要求时不应拘泥于权利要求书的文字记载， 而应该以权利要求作为中心，全面考虑发明的目的、性质以及说明书和附图， 将围绕中心定范围内的技术也包括在专利保护范围以内。根据这种解释方式， 专利权的保护范围包括三部分内容：一是由权利要求书的文字记载确定的技术 内容；二是与权利要求书文字记载的技术内容等同的技术内容，三是总的发明 构思。例如有三个技术要素构成的组合中的两个要素，如果认为体现了其总的 发明构思，就可以得到保护。这种解释方式容易把专利权的保护范围解释得很 宽，虽能给专利权以充分的保护，但会使公众觉得专利权的保护范围不确定。 3 、折衷解释方式 折衷解释，又称主题内容限定，是指专利权的保护范围根据权利要求书记 载的内容确定，说明书和附图可以用来解释权利要求。这种解释方式认为，专 利权的保护范围是根据权利要求所记载的实质内容来确定，既不能严格按照权 利要求的方案来解释确定专利保护范围，也不能把权利要求书看作一个总的发 明构思，使保护范围扩展到专家看过说明书和附图后认为属于专利保护的范围。 欧洲专利公约以及参加该公约的成员国都采用这种解释方式。目前，世界 上实行专利保护制度的国家都有采取折衷解释方式的趋向。欧洲专利公约第 六十九条规定，专利的保护范围根据权利要求的内容来确定，说明书和附图应 当用末解释权利要求。欧洲专利公约的释义议定书对第六十九条的解释是： “对第六十九条不得作这样的解释，即欧洲专利的保护范围与权利要求文字记 载的保护范围完全一致，说明书和附图只能用于澄清权利要求书中某些不清楚 之处。另一方面，对第六十九条也不得作这样的解释，即权利要求书只确定一 个总的规则，保护范围可以扩展到专家看过说明和附图后认为属于专利权人要 求保护的范围。正确的解释应当出于上述两个极端的中间，应当把对专利权人 的合理正当的保护与对第三方的充分的法律稳定性结合起来。”由此可见，折衷 解释方式允许法官根据具体案情做出公j 下裁决时有较大的灵活性，一方面给专 利权人以公正的保护：另一方面又给第三人以合理的确定性。 我国专利法第五十六条规定：“发明或者使用新型专利权的保护范围以 其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”该条规定与欧 洲专利公约第六十九条的规定基本相同。我国人民法院或者专利管理机关在 7 硕t j 论文专利侵权判定原则之研究 审理或调处专利侵权纠纷案件时，应当依法采用这种方式解释权利要求，即专 利权的保护范围根据权利要求所记载的实质内容来确定，既不能严格按照权利 要求的方案来解释确定专利保护范围，也不能把权利要求书看作一个总的发明 构思，使保护范围扩展到专家看过说明书和附图后认为属于专利保护的范围。 具体而言，我国专利法第五十六条包括如下两层意思：一是确定发明或者使 用新型专利保护范围只能依据权利要求书，而不能做任何附加。在权利要求书 中记载着专利权人请求保护的技术方案，只有该技术方案才受专利法保护，在 权利要求书中没有记载的技术构思不受保护；二是说明书和附图在解释权利要 求过程中起重要作用。其作用表现在以下几个方面：首先，说明书和附图能够澄 清权利要求中边界含糊不清的技术构成要素，因为权利要求书简明扼要的记载 技术特征，不靠说明书和附图解释，很难分辨；其次，通过说明书和附图明确 申请同以前的已有技术情况，该发明的目的和效果，全面确定该发明的三要素； 最后，通过说明书和附图，理解权利要求中的每个技术构成要素的实质内容及 其功能和效果。 2 2 2 解释专利权利要求时应注意的问题 l 、审查、授予专利权是国务院专利行政部门的职权范围，解释权利要求是 法院的职权。在审判实践中，有少数实用新型专利只不过是公知技术的拼凑， 没有新颖性和创造性可言，应当是无效的专利。但是被告没有请求宣告无效， 法院无权对该专利的有效性提出质疑，应以有效的专利权对待。在这种情况下， 法院只能对其权利要求做最窄的解释，即按照利要求的文字解释，这样，被控 侵权的产品与其稍有差别即不落入原告的实用新型专利保护范围。 2 、解释权利要求，有时需要参考国务院专利行政部门审批专利的档案材料。 国务院专利行政部门在审查批准专利过程中，申请人为了获得专利权，有时书 面声明放弃某些技术内容，或者对其权利要求书中的技术内容做出某些明确的 限定性的解释：国务院专利行政部门根据已有技术情况，有时也拒绝给予某种 程度的保护。对于申请人已经放弃的或国务院专利行政部门拒绝给予保护的技 术内容，法院在解释权利要求时，不应将其解释为应予保护的范围。 3 、参考申请r 以前已有技术进行解释。专利发明创造是在申请同以前的技 术水平基础上完成的，为了明确理解权利要求的意义，就应当参考申请f 1 以前 的技术水平( 即公知技术事实) 。 4 、应当解释独立权利要求。在审查批准专利的时候，国务院专利行政部门 主要审查独立权利要求中请求保护的技术方案是否得到说明书的支持，是否具 有新颖性和创造性，以及是否具有实用性的完整技术方案。从属权利要求记载 发明或实用新型的附加技术特征，或者是对独立权利要求中的某些技术特征作 g 硕l ：论文专利侵权判定原则之研究 进一步的限定。一般情况下，只要独立权利要求符合专利性条件，就不再对从 属权利要求进行审查。应当指出的是，实用新型专利的独立权利要求没有经过 实质审查，申请人有时把个别必要技术特征写入了从属权利要求，致使独立权 利要求中的必要技术特征不能形成完整的技术方案，此时，则应当考虑从属权 利要求。 2 3 专利侵权判定的一般方法 我国专利法实施细则规定，权利要求书应当说明发明或者实用新型的技术 特征“1 ，清楚和简要的表述请求保护的范围；独立权利要求应当从整体上反映发 明或者实用新型的主要技术特征。上述规定表明确认专利侵权的基本准则是： 在被控侵权的产品或方法中，包括了独立权利要求中的每一个必要技术特征就 构成侵权；被控侵权的产品或方法缺少独立权利要求中的一个或几个必要技术 特征不构成侵权。 判定的基本方法是：第一步要依据专利权利要求的内容确定专利权的保护 范围，也就是对权利要求进行解释。为了方便比较，对于内容比较复杂的权利 要求，通常可以划分为若干个相对独立的技术特征。第二步要查明被控侵权客 体即被告生产的产品或者使用的方法的相应技术特征。第三步要对确定的专利 权的保护范围与被控侵权客体进行比较，做出侵权还是不侵权的分析认定。 以上是在专利侵权判定时所要遵循的总的方法。但是，具体司法实践中， 对于一个专利侵权行为是否侵权，往往要适用一些上升为原则的理论来予以判 定，本文在第三章中将重点阐述这些原则。 2 4 我国专利侵权判定的立法现状及发展趋势 专利侵权判定方面的法律法规尚不健全，人民法院和专利行政机关仅以适 用简单的专利侵权判定原则审理专利案件。2 0 0 0 年第二次修订的专利法第 五十六条是关于如何确定专利权保护范闸的内容条款，2 0 0 1 年6 月通过的最 高院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定的第十七条对“等同” 特征进行了简要的规定。这两个全国范围内适用的规定比较l 二位，却对于复杂 的专利侵权判定没有进行详细的具体规定，这给全国范围内的人民法院专利侵 权审判工作带来一定的困难。 而在2 0 0 1 年9 月北京市高院的专利侵权判定若干问题的意见( 试行) 规定中，存在较详细的有关如何适用各种侵权判定原则的内容，可操作性很强。 但是它的效力仍然只适用于北京市范围的专利侵权案件，同时其中的某些规定 还存在着需要斟酌的地方，所以局限性也显而易见。 学者闻秀儿的观点，所谓拽术特征足指具有独证功能n 能够对整体技术方案产生独立技术影响的技术单 元或者技术单元的集合。强调两个必要条件：独托性和价值性。笔者非常认。 9 硕i ：论文专利侵杈判定原则之研究 目前，第三次专利法修订草案中有关专利侵权判定涉及的立法规定也 尚处在审定过程中，主要有以下几条目： “第五十六条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容 为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。 第a 7 条侵犯发明或者实用新型专利权，是指被控侵权人实施的技术具有 与发明或者实用新型专利一项权利要求所记载的一项技术方案的全部技术特征 相同或者等同的技术特征。 等同特征，是指被控侵权人所实施技术的某个技术特征与发明或者实用新 型专利权利要求记载的相应技术特征相比虽有不同，但所属领域的技术人员在 侵权行为发生时通过阅读专利说明书、附图和权利要求书，无需经过创造性劳 动就能够认识到对应的特征是采用基本相同的手段，实现基本相同的功能，产 生基本相同的效果。 第a 9 条专利权人在专利审查或者无效宣告请求审查程序中，为使其专利 申请或者专利符合本法规定的授予专利权的条件，通过书面方式作出的对专利 保护范围有限制作用的修改或者意见陈述，对专利权人有约束作用，在专利侵 权纠纷的审理或者处理过程中不得反悔。 第a i o 条审理或者处理专利侵权纠纷的人民法院或者专利行政管理部门 依据当事人提供的证据，认定被控侵权人实施的技术或者设计是现有技术或者 现有设计的，应当认定该实施行为不构成侵犯专利权的行为。 专利权人明知其获得专利权的技术或者设计属于现有技术或者现有设计， 恶意指控他人侵犯其专利权并向人民法院起诉或者请求专利行政管理部门处理 的，被控侵权人可以请求人民法院责令专利权人赔偿由此给被控侵权人造成的 损失。” 纵上对法条的观察可以得知：我国专利侵权判定制度经过学界和司法界的 不断努力探索，立法发展方面向前迈进了一大步，j 下式在条文中新增了等同原 则、禁止反悔原则、公知技术抗辩原则，给司法审判中适用这些原则明确提供 了法律依据。 但是判定原则适用远不能仅仅停留在简单笼统地套用，当下的研究趋势就 是要向着细化专利侵权判定原则，增强判定原则可操作性发展，从而最终均衡 专利权入与公众之间的和益。下文着重对以上原刚及其他相关的内容展开具体 的论述，并合理化地总结一套具体的适用模型。 1 1 1 国家知识产权局条法司中华人民共和国专利法修订草案( 征求意见稿) ，2 0 0 6 i o 硕士论文专利侵权判定原则之研究 3 专利侵权判定的基本原则及其适用性分析 为了避免论述内容上的繁杂冗长及文章结构上的不合理，在各种的专利侵 权判定原则中，本文首先把相同原则、等同原则作为基本原则进行分析。因为 法院在审理专利侵权案件中，一般都是从相同原则或等同原则角度着手审查被 控物是否侵犯原告的专利权，它们的适用是最为基础性的。而多余指定原则从 倾向于保护专利权人利益程度上，更接近于该两个原则，所以同时在这一章进 行论述。 3 1 相同原则 3 1 1 相同原则的含义 我国专利法第十一条第一款规定，“发明和实用新型专利权被授予后，除本 法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利， 即不得为生产经营目的制造，使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者 使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的 产品。”这是专利法授予专利权人的权利。专利法第五十六条第一款规定，“发 明或者使用新型专利的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以 用于解释权利要求。”该条为我国关于专利侵权判定的最基本的原则和法律依 据。 在判定专利侵权时，首先要看被控侵权物对专利是否构成相同侵权，也称 作文字意义上的侵权( 1 i t e r a li n f r i n g e m e n t ) ，这是世界各国的一般准则，即 看是否都能够在被控侵权物中找到与专利权利要求中的每一个技术特征相同的 对应技术特征，如果均落入保护范围或者说是覆盖了全部技术特征，就构成侵 权成立。 3 1 2 相同原则的适用性分析 相同原则是判定专利侵权时适用的最基本、最主要的判定原则。运用这一 原则的f ；仃提是，被控侵权务必和专利技术相同，即出现了仿制侵权的情况。所 谓仿制侵权，或者 兑是适用相同原则认定侵权，包括以下几种情况： l 、字面侵权，即仅从字面上分析比较就可以认定侵权物的技术特征与专利 的必要技术相同，连技术特征的文字表述均相同： 一项专利，其权利要求为：h 型强场磁化杯体( 1 ) ，其特征在于：杯体的两侧 各镶嵌一块永久磁铁( 2 ) 。 如果被控物的杯体两侧各镶嵌了一块永久磁铁，那么可以看到，被控物的 程永顺专利侵权判定中几个主要原则的运用阴专利侵权判定实务北京：法律出版社，2 0 0 2 ：5 0 l l 硕卜论文 专利侵权判定原则之研究 结构与权利要求所描述的结构一模一样。 2 、侵权物的技术特征与专利必要技术特征完全相同。所谓完全相同，是指 侵权物的技术特征与专利的技术特征相比，其专利权利要求书要求保护的全部 必要技术特征均被侵权物的技术特征所覆盖，在侵权物中可以找到每一个专利 的必要技术特征。 一项专利，其权利要求是台节能取暖锅炉，其特征是一台物料鼓风机直 接与锅炉相连接，炉体另加一个鼓风设置。而被控侵权物的特征是加设振动料 斗、物料鼓风机，二者相连直通炉体：炉体下部连接另一鼓风机。被控侵权物的 技术特征覆盖了专利的全部必要技术特征，构成侵权。 3 、专利独立权利要求中技术特征使用的是上位概念，侵权物中出现的技术 特征则是上位概念下的具体概念，只是两个技术特征的范畴不相同； 一项专利，其权利要求为，一种新型机器人行走机构，其特征在于：电机接 传动机构，传动机构的输出轴上装有驱动轮。被控物的结构为：电机经齿轮传 动，输出轴上装有驱动轮。被控物采用齿轮传动，齿轮传动的结构属于传动机 构的具体概念，因此，被控物属于侵权。 4 、侵权物的技术特征数量多于专利的必要技术特征。侵权物的技术特征与 专利的技术特征相比，不仅包含了专利权利要求书中的全部必要技术特征，而 且还增加了新的技术特征。 一项专利，其权利要求为，一种电褥子，其特征在于：具有绝缘性能好的电 阻丝。 被控物的结构具有绝缘性能好的电阻丝，而且还具备一个电阻丝短路保护 装置，尽管被控物的特征多于专利权利要求，而且可能还具有一定的创造性， 由于被控物的结构覆盖了权利要求的全部特征，所以被控物侵权。 实践中，公众可能对此有一些不理解，认为被控物的特征多于专利权利要 求，而且性能可能还要优于专利产品，为什么还要算作侵权呢? 实则这很容易 解释：专利保护的是智力创造成果，之后的产品如果是在专利产品的基础上进 行了改进，尽管可能性能要优于专利产品，但是由于使用了他人的专利，利用 了他人的智力成果，就必须获得他人的许可，否则就是侵权行为。 上述四种情况，均属于仿制侵权或称全面覆盖侵权，在认定专利侵权时， 将被控侵权物的技术特征加以分解，并与专利的必要技术特征加以比较，只要 出现了以上四种情形之一，则应认定被控侵权物构成了对专利权的侵犯。 相反的，我们也应注意将下面的行为排除在侵权行为之列： l 、减少了专利独立权利要求中的必要技术特征的行为。 根据最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题若干规定第十 1 2 硕，l ：论文 专利侵权判定原则之研究 七条的规定：“专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术 特征所确定的范围为准，”，由于专利法保护的是一个完整的技术方案，减 少了专利权利要求书中的一个或数个必要技术特征，哪怕同时又利用了专利的 其他技术特征，也无法将其纳入侵权的范畴。我国专利纠纷审判实践未采用大 陆法国家专利保护实践中存在的“部分侵权”概念，而是奉行“要么构成侵权， 要么侵权不成立”的做法。 2 、被控侵权物的技术特征与专利权利要求中对应的必要技术特征相比，有 一项以上的技术特征具有本质区别。 这种区别一方面可能足以构成一项新的技术方案，或者该区别特征在功能、 效果上明显优于专利独立权利要求中对应的必要技术特征，并且相同技术领域 的普通技术人员认为这种区别具有