（刑法学专业论文）受贿罪若干问题研究.pdf

中文摘要 本文从受贿罪的现状着手，立足于受贿罪理论研究的最新成果，分析和探讨 在理论和实务中争议较大的以下若干问题： 一是关于受贿罪的主体问题。该部分着重对国家工作人员的范围和几种特殊 主体是否能成为受贿罪主体问题进行了分析，指出国家工作人员的具体范围。 二是关于“利用职务上的便利”问题。“利用职务上的便利”是受贿罪的构成 要件，它包括：直接利用本人职务上的便利和利用具有隶属关系的下属国家工作 人员的职务上的便利，但不包括“利用职权或者地位形成的便利条件”的情况。 三是关于“为他人谋取利益”问题。1 9 9 7 年刑法在受贿罪的构成要件中规定 “为他人谋取利益”这一要件是不科学的。笔者认为，只要国家工作人员收受了 请托人的不正当利益，就应视为是对公家工作人员职务行为的廉洁性的破坏。因 此，“为他人谋取利益”不应当成为定罪的要件，可以把其作为受贿罪的量刑情节。 四是关于斡旋受贿问题。该部分论证了“利用本人职权或者地位形成的便利条 件”应当采取“影响关系说”，而不能采取“制约关系说”和“无制约关系说”。 至于斡旋受贿中规定的“为请托人谋取不正当利益”，本文认为不妥，为请托人谋 取的利益除应当包括“不正当利益”外，还应当包括“不确定利益”和“正当利 益”。 五是关于受贿罪的共同犯罪问题。该部分着重讨论了国家工作人员和非国家工 作人员的共同受贿问题，并认为国家工作人员和非国家工作人员可以成立受贿罪 共同犯罪，非国家工作人员可以成为受贿罪的教唆犯和帮助犯，而不能成为受贿 罪的实行犯。在肯定这一问题的情况下，还具体列举了受贿罪共同犯罪的具体形 式。 六是关于立法建议的问题。该部分针对受贿罪规定中的诸多问题，提出了完善 受贿罪立法的建议，指出，应当扩大贿赂的内容：取消“为他人谋取利益”的要 件的规定；建立一套比较完备的受贿罪的罪名体系。并且指出最好的办法是制定 一部关于惩治贪污受贿犯罪的综合性的单行刑法，以利于更好的预防和打击犯罪。 关键词：国家工作人员；斡旋受贿；受贿罪共同犯罪 1 1 a b s t r a c t s t a r t i n gw i t l l 山ea c t u a l i t yo fb r i b e r ya i l db a s i n go nt h e1 a t e s tr e s e a r c h e s ，t 1 1 i st h e s i s a n a l y z e sa i l dd i s c u s s e ss o m ed i s p u t e dp r o b l e m si nt h e o r ya i l dp r a c t i c e ： t h ef i r s tp a ni so nt h ei s s u eo ft h em a i ns u b j e c t so fh i b e f y t h i sp a 工td i s c u s s e st h e r a n g e o fs t a t e p e r s o n n e la n ds e v e r a lp a n i c u l a rk i n d so fp e r s o n s ，p o i n t j n g0 u t t h e c o n c r e t er a l l g eo fs t a t ep e r s o n n e l t h es e c o n dp a r ti so nt h ei s s u eo ft a k i ga d v a n t a g eo fo n e sp o s i t i o na i l dp o w e l i j 血i n ga d v a n t a g eo fo n e sp o s i t i o na n dp o w e ri san e c e s s a r yc o n d i t i o no fa no f f e n c eo f b r i b e 。y i ti n c l u d e st h ec o n d i t i o no fu s j n go n e so w np o s i t i o na n dp o w e rd i r e c t l ya n dt h e c o n d i t i o n t h r o u g ht h e a c t i o nr e l a t e dt ot h ep o s to fo t h e rs t a t ep e r s o n n e lw h oa r e a d m i n i s t m t i v es u b o r d i n a t i o n s b u t t h ec o n d i t i o no fu s i n gt h ea d v a n t a g eo ft h ef a d l i t i e s c r e a t e db ya u t h o r i t yo fo 丘c eo rp o s i t i o ni sn o ti n c l u d e d t h et h i r dp a r ti so t h ei s s u eo fs e e k i n ga d v a n t a g e sf b ra n o t h e ip e r s o n 1 os e e k a d v a n t a g e sf o ra n o t h e rp e r s o ni ss t i p u l a t e da san e c e s s a r yc o n d i t i o no fb r i b e r yi n1 9 9 7 p e n a lc o d e ，w h j c hi sv e r yu n s c i e m i f ：i c a sl o n ga sa n ys t a t ep e r s o 皿e 1a c c e p tu n l a w f i i l b e n e f i t sf r o mb r i b e r s ，h e u s th a v ed e s t m y e dt h ep r o b i t yo ft l l ea c t i o no fp o s i t i o na n d p a w e ro fs t a r ep e r s o m l e l t h e r e f o i e ，t os e e ka d v a n t a g e sf o ra n o t h e tp e r s o ns h o u l d o t b es t i p u l a t e da san e c e s s a r yc o n d i t i o no fc o n v i c t i o no fc r i m e ，b u tc a nb er e g a r d e da sa c i r c u m s t a n c ef o rah e a v i e rp u n i s m n e n t t h ef b u r t hp a r ti so nt h ei s s u eo fa c c e p t i n gb r i b e st h m u g hm e d i a t i o n i no r d e rt o d e f i n e “t a 虹n ga d v a n t a g eo ft h ef a c i l i t i e s c r e a t e db yo n e s a u t h o f i t y o fo f f i c eo r p o s i t i o n ”，w es h o u l dt a k et h eo p i n j o no fi n f e c t i v er e l a t i o n s h i p ，b u tn o tt h eo p i n i o no f r e s t r i c t i v er e l a t i o n s h i po rt h eo p i n i o nw i t h o u tr e s t r i c t i v er e l a t i o n s h i p 7 i bs e e ku n l a w f u l a d v a l l t a g e sf o rb r i b e r s ，w h i c hi ss t j p u l a t e di na c c e p t i n gb r i b e st h r o u 曲m e d i a t i o n ，i sn o t c o r r e c t t h ea d v a n t a g e s s e e k i n g f o rb r i b e r ss h o u l di n c l u d eu n l a w f - l a d v a n t a g e s ， j n d e t e r i l l i n a t ea d v a n t a g e sa n dl a w f u la d v a n t a g e s t h ef i f t hp a r ti so nt h ei s s u eo f j o i n tc r i m eo fb r i b e ry t h i sp a r tf o c u s e so nt h ej o i n t c r i m eo fa c c e p t i n gb r i b e sb e t w e e ns t a t ep e r s o n n e la 1 1 do t h e rp e o p l ew h oa r en o ts t a t e p e r s o n n e l ，c o n s i d e r i n gt h a ts t a t ep e r s o n n e la n do t h e rp e o p l ew h o a r en o ts t a t ep e r s o n n e l l i i c a n m m i taj o i tc r i m eo fb r i b e r y 0 t h e rp e o p l ec a nb ea b e t t o r so ra s s i s t a n t s ，b u tc a n n o tb ep e r s o n sw h oc a r r yo u tt h eo f f - e n c eo fb r i b e r yd i r e c t ly b e s i d e s ，t h i sp a r tl i s to u t t h ec o n c r e f ef o 珊so f j o i n tc r i m eo f b r i b e r y t h es i x t hp a ni so nt h ei s s u eo fs u g g e s t i o n so nl e 酉s l a t i o n i i la l l u s i o nt ot h e p m b l e m si nb r j b e r y ，t h j sp a r tb r i n g s f o 删a r ds u g g e s t i o n sf o rc o s u m m a t i n gt h e l e 垂s l a t i o no fb r i b e r y np o i n t so u tt h a tt h ec o n t e n t so fb r i b e ss h o u l db eb r o a d e n e d ，t h e c o n d i t i o no f s e e k i ga d v a n t a g e s f o ra n o t h e r p e r s o n s h o u l d b e a b 0 1 i s h e d ， a c o n l p a r a t i v e l ys e l f 二c o n t a i n e ds y s t e mo fb r i b e r ys h o u l d b ee s t a b l i s h e d b e s i d e s ，t h i sp a n p o i n t so u tt h a tt h eb e s tw a yt od e f e n da n dc r a c kd o w no nb r i b c t yi st oc o n s t i t u t ea n a 1 1 - a r o u n ds p e c i a l l a wo nf i 班t i n ga g a i n s te m b e z z l e r sa i l db r i b et a k i n go f f i c i a l s k q w o r d s ：s t a t ep e r s o n n e l ；a c c e p t i n gb r i b e st l l f o u 曲m e d i a t i o n ；j o i l l tc r i m e so f b r j b e r y i v y9 10 8 1 2 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位& 博士学位口中请。本人郑重 声明：所呈交的学位论文是本人独立完成的，对所研究的课题有 新的见解e 创造性的见解口。据我所知，除文中加以说明、标注 和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰写过的研究 成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或征书 而使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献 均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 学位申请人( 学位论文作者) 签名：付芳 上。o 年月f 霹 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位讲博士学位口。作为 学位的作者，本人完全了解并同意河南大学有关保留、使用学位 论文的要求，即河南大学有权向圉家图书馆、科研信息机构、数 据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文本和电子文 举) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学 校学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描 和拷贝等复制手段保存、汇编学位论文( 纸质文拳和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名：付芜 2 口。石年6 月f 爵 注意：请在相应的“口一内划“”。 受贿罪若干问题研究 引言 反腐败是当今世界各国普遍面临的一个重大政治课题。中国作为一个发展中 的大国，由于现阶段正处于体制转轨、社会转型的特定历史发展时期，消极腐败现 象呈阶段性多发、高发的态势，反腐败的形势依然非常严峻。党的十五大向全党 敲起警钟：反腐败是关系党和国家生死存亡的严重政治斗争。我们党是任何敌人 都压不倒、摧不垮的。堡垒最容易从内部攻破，绝不能自己毁掉自己。贿赂犯罪 行为的滋生和泛滥给党在人民群众中造成了极为恶劣的政治影响，使国家、人民 的利益遭受到重大损失，严重的危害了国家机关的正常话动。为保障国家改革开 放政策的顺利推进和社会主义建设的顺利进行，必须坚决依法从严惩处一切贿赂 犯罪特别是受贿犯罪分子。近些年来，我国贿赂案件大量增多，贿赂犯罪活动十 分猖獗，特别是受贿犯罪案件更为突出。一些犯罪分子为了顺利实旌犯罪行为和 攫取较大的非法利益，腐蚀拉拢国家工作人员，无孔不入地对国家工作人员进行 贿赂收买。一些国家工作人员，意志薄弱、唯利是图、见利忘义，不惜损害国家、 集体和人民的利益，在公务活动中徇私枉法，以权换利，利用职务之便为他们牟 取私利，甚至公然索贿，损公肥私。这些现象在一些地区和一些部门，已经泛滥 成灾，给党和国家在人民群众中造成了恶劣的影明，严重败坏了党风和社会风气。 因此，打击腐败犯罪，尤其是贪污受贿犯罪显得尤为重要。在全国人大历次尤 其是近几次会议当中，代表们对腐败现象给予了深切的关注。修订后的刑法为了 进一步惩治贿赂犯罪行为，在分则中将贪污贿赂罪从渎职罪中分离出来，专门作 为一个独立的章节加以规定。然而，由于相关法律制度不健全和职务经济犯罪尤 其是贿赂犯罪的特点等多种因素的存在，有效打击此类犯罪存在着相当大的难度。 刑法条文中对受贿罪规定的不科学导致了在刑法理论界和司法实践中对受贿罪的 构成要件和认定的不同理解。这种理解上的分歧直接导致司法实践中适用法律的 1 不统一现象，使相同或相似案件的处理和判决相差甚远，这种现象严重破坏了法 律的严肃性和统一性，在建立法制社会的今天是绝对不允许存在的。 本文正是基于受贿罪的这种严重的社会危害性以及在具体理解和适用法条时 出现的分歧来选择受贿罪作为笔者研究的方向。在本文中，笔者采用了分析、综 合、比较的方法以期对受贿罪能作一较为详细和科学的界定。在比较复杂且难以 把握的问题上，本文采取了罗列和限制的说明方法，一方面对其进行正面的罗列， 另一方面又从反面进行限制，以期达到准确性、科学性和可操作性的要求。本文 希望能抛砖引玉，为受贿罪的立法与司法完善尽一份微薄之力。 一、关于受贿罪的主体问题 受贿罪是我国刑法规定的一种以特殊主体为重要犯罪构成要件的犯罪，对受贿 罪犯罪主体的认定，历来是司法实践中的一大难题。因此，在司法实践中，查明 行为人是否符合受贿罪主体要件，是能否定受贿罪的前提条件。而对于立法者来 说，如何规定受贿罪主体的范围，决定于立法者对受贿罪本质的认识，以及把反 腐败控制在何等的范围。纵观各国刑法立法，关于受贿罪主体的特殊身份，有多 种不同规定。例如，日本、韩国刑法规定为公务员和仲裁人；朝鲜、保加利亚刑 法规定为公职人员；西班牙、罗马尼亚刑法规定为公务员：意大利刑法规定为公 务员和从事公务的人员等等。虽然各国规定不尽相同，但有一点是共同的，即受 贿罪的主体都不是指普通的劳务人员，而是担负一定的职务或从事特定职业的人 员。因为，他们的职务和职业，都可以成为非法向他人索取、收受财物的条件。 我国刑法规定受贿罪的主体是特殊主体，即国家工作人员，并在1 9 9 7 年刑法典 第9 3 条对国家工作人员进行了界定。 ( 一) 国家工作人员的范围 1 9 9 7 年刑法典第9 3 条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从 事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家 机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团 体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”这是 我国刑法立法对国家工作人员的概念及具体种类所作的立法规定。上述规定，解决 了长期以来在国家工作人员概念上的纷争，同时明确地规定了“以国家工作人员 论”的范围。应当说，其科学性和实践操作性较之修订前的刑法前进了一大步。但 是修订后的刑法仍然没有把国家工作人员完全界定清楚，司法实践中仍会出现许 多难以解决的问题。因此需要我们结合国家的人事制度和社会现实，对这一问题 仔细的加以研究。 1 国家工作人员范围的界定标准 以什么标准界定国家工作人员，这是当前极具争议的问题。目前刑法理论界有 以下三种观点：一是身份论，认为国家工作人员犯罪是一种职务性犯罪，所以国 家工作人员应当具有国家工作人员或以国家工作人员论者的资格身份，这是其从 事公务的前提，故主张在界定国家工作人员时，应以行为人是否具有上述资格身 份来确定。 二是公务论，认为从事公务是国家工作人员的本质特征，主张在确定 行为人是否是国家工作人员时，应以其是否从事公务来界定，无论行为人是否具 有国家工作人员身份，只要是依法从事公务者，即应视为国家工作人员。三是折 衷论，主张正确界定国家工作人员应是“身份”和“公务”的统一，二者是难以 分开的整体。 笔者认为，“身份论”和“公务论”都各有一定的道理。“身份论”的最大优点 在于可以防止人为地将国家工作人员的范围扩大化，与修订后的刑法第9 3 条缩小 国家工作人员范围的规定精神较吻合。而“公务论”的好处在于有利于打击犯罪， 与当前犯罪的实际情况较为贴切。但无论从理论上讲，还是从司法实践中的情况来 世孙裕芳：浅评立法、司法对国家工作人员的界定兼评晟高人民法院( 2 0 0 2 年) 5 号( 批复) ，载上海 检察调研2 0 0 0 年第7 期第3 9 页。 。赵秉志、于志刚、孙勤：论国家工作人员范围的界定，载刑法问题与争鸣，中国方正出版社1 9 9 9 年 版，第3 4 3 页。 o 郝守才、朱军：论我国刑法中国家工作人员范围的界定标准，载刑法热点疑难问题探讨 ( 下册) ，中 国人民公安大学出版社2 0 0 2 年版，第8 5 7 页。 3 看，片面地强调“身份”或“公务”，都难免有失偏颇。因为事实上，“身份”和“公 务”是构成国家工作人员的两大要素，二者是难以截然分开的有机整体。从理论 上讲，国家工作人员首先应具有一定的资格身份。这种资格身份，在我国大力推 进人事制度和用人制度改革的今天，不能片面地理解或强调为是仅指具有国家工 作人员身份而言，它还应包括依法取得从事公务的一种资格。而这种资格身份尽 管有长期性的，有临时性的，其取得的方式也各异，如通过任命、聘任、委任、 委派或者依据法律规定被选举、被任命而取得等，但都有一个客观存在和依法取 得的问题。如果行为人根本不具有国家工作人员的“身份”，从事公务便无从说起。 换句话讲，“身份”是从事公务的资格，没有国家工作人员的身份，便没有资格去 从事公务。而“从事公务”则是国家工作人员的本质属性，如果抽去这一实质性 问题，国家工作人员亦不复存在。可见，在国家工作人员问题上，“身份”和“公 务”是相辅相成、密不可分的有机整体。再者，从法律的规定上看，我国刑法第9 3 条有关国家工作人员的规定中，亦是将“身份”和“公务”融为一体的。第l 款 规定：“本法所称国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员”。显然，在国家 机关中从事公务的人员理应是具有国家工作人员身份的人( 过去叫“干部”，现时称 国家公务员1 ，这是不言而喻的问题。在国家机关中工作，不具有国家工作人员身 份的人员，如工人、勤杂人员等，其从事的事务，也不可能是“公务”，故不能将 他们纳入国家工作人员之列。第2 款规定的是“以国家工作人员论”的范围，也 就是“准国家工作人员”的问题，包括以下三类人员：( 1 ) 国有公司、企业、事业 单位、人民团体中从事公务的人员；( 2 ) 国家机关、国有公司、企业、事业单位委 派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；( 3 ) 其他依照法律 从事公务的人员。从法条规定的精神来看，上述“以国家工作人员论”者，也是 “身份”和“公务”相融的有机整体。首先，以国家工作人员论者必须具备一定 的资格身份，他们或是国有单位从事公务的人员，或是受国家机关、国有单位之 委派到非国有单位从事公务的人员，或是其他依照法律从事公务的人员。如果不 具备上述身份，便没有资格去从事刑法意义上讲的“公务”。其次，具有上述“身 份”的人员，所从事的必须是“公务”而非“劳务”，否则，亦不能成为以国家工 作人员论者。 综上所述，笔者认为，在界定国家工作人员范围时，必须把“身份”和“公务” 有机地结合起来，二者不可偏废。刑法第9 3 条的规定是我们界定国家工作人员范 围的唯一的法律标准。当前，有关国家工作人员范围问题上的分歧和争议，主要 是对刑法第9 3 条的规定认识不一致，这才是问题的症结所在。因此，如何正确理 解条文精神，是我们正确界定国家工作人员范围的关键。 2 关于“公务”的性质和含义 “从事公务”是国家工作人员的本质属性，是构成国家工作人员的核心因素。 因此，如何正确理解刑法意义上的“公务”的性质和含义，乃是我们界定国家工 作人员范围时不可回避的一个重要问题。 什么是公务? 从词义上讲，所谓公务，是泛指一切公共事务而言。它包括国家 性质的公务和集体性质的公务两大类。国家公务，是指国家在政治、经济、军事、 文教、卫生、体育、科技等各个领域中实施的组织、领导、监督、管理等活动。 而“从事公务”，应当是指代表国家对公共事物所进行的管理、组织、领导、监督 等活动。所以，“公务”的基本特征是：一是国家性。“从事公务”是国家权力的 一种体现或是国家权力的派生权力的一种体现。正因如此，刑法分则中规定以国 家工作人员作为犯罪主体的犯罪所侵犯的共同客体是国家的管理职能。二是管理 性。公务具有管理性质，即对国家事务进行管理。这种管理是从事组织、领导、 监督等管理性的职务活动，处于管理主体地位，不同于直接从事具体的物质生产 或社会服务性的劳务活动。三是职务性。公务活动只能存在于某些享有处理一定 公共事务的职能机构中。在一定机构中从事公务活动的人，有按其职务处理一定 公共事务的权力。因此，违背公务职责实施的渎职犯罪也被称为“职务犯罪”。四 是合法性。即公务必须在国家所赋予的管理权限范围内行使，超出权限范围所进 行的活动不是公务活动。 那么，刑法意义上讲的“公务”是指什么性质的公务呢? 有人认为，公务是泛 指一切公共事务，既然刑法第9 3 条叶i 没有限定公务的性质，那么就应理解为既包 括国家公务，也包括集体公务在内，所以主张将那些依照法律规定选举产生的基 层群众自治组织的负责人，如村( 居) 民委员会负责人等，也纳入国家工作人员范 围。对此，笔者不敢苟同。笔者认为，刑法第9 3 条明确地规定了国家工作人员的 概念，而这一法定概念已清楚地界定了“公务”的性质、范围，即只能是国家公 务，不包括集体公务在内。如果不是这样，那么刑法立法时就没有必要将国家工 作人员表述为国家机关中从事公务的人员了。显然，立法者之所以这样表述，其用 意之一在于将那些从事集体公务的人员，从传统的国家工作人员范围中划出去。如 果这样的理解符合立法精神，那么以国家工作人员论者所从事的公务，亦不应包括 集体公务在内。而只能是那些传统的国家工作人员范围内所从事的国家性质的公 务。否则，前后矛盾、于理不通。所以，笔者认为，刑法第9 3 条规定的“公务”，只 能是属于国家性质一类的公务，而不包括集体公务。 此外，在界定国家工作人员范围时，还须严格划清两组概念的界限：( 1 ) “公 务”与“职务”。所谓职务，在法律意义上，意味着获得一定的法定身份，其范围比 较广泛，破坏职务的行为并不一定是破坏国家管理职能。如一个非国有公司的工 作人员受贿仅仅是破坏了该公司的正常业务活动和公司人员在业务活动中的廉洁 性。而公务行为的范围常常是有一定限制的。由于它是国家权力的体现，因此破坏 公务行为( 如渎职等) 就必然会破坏国家的管理职能。如国有公司的工作人员受贿， 就会破坏该国有公司的正常活动以及国有公司工作人员的廉洁性，从而破坏国家 对经济的管理职能。所以，有的学者就指出，公务有国家管理的性质，而职务则包含 有社会管理的性质，公务的范围要比职务的范围狭窄。( 2 ) “公务”与“劳务”。 何谓“劳务”，当前众说纷纭。有人说，“劳务”是指直接从事物质资料生产的体 力性活动；而有的人则认为，“劳务”是指以劳动提供的服务性活动，如此等等。 由于对“劳务”的认识和理解不一，故有的同志主张将国有单位中的售票员、营 业员、收款员、推销员等亦划入国家工作人员的范围。而有的同志则持反对意见， 。孙谦、尹伊君：国家工作人员职务犯罪论，载法学研究1 9 9 8 年第4 期。 6 认为上述人员尽管其职业活动也是经手、管理国有单位的财物，但其从事的并非公 务，而是劳务，故主张不应将这些人也纳入国家工作人员的范围之内。那么，究竟什 么是劳务? 它与公务的根本区别是什么呢? 笔者认为，所谓劳务不单是指直接从事 物质资料生产的体力性活动，而是一个泛指，凡一切以劳力为主从事生产性、经营 性、社会服务性的活动，都叫劳务。它与公务的根本区别在于：这种活动不具有国 家权力性、职能性和管理性。从事劳务的人员不是国家管理意义上讲的管理者，而 是被管理者。国有单位中的收款员、售票员、营业员、推销员等，尽管也经手、管 理国有财物，但他们所从事的职业活动，主要是靠提供劳力来实现的，是在管理者 的组织、领导、监督、管理之下进行的。因此，不能也不应将这些人划入国家工作 人员范围之内；否则，便人为地扩大了国家工作人员的范围，势必会出现扩大刑法 打击面的危险。 3 国家工作人员的具体范围 根据修订后的刑法第9 3 条的规定，我国的国家工作人员可以划分为两大类：一 是在国家机关中从事公务的人员，可简称为国家机关工作人员，这是严格意义上的 国家工作人员；二是以国家工作人员论者，亦称准国家工作人员。 ( 1 ) “国家机关工作人员”的范围 根据刑法第9 3 条第l 款的规定，国家机关工作人员是指在国家机关中从事公 务的人员，故对国家机关的界定是界定国家机关工作人员的重要前提之一。何为国 家机关，由于现行法律中没有对其做出明确规定，学术界聚讼不一。目前有代表性 的有三种观点：一是认为国家机关是指各级国家权力机关、各级行政机关、各级 司法机关及军队；“二是认为国家机关除了指各级国家权力机关、行政机关、司法 机关和军事机关外，还包括中国共产党、政协、各民主党派、政治团体的各级机关； 。三是认为国家机关应当包括中国共产党的各级机关，国家各级权力机关、行政机 关、审判机关、军队中的各级机关，中国人民政治协商会议的各级机关以及一些名 。李忠诚：论国家工作人员，载法制u 报1 9 9 7 年4 月1 8u 。 o 赵秉志：新刑法教程，中国人民_ 人学出版社1 9 9 7 年版，第7 8 0 页。 为总公司，但实为国家行政部门的机构。 笔者认为，界定“国家机关”的范围，还应从国家机关的内涵谈起。现代汉语 词典中将“国家机关”解释为是行使国家权力、管理国家事务的机关。也有学 者认为国家机关是指一切代表国家权力和行使国家行政、检察、审判等职能，组织 协调社会政治、经济、科技、军事等活动并且依靠国家财政的独立核算，由国家依 法设立，代表国家意志、行使国家权力、实现国家职能的政治组织。可见，是否 能代表国家行使权力和实现国家职能是划分国家机关与其他政治性组织的实质标 准。据此标准，各级权力机关、行政机关、司法机关及军队是属于国家机关，这是 勿庸置疑的。现在，理论界争论的热点是中国共产党的各级组织是否属于国家机关? 笔者认为，对于这个问题不能做简单地肯定或否定的回答。我们知道，学术界否定 中国共产党的组织是国家机关的理由大都是依据宪法第5 条的规定。但是应当看 到，由于各种原因，法律本身的规定亦可能存在矛盾，如宪法第5 条第4 款规定：“一 切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织必须遵守宪法、法 律”。在这里，武装力量、政党、国家机关是并列的，而非包容关系。但是宪法 第3 条又认为国家机构包括权力机关、行政机关、军事机关。为什么各政党和国 家机关相并列时就要否定中国共产党的国家机关性质，而武装力量和国家机关相 并列时又不能否定武装力量的国家机关性质呢? 要从根本上回答中国共产党的各 级组织是否属于国家机关，应当从党的各级组织是否实质上具有国家机关的职能 入手，即从是否实际享有管理国家事务的权力进行具体分析，才能得出正确合理的 结论。一般来说，中国共产党的中央委员会和乡( 镇) 以上的地方各级委员会，是当 然的国家机关，他们不仅对外行使国家管理权，对内拥有决定内部机构的设立、合 并、撤销的权力，还能以自己的名义与其他国家机关共同颁布具有普遍约束力的行 为规范，但是“对于非国有公司、企业、事业单位、各人民团体和群众性自治组织 中的各级党组织，由于其领导或所在单位不具有管理国家事物的权能，所以当然不 属于国家机关的范畴”。 。侯国云、白岫云：新刑法疑难问题解析与适用 。陈忠林：如何认定我国刑法中的国家工作人员 中国检察出版社l 明8 年版，第1 8 7 页。 载刑法热点疑难问题探讨( 下册) 中国人民公安大 8 政协虽然不是国家权力机关，不表决立法性方案，但它参加国家重大事务的讨 论，向国家机关提出建设性方案，并通过决议或其他种种形式，对国家的立法和行 政实施民主监督，故人民政协是我国政治体制的重要组成部分。它的存在不仅具有 宪法根据，而且国家为其划拨经费。所以如果政协中从事公务的人员不属于国家机 关工作人员，那么其渎职行为就不能构成以国家机关工作人员为主体的渎职罪，显 然有失公正。 行政性公司、事业单位中从事公务的人员，应视为国家机关工作人员。在我 国，行政性公司、事业单位大量存在，这些经济政治转轨时期的产物，在职能方 面有其特殊性。一方面，行政性公司主要是由过去的部、委、办、局转化过来的， 如核工业发展总公司、石油天然气总公司等，它们对所属企业、事业单位行使与 其转化前的部、委、办、局相同的行政职权；另一方面，行政性事业单位的行政 管理职权是由法律、法规明确规定的，如知识产权局、中国证监会、科学院等， 是国务院直属事业单位，但是依法行使在相关行业的行政管理职能。因此，从行 使职能的角度来分析，这些行政性公司、事业单位与刑法第9 3 条第2 款所指的国 有公司、企业有着明显的区别。所以，上述单位在行使管理职权时具有行政机关 的性质，在这些单位中从事公务的人员应以国家机关工作人员论。 综上所述，笔者认为，我国国家机关工作人员主要指以下几类人员：中国共产党 各级机关中从事公务的人员；国家各级权力机关中从事公务的人员，即全国与地方 各级人民代表大会及其常务委员会中从事公务的人员：各级行政机关中从事公务 的人员，即国务院及其所属部、委、局和直属事业单位和地方各级人民政府及其所 属管理机构中从事公务的人员；各级审判机关中从事公务的人员，即在最高人民法 院和地方各级人民法院及其派出法庭中从事公务的人员；各级检察机关中从事公 务的人员，即在最高人民检察院和地方各级人民检察院中从事公务的人员；军队各 级机关中从事公务的人员；人民政治协商会议各级机关中专职从事公务的人员。 ( 2 ) “准国家工作人员”的范围 学出版社2 0 0 2 年版，第8 7 5 页 准国家工作人员，是指现行刑法中规定“以国家工作人员论”的人员。根据 刑法第9 3 条第2 款的规定，准国家工作人员包括“国有公司、企业、事业单位、 人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国 有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公 务的人员。”应当指出的是，随着公司法的颁布，传统所有制形式划分企业类 别的方法，已不符合现代企业制度，那么国有公司、企业中从事管理工作的人员 是否属于国家工作人员呢? 最高人民法院关于在国有资木控股、参股的股份有 限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的 批复( 法释 2 0 0 1 1 7 号) 明确规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中 从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务 的以外，不属于国家工作人员。”根据这一解释可以看出，在国有公司、企业中从 事一般管理工作的人员，除受委派从事公务的外，不能视为国家工作人员。“准国 家工作人员”的范围具体为： 第一，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国有公司， 是指公司财产属于国家所有的公司及国家控股的股份公司；国有企业，是指财产 属于国家所有而从事生产性、经营性的企业；国有事业单位，是指国家投资兴办、 管理从事科研、教育、文化、体育、卫生、新闻、广播电视、出版等单位；人民 团体，是指各民主党派、工商联、各级青、工、妇等人民群众团体。 第二，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业 单位、社会团体从事公务的人员。这里的各种非国有单位是指国有公司、企业、 事业单位以夕 的各种公司、企业、事业单位以及各种依法设立的协会、学会、基 金会等社会团体。其中的企业公司又包括各类集体企业、私营企业、外资企业、 中外合资企业、中外合作企业及非国家控股的股份公司。所谓“委派”是指被国 有单位派遣到非国有单位中担任职务并代表其在非国有单位中的利益的行为。需 要注意的是本条的“委派”与刑法第3 8 2 条中的“委托”的区别：首先，前者是 一种纵向的行政隶属关系，而后者是一种平等主体的合同关系；其次，委派往往 l o 是委派方与委派指向单位间存在一定的关系，而委托则没有这种关系；再次，委 派是国有单位任命某人到另一非国有单位从事公务，而委托则往往是委托人请被 委托人在国有单位从事某些活动；最后，被委派方在被委派单位的公务活动独立 于委派单位并归属于被委派单位。被委派方不以委派方的名义从事公务活动，而 被委托人的活动代表委托人并归属于委托人，被委托人应以委托人的名义从事活 动。受委派从事公务的人员，无论其先前是否具有国家工作人员身份，只要具有 合法被委派的身份，即应视为是“以国家工作人员论”者。 第三，其他依照法律从事公务的人员。这是国家工作人员范围的界定在理论和 实践中最大的难点。对“其他依照法律从事公务的人员”的界定，应通过考察是 否“依据法律从事公务”而定。由于从事公务是国家工作人员的本质特征，而从 事公务的内涵在于代表国家行使国家管理职能。因此，从事公务本身并不应受取 得从事公务资格的方式的限制，也不应受在何种单位从事公务的限制，只要能认 定行为人在代表国家对公共事务进行管理、领导、监督，只要行为人的这种公务 活动具有法律依据，那么无论其是被任命从事公务，还是受委派从事公务，也不 论其是否在国有单位从事公务，都应视为国家工作人员。在以往的实践中，就村 民委员会等基层组织人员是否属于“准国家工作人员”是有很大争议的。2 0 0 0 年4 月2 9 日九届全国人大常委会第1 5 次会议通过的关于对( 中华人民共和国刑法) 第九十三条第二款的解释规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从 事该立法解释中列举的七种情形的行政管理工作时，属于刑法第9 3 条规定的“其 他依照法律从事公务的人员”。可见，村民委员会等村基层组织人员只有在行使 该立法解释所规定的七种情形的行政管理工作时，才可能成为“准国家工作人员”； 而如果村委会等基层组织人员从事的是村公共事务工作，就不属于刑法第9 3 条第2 款规定的“依照法律从事公务的人员”，因为这里公务不包括集体事务。基于这 样的考虑，“其他依照法律从事公务的人员”包括：村民委员会等村基层组织人员 协助人民政府从事该立法解释中列举的七种情形的行政管理工作时；不具有国家 工作人员身份的各级人民代表大会代表，如自由职业者( 律师、会计师等) 代表、 非国有公司、企业、事业单位、社会团体代表、农民代表；依法履行审判职责的 人民陪审员；其他有法律授权从事公务的人员。 ( 二) “受委托管理、经营国有财产的人员”能否成为受贿罪主体 刑法第3 8 2 条第2 款规定，“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民 团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或 者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”1 9 9 9 年9 月1 6 日最高人民检察 院发布的关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定( 试行) 中 将“受委托管理、经营国有财产”解释为“是指因承包、租赁、聘用等而管理、 经营国有财产”。由此“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托 管理、经营国有财产的人员”是指“因向国家机关、国有公司、企业、事业单位、 人民团体承包、租赁或被国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体聘用 而管理、经营国有财产的人员”。在受贿罪主体认定的司法实践和刑法理论中，关 于“受委托管理、经营国有财产的人员”能否成为受贿罪的主体有两种观点： 1 肯定说 该说认为根据刑法第3 8 2 条第2 款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事 业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”可以成为受贿罪主体，其理 由是：受委托的人员包括在刑法第9 3 条第2 款中的“以及其他依照法律从事公 务的人员，以国家工作人员论”。另有学者对此解释为：刑法第3 8 2 条规定的“受 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人 员”与刑法第9 3 条规定的“其他依照法律从事公务的人员”两者间具有包容关系， 即“其他依照法律从事公务的人员”范围中有“依照法律规定选举或者任命产生， 从事某项公共事务管理的人员，包括农村村民委员会、城镇居民委员会的组成人 员”以及“受国家机关、国有企业、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营 国有财产的人员”。 。祖德华：受贿罪主体是否包括“准国家丁二作人员”，中国职务犯罪预防网2 0 0 1 年1 0 月1 5 日 o 赵秉忐主编：新刑法教程，中国人民大学出版社1 9 9 7 年9 月版， 第7 8 0 页。 1 2 2 否定说 该说认为既然刑法把这类受委托人员特别列举为贪污罪的主体，说明其并非无 条件成为职务犯罪的主体，而需法律加以特别规定，这类人员在受贿罪中没有再 作列举，这就清楚地表明立法者把这类受委托的人员排除在受贿罪主体之外，根 据罪刑法定主义，不可擅自把受贿罪主体扩大到受委托对国有财产进行管理和经 营的非国家工作人员。 笔者认为，“受委托管理、经营国有财产的人员”不能成为受贿罪主体，其理 由是： 第一，依照现行刑法的规定，受委托的人员不能构成受贿罪的主体，因为刑法 第9 3 条虽然有关于国家工作人员包括“其他依照法律从事公务的人员”的规定， 但不能由此把“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、 经营国有财产的人员”归类于“其他依照法律从事公务的人员”。如果受委托的人 员属于“其他依照法律从事公务的人员”，那么刑法第3 8 2 条第2 款的规定实属 多余，无论是从立法的宗旨上看，还是从基本法的严肃性上讲，决不会出现雷同 的、多余的、无法律意义的条款。如果把受委托的人员归属于“其他依照法律从 事公务的人员”，那么刑法更没有必要规定第3 8 2 条第2 款的内容。不难看出，“其 他依照法律从事公务的人员”不包括受委托的人员。既然刑法在第3 8 2 条第2 款 单独规定“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营 国有财产的人员”可以作为贪污罪主体，而未在受贿罪条款中同时加以规定，这 就表明“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国 有财产的人员”带有特殊性，因而难以归入受贿罪与贪污罪的相同主体“国家工 作人员”范围内的“其他依照法律从事公务的人员”。 第二，“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委